司法笔记4.docx

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司法笔记4

1、《著作权法》第36条第一款，使用他人作品演出，演员及演出单位应当取得著作权人许可并支付报酬。

演出组织者组织演出由该组织者取得著作权人许可并支付报酬。

第22条第九项，免费表演已经发表的作品，未向公众收取费用也未向表演者支付费用的，使用作品可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称、并不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。

《著作权法》第43条广播电台电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可但应当支付报酬。

《著作权法》第10条第七项规定，出租权，即有偿许可他人适用电影作品及类似摄制电影方法制作的作品、计算机软件的权利。

计算机软件不是出租的主要标的除外。

2、比例原则指为了保护某种较为优越的法的价值需要侵及一种法益时，不得逾越此目的所必要的程度。

紧急避险条款非常典型的体现了这一点，紧急避险须保持在必要限度内，由此造成的损害较之于所要保护的利益为小，则避险人不负刑事责任。

价值位阶原则是指在不同位阶的法的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值。

个案平衡原则是指处于同一位阶上的法的价值发生冲突时，必须综合考虑之间的特定情形，需求和利益，以使得个案解决能够兼顾双方利益。

3、自然法学派代表可定法与道德在法律上的必然联系，认为法在本质上是内涵一定道德的概念。

实在法只有在符合自然法，具有道德上的善的时候，才具有法的本质而成为法，认为恶法非法。

分析实证主义法学派否定法与道德在本质上的必然联系，认为不存在适用于一切时代，民族的永恒不变的正义或道德准则，法学作为科学无力回答正义的标准问题，因而是不是法和是不是正义的法是两个必须分离的问题，道德上的善或正义不是法律存在并有效力的标准，认为恶法亦法。

近现代多数学家认为法律是最低限度的道德。

4、非正式解释，通常称学理解释，是由学者或其他个人或组织对法律所做的不具有法律约束力的解释。

文理解释也称文法解释语法解释，是指按日常的或一般的或法律的语言使用方式清晰的描述制定法的某个条款的内容。

5、法律关系的客体，是指主体之间权利义务所指向的对象，是构成法律关系的要素之一，法律关系的客体并不是天然形成的，而是需要人根据法所体现的价值来确定。

法律关系的客体是一定利益的法律形式，任何外在客体，除非承担某种利益价值，否则不会称为法律关系的客体。

没有法律关系客体，法律关系也就不存在。

6、《合伙企业法》第61条第二款，有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人。

第64条，有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或其他财产权作价出资。

但不得以劳务作价出资。

第68条第一款，有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表合伙企业。

第83条，有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。

7、非实证主义法学派包括自然法学派、综合法学、法社会学等。

非实证主义法学以内容的正确性作为定义法的概念的一个必要因素，同时也包括社会时效性要素和权威性制定要素。

实证主义在定义法的概念的时候，道德因素没有包括在内，法和道德是分离的，不存在概念上的必然联系。

不能仅靠社会时效性因素把各学派在法定义上的观点区别开来。

8、在近现代法律更关注人权保障，权利在法律关系是第一位的，相应的义务是第二位的。

但在封建社会，法往往更强调义务，权利则处于次要地位。

因此无论是封建社会还是现代，权利和义务在法律关系中均存在主次地位之分。

9、法律汇编是对已经颁布的规范性法律文件按照一定的目的或标准进行系统的排列，汇编成册。

法律汇编不改变汇编的法律文件的内容，不制定新的法律规范，因此不是国家立法活动，仅是一项技术意义上的工作。

法律编纂是对散见于不同规范性法律文件中的属于某一部门法的全部现行法律规范，进行审查修改和补充，编纂成具有完整结构，统一的法典的活动。

是国家立法活动之一。

10、法的事实判断是指对客观存在的法律原则、规则。

制度等所进行的客观分析与判断。

主要解决客观存在的法究竟是怎样的这一问题，它并不主张或者说根本抵制从“应然”的角度追问法律应当怎样的问题。

价值判断是根据一定的价值标准，在事实判断的基础上，对客观事物的价值作出判断，进行价值判断的依据是主体的价值理念。

法律规范和依照法律规范作出的实体性结论为价值性判断.对案件的认定总体上属于事实判断,但是证据的证明力需要主体作价值判断.

11、判断某一行为是否违法的关键是该行为在法律上被确认违法。

而以某行为是否侵犯法律所保护的某种社会关系和社会利益判断是否违法的关键因素有违法理。

因为侵害行为和损害结果有时可以分离；有时不分离，即行为本身就意味着一种现实的社会损害。

12、内部证成是按照一定的推理规则将法律决定从相关的前提中逻辑的推导出来，而对前提是否是正当的、合理的没有任何的保障。

尽管它不涉及前提的正确性问题，但因为它处理的是从前提到推论的推导过程，因此不能说内部证成是针对案件事实问题进行的论证，它毋宁是从规范经由事实到法律决定的论证。

外部证成是对法律决定所依赖的前提的正当性进行论证的活动，它关涉内部证成中所使用的前提本身的合理性，解决的就是法律决定的前提的正确性问题。

外部证成中也有一个内部证成的活动，因此在进行外部证成活动时和内部证成一样要使用演绎方法，并且离不开支持性理由和推理规则。

13、司法只是具体应用法律处理案件的专门活动，不是司法机关以国家名义对社会进行全面管理的活动。

14、《保险法》第12条第6款，保险利益是指投保人或被保险人对保险标的具有法律上承认的利益。

第12条第1款规定，人身保险投保人在订立保险合同时，对被保险人应当具有保险利益。

第12条第2款，财产保险的被保险人在保险事故发生时，对保险标的应当具有保险利益。

责任保险属于财产保险一种，应参照执行。