国家开放大学电大考试民法专题期末指导题及答案.docx

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国家开放大学电大考试民法专题期末指导题及答案

民法专题期末考试复习

1、考试形式：

开卷；

2、题型：

单项选择题、多选、概念比较题、案例分析；

3、形式：

期末考试占60%，形考占40%；

4、重点内容：

民法的基本原则、民事法律关系、法律行为、代理、物权法律制度、人身权、不当得利和无因管理、侵权的民事责任

一、民法基本原则部分：

民法的基本原则

1、民法的定义和调整对象

　　对于民法的定义应着重领会：

民法是调整地位平等的民事主体在从事民事活动过程中发生的财产关系和人身关系的法律规范。

　　民法的调整对象：

（1）平等主体之间的财产关系

　　着重领会民法所调整的平等主体之间的财产关系，是民事主体在从事民事活动过程中所发生的以财产归属和财产流转为主要内容的权利和义务关系。

（2）平等主体之间的人身关系

　　理解民法所调整的平等主体之间的人身关系，是民事主体之间发生的以人格关系和身份关系为内容的权利义务关系。

2．我国《民法通则》明确规定的基本原则

着重领会和把握民事主体地位平等原则、民事行为自由原则、民事活动诚实信用原则、民事权利和义务公平原则以及禁止权利滥用原则。

如：

下列属于民法调整的对象是（D、）　

A、公司内部的工作隶属关系

B、国家与纳税人的税收关系

C、工厂排污超标收费关系

D、国家机关购买工作用品的买卖关系

2、甲与乙为邻居，素有矛盾，甲开设一露天排档后，乙遂将房屋租给一小型垃圾处理所。

乙的行为（　C　）

A、违反公序良俗

B、违反自愿原则

C、违反诚信原则构成权利滥用

D、并无不当

二、民事法律关系

1．着重领会民事法律关系是由民法所调整的具有民事权利义务内容的社会关系。

明确民事法律关系的要素。

　认识公民的民事权利能力的概念和法律特征。

掌握法律关于公民民事权利能力的开始和终止的基本法律规定。

了解公民的民事行为能力的概念和法律特征。

明确公民民事行为能力的不同类型及其内容。

掌握关于公民民事行为能力变动的法律宣告规则。

　着重领会法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的社会组织。

2．监护人的责任。

明确设定监护人的法律规定和监护人的法定职责。

掌握监护关系终止的法律要求。

3．法律事实的分类。

认识民事法律事实对民事法律关系的重要意义。

了解引起民事法律关系发生、变更和终止的原因，既包括事件和行为，还有赖于法律规定或合同约定的存在。

如：

下列对于民事法律关系，表述不正确的是（　Ｃ　）

Ａ、主要根据当事人的意志发生

Ｂ、以权利义务为内容

Ｃ、均以法律明文规定而发生

Ｄ、保障措施具有补偿性

8、依据我国民法，下列不能成为民事法律关系主体的有（　Ａ　）

Ａ、胎儿与死者

Ｂ、植物人

Ｃ、触犯刑法正被执行刑期的人

Ｄ、被宣告死亡但实际未死亡的人

三、民事法律行为

民事法律行为，一般称法律行为，是指民事主体为了设立、变更或者终止民事法律关系而实施的行为，按不同标准可以进行不同分类，在我国，民事立法确认民事法律行为可以采用的形式包括明示形式和默示两大类。

民事行为与民事法律行为是不同的概念。

　　根据我国《民法通则》规定民事法律行为的有效条件，具体包括：

行为人合格、意思表示真实、内容合法和形式合法。

在实施民事法律行为过程中，约定某种客观情况作为所附条件或所附期限而影响其效力的民事法律行为，约定条件的叫做附条件民事法律行为，而约定期限的即为附期限民事法律行为。

　　认定民事法律行为的效力分为以下三种情况：

（1）因欠缺民事法律行为的有效条件而实施的民事行为称为“无效民事行为”；

（2）当事人依照法律规定针对欠缺有效条件而请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销的民事行为称为“可变更、可撤销的民事行为”；（3）法律行为虽已成立，但是否生效尚不确定，有待享有形成权的第三人作出追认或者拒绝的意思表示使之有效或无效的法律行为，这种法律行为称为“效力待定的法律行为”。

　下列行为中，属于单方法律行为的是（ABD）

　　A授权行为　B行使撤消权的行为　C买卖行为　D行使法定抵消权的行为

四、代理

一．概念

例：

上海的甲委托广州的乙为自己同丙签定房屋买卖合同。

被代理人——甲

代理人——乙

相对人——丙

相对人

权利义务关系代理行为关系（民事法律行为）

代理权关系

被代理人代理人

二．代理的特征

1．代理人以被代理人名义实施代理行为

2．代理人在代理权限内实施代理行为

授权

代理权限法律规定

指定权限

3．代为实施的主要是民事法律行为

意思表示——代理人独立为意思表示

4．被代理人承受代理的法律后果

有利

不利

三．代理与其他类似制度的区别

（一）法定代表人的代表行为

代表行为＝法人行为

1．

代理行为≠被代理人行为法律行为

代表——

2．行为种类事实行为（侵权行为）

代理——民事法律行为

（二）使者

代理——代为或代受

1．有无独立的意思表示

使者——代传达

代理——完全民事行为能力人

2．行为能力的限制

使者——无限制

不可代理

3．身份行为

可借助使者传达意思表示

（三）行纪人

代理——以被代理人的名义

1．以谁的名义行为

行纪人——以自己的名义

代理——不限于贸易行为

2．行为种类

行纪人——代购、代销

代理——可有偿，也可无偿

3．是否有偿

行纪人——有偿

（四）居间人

居间，指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。

居间人——不得代委托人为法律行为

1．

代理人——代被代理人为法律行为

居间人——有偿

2．

代理人——有偿、无偿

四．代理的适用范围

1．代理主体

公民、法人及其他民事主体

被代理人——完全、限制、无民事行为能力人

代理人——完全民事行为能力人

2．代理行为的内容

①民事法律行为

②诉讼行为或某些具有民事法律意义的行为

3．代理不适用的行为

①依法或依约定应由本人实施的民事法律行为

②事实行为

③违法行为

五．代理的种类

委托——被代理人的委托授权行为

1．代理权的产生根据法定——法律规定

指定——人民法院或者有关单位的指定

一般代理

2．代理权限范围

特别代理

单独代理

3．代理权授予一人或数人

共同代理

本代理

4．选任代理人的不同

再代理

被代理人

代理人再代理人

特点：

①再代理人由代理人选任并授权；

区别于共同代理

②再代理人的代理权限不能超过代理人的代理权限；

③再代理人是被代理人的代理人，而不是代理人的代理人，故其代理的法律后果应由被代理人承担。

①事先同意

有效条件②事后追认

③紧急情况，为保护被代理人的利益

紧急情形是指，由于急病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人办理，会给被代理人的利益造成损失或扩大损失的情形。

六．代理权

1．概念

代理权，指代理人以被代理人名义进行民事活动，并由被代理人承担其法律后果的一种法律资格。

包括权利、义务、责任。

2．代理权的授与

代理权授与是属于单方行为。

授权行为属于不要式行为，本人授权的意思表示可以向代理人为之，也可以向与代理人为民事行为的第三人为之。

授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

3．代理权的行使

（一）如何行使

1．在代理权限内积极行使代理权；

《民法通则》66条第二款，代理人不履行职责给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。

2．维护被代理人利益；

代理权的行使以为被代理人取得利益为目的，不得擅自转委托。

3．合法行使代理权；

在权限范围内行使，不得逾越代理权，也不得滥用代理权。

前者为无权代理，后者为禁止行为。

（二）滥用代理权

代理人有代理权——前提

构成要件代理人实施行使代理权的代理行为——行为

代理人实施的代理行为损害或会损害被代理人的利益——结果

自己代理

三种情形双方代理

恶意串通

代理人与第三人串通损害被代理人利益的行为无效，应由代理人和第三人负连带责任。

4．代理权的消灭

七．无权代理与表见代理

1．广义无权代理含义

自始没有代理权

原因超越代理权

代理权已消灭

广义的无权代理包括狭义的无权代理和表见代理。

2．狭义的无权代理

狭义的无权代理属于效力待定的民事行为，经本人追认，即成为有效。

（1）．本人与相对人之间的关系。

追认——有效代理

本人

效力待定民事行为未追认——对本人不发生法律效力

相对人——催告权、撤销权（善意）

（2）．行为人与相对人之间的关系

善意相对人——撤销——不发生法律效力

行为人不承担行为后果——本人追认

行为人承担法律后果——本人拒绝追认

（3）．行为人与本人之间的关系

本人追认——行为人是本人的代理人

为避免本人利益受损失——行为人与本人之间成立无因管理

本人未追认行为人负责

行为损害本人利益

恶意相对人负连带责任

3．表见代理

（一）表见代理的概念特征

指代理人没有代理权，但在外观上足以使一般的第三人相信其有代理权的代理。

形式——同于无权代理

结果——同于有权代理

《合同法》49条：

行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

（二）表见代理的要件

（1）表见代理的构成须有三个要件：

一是行为人无代理权却以本人的名义实施民事行为；二是相对人主观上须为善意、无过失。

三是行为人与相对人所订立的合同，本身不具有无效和应被撤销的情形。

（三）表见代理的情形

1．本人对第三人表示授权给行为人而实际上并未向行为人授予代理权或者在授权后又撤回其授权；

2．本人交付证明文件给行为人，行为人以此证明文件与相对人实施民事行为；

3．代理关系终止后，本人未收回代理证书，行为人以原委托授权书等代理证书与相对人实施民事行为；

4．本人知道行为人为无权代理行为而不表示反对。

（四）法律后果

1．对被代理人：

表见代理对被代理人有效，被代理人不能主张无效，除非其能证明不成立表见代理。

2．对第三人：

第三人既可以主张成立表见代理，也可以主张成立狭义的无权代。

3．本人与无权代理人之间的关系：

不能发生与有权代理完全相同的后果。

八．代理中的连带责任

被代理人

一．授权不明仅发生在委托代理中

代理人

《民法通则》65条第3款：

“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

”

条件：

第一，须有被代理人的授权；

第二，须被代理人的授权不明；

第三，须被代理人对代理人所为的代理行为有异议；

第四，须代理人对于授权不明也有过错。

五、人身权

（一）概念

人格权和身份权的合称，指民事主体依法享有的，以与其自身不可分离的精神利益为内容的民事权利。

（二）特征：

1、非财产性：

体现的是人们的道德情感、社会评价等，本身不具有直接的财产内容。

联系：

（1）人身权是某些财产权取得的前提，如继承。

（2）某些人身权可以转化为财产权，如附着良好信誉的法人名称可以有偿转