刘国斌律师反不正当竞争法商业秘密侵权的理解与应用刘国斌.docx

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刘国斌律师反不正当竞争法商业秘密侵权的理解与应用刘国斌

刘国斌律师：

反不正当竞争法“商业秘密”侵权的理解与应用

法院审理的侵犯商业秘密民事纠纷案件数量少，在知识产权类案件数量中占比也很低，根据最高人民法院2010年在全国范围内所做的一次摸底调查，2006年1月至2009年12月，受理侵犯商业秘密一审民事案件湖北23件，内蒙古2件、黑龙江14件等等，北上广发达地区也不高，北京107件、上海128件、广东144件，各地法院所受理的侵犯商业秘密民事案件占法院所受理全部知识产权案件比例基本上不到1%，即便近几年，商业秘密案件数量在增长，但截至到现在，全国累计一审法院受理的侵犯商业秘密案件估计也仅在1000件左右，相对于现在全国近33万名执业律师的数量，商业秘密案件更是少得可怜！

但是在现实生活中，因竞争发生的侵犯商业秘密争议并不少见，为什么争议多，而转化为侵犯商业秘密民事诉讼案件数量却并不高？

原因是多方面的，其中既有商业秘密民事诉讼复杂、原告难以准确界定其商业秘密的范围、难以举证且胜诉率不高的原因，也有当当事人向身边的法律专业人士咨询时，因为大家很少有接触、处理过侵犯商业秘密诉讼的经验，从而无法给出准确、清晰的法律意见的原因等。

本文将结合本人承办过的4件侵犯商业秘密民事诉讼案件办理经验以及为另外几件发生侵犯商业秘密纠纷提供咨询的案例，对侵犯商业秘密民事纠纷案件办理中难点和要点作一些分析总结。

一、与侵犯商业秘密有关的法律规定

目前，涉及侵犯商业秘密有关的法律规定主要是《反不正当竞争法》规定的侵犯商业秘密的不正当竞争行为、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的司法实践规定、《刑法》规定的侵犯商业秘密罪、《劳动合同法》规定竞业禁止、保密义务条款以及《公司法》规定股东、董事、高管对公司的忠实义务条款等。

二、实践中涉及可能侵犯商业秘密的行为人身份及主要行为方式

在本人办理的几件侵犯商业秘密案件中，涉及可能侵犯商业秘密行为人有商业秘密权利人的股东、总经理、总工程师、市场主管、技术主管、普通技术人员、文员、合作的上游供货商以及下游的客户等，而方式大部分上是自己或近亲属另外成立新公司，也有到其他公司出任高级管理人员职务的。

三、侵犯商业秘密纠纷维权途径选择

1、公安经侦部门刑事立案

根据《刑法》第219条和第220条规定以及根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》，给商业秘密权利人造成损失数额50万元以上、因侵犯商业秘密违法所得数额在50万元以上、致使商业秘密权利人破产或者其他给商业秘密权利人造成重大损失的，应当追究行为人或追究单位及单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员侵犯商业秘密罪刑事责任。

因此，商业秘密权利人在发生侵犯商业秘密争议时，可以向公安经侦部门报案，要求刑事立案，追究各行为人侵犯商业秘密罪的刑事责任。

2、工商公平交易局工商立案

根据《反不正当竞争法》第25条的规定，监督检查部门对于违反反法第10条侵犯商业秘密，应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，所以，商业秘密权利人也可以在发生侵犯商业秘密时向工商部门的公平交易局要求进行工商查处。

3、法院知识产权庭侵犯商业秘密诉讼立案

在本人办理的几件商业秘密案件诉讼和咨询案例中，商业秘密权利人都有先谋求公安经侦立案和工商立案查处的努力，但公安部门和工商部门不愿介入民事主体之间的纠纷中，顾虑会落一个公器私用的嫌疑，都是极力建议当事人向法院起诉，所以现实中侵犯商业秘密争议公安立案追究或工商立案处罚就非常难以办到，在本人办理的几件侵犯商业秘密案例中，仅只有一例在前期工商立案了，但在长达一年多时间不能给出处罚意见，最后也只能通过法院起诉追究行为人侵权责任。

四、侵犯商业秘密案件中涉及10个重要概念的理解

1、经营者

因为侵犯商业秘密主要依据的是《反不正当竞争法》的规定，这个时候就要从三方面进行理解：

1）、不正当行为；2）不正当行为是为了竞争；3）发生在经营者之间。

反法规定经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人，作为一个侵权案件，大家很容易理解肯定会对“侵权行为”进行相关举证，但是，大家有时会忽视反法中侵权主体要求是经营者的规定以及“侵权行为”应该是“为了竞争”的要求，而如果是商业秘密权利人提起诉讼，就应该在双方都是经营者，对方行为是和自己形成竞争方面举证，而如果作为侵犯商业秘密案件的被告方则要从双方中某一方或双方不符合反法经营者的要求，不是反法侵权的的主体或对象，双方没有竞争关系等方面出发从源头进行抗辩。

在本人代理的某云公司诉某天公司侵犯商业秘密案件中就以某天公司虽工商注册但未从事经营，和原告某云公司没有竞争关系，不是反法第2条规定的经营者进行过抗辩。

2、技术秘密和经营秘密

反法第10条规定“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”，所以商业秘密分技术秘密和经营秘密，经营秘密中主张中最常见的就是客户名单。

3、商业秘密的三性：

反法第10条规定商业秘密成立必须得有三性：

“不为公众所知悉”、“价值及实用性”、“保密措施”，商业秘密成立的三个条件缺一不可，原告、被告在侵犯商业秘密诉讼中关于三性的举证及争辩是个重要的难点和焦点，“价值及实用性”相对容易让法官作出判断，虽然也要进行相应举证，但举证难度比较低，争辩程度也比较低，而比较困难的在“不为公众所知悉”和“保密措施”上进行举证及争辩。

目前，对于商业秘密的秘密点的“不为公众所知悉”，除了一般围绕“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”举证外，还有就是通过专家辅助人，或者是委托司法鉴定机构对秘密点的“不为公众所知悉”做司法鉴定，但鉴定费用不菲，一个秘密点的鉴定通常需要花费2-3万元人民币，如果有3-4个秘密点，光鉴定费就要花去10多万，“保密措施”一般是通过劳动合同中保密条款、单独签订的保密协议、竞业禁止协议、与客户合同、往来文件中约定的保密条款、公司文件上标明的保密、密级字样、公司建立的保密制度、相关文件领取的保密审批要求、公司会议纪要、决定等对保密的要求和规定、公司往来文件、邮件中对接受人资格的限制等，以上这些，去证明商业秘密权利人采取了“保密措施”，不过，在对“保密措施”抗辩中，我们可以从“保密措施”的“有效性”、“可识别性”及“适当性”去抗辩本案商业秘密是否应当认定采取了有效的“保密措施”。

4、反向工程和自行开发研制

根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干法律问题的解释》的12条规定，通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认为是反法第10条1、2项侵犯商业秘密行为，“反向工程”是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。

当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。

根据大家习惯认识，自行开发研制和反向工程的主体应该是不特定的人都可以，所以根据上面规定“当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程主张获取行为合法的，不予支持。

”从这里理解，好像对于商业秘密权利人的“工作人员”也可以以反向工程抗辩，实际上我们详细研究司法解释第12条可以知道，能够用“自行开发研制”、“反向工程”抗辩的主体只能是反法第10条1、2项的行为主体，而不适用反法第10条3项中“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其掌握的商业秘密”的行为主体，所以，对于当事人以正当手段知悉了他人商业秘密后（比如商业秘密权利人的工作人员等）因其不是“反向工程”和“自行开发研制”的主体，其不能用“反向工程”或“自行开发研制”进行抗辩。

其道理其实很简单，既然你已经知悉了他人的商业秘密，你还会进行“反向工程”或“自行开发研制”去获取吗？

逻辑上就不能支持这种辩解。

5、竞业禁止的理解和处理

《劳动合同法》第23条规定了劳动者的保密义务和竞业限制，第24条规定了竞业限制的人员限于高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，竞业限制对劳动者产生约束力除前面对身份主体有要求外，还有用人单位需要支付竞业限制补偿金以及最长不能超过两年的规定。

实践中约定离职竞业禁止合理性有效性的判断还需要参考限制人员是否合理？

限制行业范围是否合理？

限制时间、地域是否合理？

以及补偿数额是否合理等？

涉及竞业禁止的问题在如何处理上比较复杂，需要具体分析双方关于竞业禁止约定的方式以及竞业禁止中中是否包含商业秘密约定等，可能的情况：

1）、按劳动争议先提劳动仲裁，再向法院起诉；2）、或者是直接向法院按合同之诉提起民事诉讼，由民庭审理；3）、或者是提起侵犯商业秘密的侵权之诉或其他不正当竞争纠纷，由知识产权庭审理。

关于竞业禁止需要具体的分析及对应处理。

6、《公司法》、《公司章程》中股东、董事、高管忠实义务的理解和处理

《公司法》第147条规定董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。

第148条规定董事、高级管理人员不得有（七）擅自披露公司秘密、（八）违反对公司忠实义务的其他行为，对违反前款规定所获得的收入应当归公司所有，以及第20条、21条规定股东和实际控制人、董事、监事、高级管理人员不能利用关联关系损害公司利益等以及造成损失应当承担赔偿。

《公司章程》中往往也有类似或更严格的规定，当股东、董事、高级管理人员违反忠实义务的，我们一方面可以以公司为原告，按公司法的规定起诉对方赔偿损失或返还所获得的收入，另一方面，我们也可以在不正当竞争案件中依据反法第2条的兜底条款要求停止侵害和赔偿损失时，反法第2条中规定的“违反公认的商业道德”的判断标准就可以用行为人违反了《公司法》的具体忠实义务，连法律都有明确的规定，当然也属于违反了“公认的商业道德了”，不是有句老话叫做“法律是最低的道德底线”吗？

7、客户名单

在侵犯商业秘密案件中，主张侵犯经营秘密中的客户名单占了很大比例，在本人办理的4件商业秘密案件中，除1件不涉及客户名单外，仅涉及技术秘密外，其他3件都涉及客户名单经营秘密保护的问题。

客户名单必须得满足经权利人付出一定得人、财、物和时间等投入，形成的在一定时期内相对固定得且具有独特交易习惯等内容得客户名单，客户信息具有特有性，区别于公共领域信息，才可以将客户名单作为经营秘密进行保护。

在某星诉冉某等侵犯商业秘密案件中，法院判决原告某星公司客户名单中某鸿公司、某盛公司构成经营秘密，是因为原告在举证中，提供了与两客户签定的《战略合作协议》、《定制合同书》、《合作协议书》等，从协议、合同内容看，符合原告付出了一定的人、财物和时间的投入，也符合相对固定保持长期稳定交易关系的条件要求，同时这些客户需要有针对性的进行相应产品的开发那么也符合是特定客户的条件要求，因此，该案最后判决其中某鸿公司、某盛公司构成客户名单的经营秘密。

8、个人信赖

个人信赖和前面的客户名单实际都是《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第13条的内容，抗辩客户名单商业秘密的问题，除了依据前面分析是否构成客户名单经营秘密外，就是以第13条规定不构成侵犯客户名单的抗辩理由，第13条“客户基于对职工个人的信赖而与职工所在的单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外”，这个条款需要证明“客户自愿选择”某种程度上看是个伪命题，既然双方已经进行市场交易，除非客户出来证明或起诉其选择与职工个人或其新单位进行的市场交易是被胁迫或欺诈，都应该是推定是“客户自愿选择”，而不需要职工个人去证明“基于信赖、自愿选择”。

9、实质相同加接触原则的适用

根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第14条“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其