浅论红头文件三位一体纠正机制的构建.docx

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浅论红头文件三位一体纠正机制的构建

浅论“红头文件”三位一体纠正机制的构建

【摘要】“红头文件”是各级政府、部门发布的规范性文件的俗称，是政府对社会公共事务实施管理的手段与依据之一，它与社会公众的生活密切相关。

实践中，“红头文件”出现这样或那样的问题，因此必须对“红头文件”加以规范。

规范“红头文件”的措施就是从行政、立法与司法三个方面，构建一个“红头文件”的三位一体纠正机制。

　　【关键词】红头文件；纠正机制；行政自纠；人大监督

　　“红头文件”是各级政府、部门发布的规范性文件的俗称，它是公共管理的重要手段与依据，其最大的特点就是规范性、严肃性和权威性。

“红头文件”的内容具有广泛性，它涉及社会关系的诸多方面；“据统计，行政管理中对社会发生效力的文件，85％是各级政府的规范性文件，国家的管理、政府的运作、百姓的生活都离不开这些‘红头文件’。

”[1]对于“红头文件”，我们既要肯定随着依法行政的不断推进，“红头文件”的制定日趋规范，质量不断提高；也要看到有些“红头文件”的内容存在违法、垄断、不正当竞争或歧视等问题，它们或者违反了法律明文规定，或者违反了法律的目的、原则、精神，或者规避法律，以谋取本部门、本地方的利益。

这既严重影响政府、部门的形象，也侵害了公民的合法权益，导致“红头文件”饱受社会和公众诟病。

前段时间，一份出自福建平和县名为《关于加大执法力度严格控制初中辍学的通知》的“红头文件”就备受舆论质疑；在一片指责声中，这份荒唐的“红头文件”执行不到一月就被废止。

可见，问题“红头文件”的存在，消弭了法律的权威和尊严，蚕食着公共权力的公信力，在某种程序上延缓了法制建设的进程。

对此，必须从内到外，在行政、立法与司法三个层面构建一个“红头文件”的三位一体纠正机制。

一、“红头文件”三位一体纠正机制构建的重点：

行政自纠

　　“问渠那得清如许，为有源头活水来。

”“红头文件”三位一体纠正机制的构建，重点必须从源头抓起，从“红头文件”的发布者——政府自身抓起。

当前“红头文件”存在制定主体乱、调整范围乱、制定程序乱，为行政机关滥设权力、管理手段和强制措施以及为行政相对人滥设义务、处罚等问题。

这固然与“红头文件”缺乏法律规范有关，但长期以来对“红头文件”缺少有效的监督纠正机制也是重要因素。

制定“红头文件”是各级政府、部门的法定职权，但“当所有的政府部门都在这种或那种意义上制定着规则，就非常难以保证正式规则制定职能的优先。

”因此，“红头文件”行政自纠机制的构建，要从以下几点着手：

　　从前置审查与事后备案着手

　　从前置审查来说，应在完善相应的法律程序的基础上强化政府法制部门对“红头文件”的前置审查，把政府法制部门的前置审查作为纠正“红头文件”的第一道关口，就是在“红头文件”出台前就设立了一道安全阀门，过滤掉“红头文件”的违法等因素。

对此，实践中对“红头文件”发布前由政府法制部门实行前置审查的做法，应在坚持的基础上继续完善。

就事后备案来说，根据宪法、组织法的规定：

国务院有权改变或者撤销各部委以及地方各级人民政府不适当的命令、指示和决定、规章，县以上地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令。

因此，各级政府要切实加强对所属工作部门及下级政府“红头文件”的备案审查，把宪法、组织法所赋予的职权落到实处。

具体而言，就是要按国务院制定的《法规规章备案条例》的要求，建立与完善相应的备案制度，依法加强对“红头文件”的备案审查，及时发现“红头文件”的问题并予以纠正，以维护法制统一，保证法律、法规的正确实施和公民合法权益不受侵害。

那么，如何把握对“红头文件”审查的度呢？

不管是前置审查还是事后备案，对“红头文件”审查的重点：

一是看是否有超越法定权限设定行政处罚、行政许可、行政收费等事项；二是看是否有与法律、法规、上级政府规章或上级规范性文件相抵触；三是看政府所属工作部门规范性文件之间，对同一事项的规定是否一致；四是看规范性文件的规定是否适当；五是看规范性文件的制定、发布是否符合法定程序等。

经过前置审查与事后备案，发现“红头文件”有问题的，可以提出限期修改、暂停执行、自行废止等意见。

这样，既规范了政府、部门的权限，防止了越权和滥用权力；也避免了“红头文件”的违法以及彼此之间的矛盾或“打架”。

　　切实发挥行政复议对于审查纠正“红头文件”的作用

　　根据《行政复议法》第七条的规定，公民可以通过行政复议提请对“红头文件”进行审查，以确定其合法与否。

《行政复议法》的这一规定，启动了从源头上审查纠正“红头文件”的又一个行政监督程序。

那么，如何启动对“红头文件”的行政复议审查程序呢？

一是申请人在提出行政复议申请时，一并提出对行政机关作出的具体行政行为所依据的“红头文件”的合法性进行审查；二是在办理行政复议案件过程中，行政复议机关在审查下级行政机关的具体行政行为时，可以同时对所依据的“红头文件”的合法性进行审查。

当然，行政复议对“红头文件”的监督纠正主要是审查三个方面：

制定“红头文件”的主体是否合法、红头文件的内容是否合法、“红头文件”制定的程序是否合法。

这其中尤其要注意“红头文件”的制定程序，因为程序是行政的生命，“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。

”但我们也要看到，一九九九年生效的《行政复议法》虽然专门规定了规章以下的规范性文件，发生争议可以进行复议，但存在适用的问题，实践中也很少出现因复议撤销“红头文件”的事例。

　　健全责任追究机制

　　责任行政是现代行政的核心，对于那些发布违法“红头文件”的人要追究行政责任。

实践中之所以有那么多问题“红头文件”源源不断地出现，最重要的原因，就是滥发违法“红头文件”不需要被问责。

这种滥发违法“红头文件”的“零责任”成本，成了滋生违法“红头文件”的土壤。

因此，必须让制定、发布违法“红头文件”者承担起责任。

就是说，“红头文件”经前置审查与事后备案过程后，在实施过程中，一旦发现“红头文件”出现违法、存在差错等问题，应该视情节严肃追究相关人员的责任，以保证“红头文件”的严肃性、准确性。

　　简言之，前置审查、事后备案与行政复议都是行政系统内部的同体审查，它具有较为快捷，可以在较短时间内发现错误并予纠正，成本比诉讼低等优点。

但由于审查的文件多，人手少，且与“红头文件”无切身利益关系，缺乏受害人“抠问题”的那种积极性，发现问题的几率较小；即使发现问题，由于上下左右的关系，纠正的力度也会打折扣。

因此，行政系统内的这种监督纠正机制不可避免地存在一定的局限性。

因为，“如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权利，这就会给人们的弱点以绝大诱惑，使他们动辄要攫取权力，借以使他们自己免予服从他们所制定的法律，并且在制定和执行法律时，使法律适合于他们自己的私人利益。

”所以，“红头文件”三位一体纠正机制的构建，还需要借助人大监督和法院审查的配合。

　　二、“红头文件”三位一体纠正机制构建的核心：

人大监督

　　如何有效地构建“红头文件”的三位一体纠正机制？

应该说，仅仅依靠行政系统内的自身纠正机制是不足的，还必须有其它方面的纠正机制相配合，尤其是要发挥行政系统外的监督纠正功能，因为“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。

”这就需要充分发挥县级以上人大及其常委会对“红头文件”的监督纠正功能。

由于“红头文件”的内容都是涉及全局、长远和公共的事务，对公民的权利和义务能产生普遍约束力。

因此，县级以上各级人大及其常委会应该主动地承担起监督纠正的责任。

实际上，人大及其常委会作为各级国家权力机关与立法机关，熟知法律规定，更能保证对“红头文件”的监督纠正质量。

　　发挥人大对“红头文件”的监督纠正功能，是有充分依据的。

首先，从国家体制上讲，人大及其常委会是各级国家权力机关，在国家的权力体系中处于核心地位。

各级政府作为各级国家权力机关的执行机关，接受国家权力机关的监督纠正是理所当然的事。

就是说，处于国家权力核心地位的各级人大及其常委会应该在“红头文件”的监督纠正机制中发挥核心作用。

其次，从法律的角度讲，根据宪法、组织法的规定：

全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令，县以上地方各级人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令。

同时，随着《监督法》的正式实施，监督领域的不断深入，也让人大及其常委会对“红头文件”的监督有了更充分的法律依据。

《监督法》第三十条明确规定：

县级以上地方各级人民代表大会常务委员会对本级人民政府发布的决定、命令，经审查，认为有不适当的情形的，有权予以撤销。

可见，备案审查并撤销同级人民政府及其工作部门作出的同宪法和法律相抵触的决议、决定等“红头文件”，是县级以上人大及其常委会的一项法定职权。

实际上，相对于政府内部对“红头文件”的行政监督来说，人大及其常委会对“红头文件”的监督具有层次高、效力大的特点。

在实践中，我们不难发现，对于一些违法的“红头文件”，政府系统内往往不便审查或监督效果不佳，但一旦经过人大及其常委会监督后，结果就大不一样。

所以，各级人大及其常委会理应在审查纠正“红头文件”的工作中发挥核心作用。

因为，“一切权力属于人民，因之来自人民，执行法律的一切官吏都是人民的受托人和仆人，在任何时候均应服从人民。

”

　　发挥人大对“红头文件”的监督纠正功能时，要具体问题具体分析。

当“红头文件”出现超越法定权限、同现行法律、法规相抵触或违背法定程序等情况时，人大可依法对其进行审查纠正；而对涉及群众切身利益、社会普遍关注的重大问题，涉及限制或者剥夺公民、法人合法权利或涉及行政许可与处罚的，人大则应主动进行审查。

经审查，“红头文件”有违规，而制定机关又不给予纠正的，人大相关部门可以向常委会主任会议提出给予撤销的议案或建议。

就是说，经过审查，对存在违背法定程序、超越法定权限、或与法律、法规等相抵触以及规定不适当等问题的“红头文件”，人大常委会的法制工作机构或承担备案审查工作的机构应告知“红头文件”制定机关，并要求其在一定时间内反馈办理情况。

对修改或者部分撤销的“红头文件”，制定机关应该重新发文或者公布，如制定机关拒绝纠正，本级或上级人大常委会可以依法予以撤消。

总之，只有各级人大及其常委会能够更多、更大胆地举起监督利剑，把人大的监督权真正落到实处，才能使影响社会方方面面的“红头文件”受到制度化的有力约束，使社会公众免受违法“红头文件”之害。

因为，人大作为人民的代表机关，负有通过清除与法律相抵触的“红头文件”，切实维护公民权益的职责。

　　三、“红头文件”三位一体纠正机制构建的关键：

法院审查

　　赋予法院审查纠正“红头文件”的资格是司法最终裁决原则的要求，司法最终裁决原则是现代法治社会的一项基本原则。

美国着名法学家德沃金在论述关于司法权力定位时指出“法院是法律帝国的首都，而法官是帝国的王侯。

”可见，“红头文件”三位一体纠正机制的构建，离不开法院的司法审查。

司法审查是纠正“红头文件”的关键环节，是遏制政府部门滥用职权的重要防线。

司法审查相比较于行政审查，不仅更加合理、中立、客观、公正，而且在建设法治社会的进程中，更能树立法律的权威。

同时，建立法院审查纠正“红头文件”的机制，在当下我国还有着直接的现实意义。

让法院来纠正“红头文件”不仅体现了法治上的进步，而且它对提高政府效率，对化解干群矛盾，对提高政府的公信力和亲和力，进而减少政府部门的违法行政成本，都是一种不可或缺的要素。

其实，在某种程度上说，保证“红头文件”的合法性，就是确认政府行政行为的合法性。

所以，建立法院对“红头文件”的审查纠正机制无疑是一项好的制度设计。

法院负责案件审判工作，对“红头文件”与法律、行政法规及规章不相符的情形非常熟悉，这就有利于法院对“红头文件”的审查纠正。

最终，“红头文件”的合法性得到了提高，公民因为利益受损而提起的诉讼就会减少；这既有利于节约司法资源，也保证了“红头文件”的程序正义和实质正义。

　　赋予法院审查纠正“红头文件”的资格，必须有法律依据，这是法治社会的要求。

从法律角度看，按照我国现行的《行政诉讼法》第十一条和第十二条的规定，只有拘留、罚款等具体行政行为可诉，政府、部门制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令等抽象行政行为不可以提起诉讼，而这些抽象行政行为就包括我们通常所说的“红头文件”。

就是说，公民无法对“红头文件”提起诉讼，只能通过其它监督途径解决。

这样，当事人得不到司法救济，只能通过向上级部门申诉，即使最后该文件被撤销，当事人损失也往往难以得到补偿。

而“如果一个纠纷未得到根本解决，那个社会机体就可能产生溃烂的伤口，如果纠纷是以不适当的和不公正的方式解决的，那么社会机体上就会留下一个创伤，而且这种创伤的增多，又有可能严重危及对令人满意的社会秩序的维护。

”实际上，行政法规、规章的不可诉，尚可受到人大常委会、国务院法制部门等的一定监督，而“红头文件”所受的监督，反而更少。

正是由于公民对有问题的“红头文件”还不能起诉，导致了司法监督的缺位，使得这类问题在各地、各部门一再出现。

因此，要有效对“红头文件”进行纠正，应尽快对《行政诉讼法》中的相关条款进行修改，扩大“民告官”的受案范围，取消“红头文件”的“司法豁免权”，让公民能起诉政府的‘红头文件’，促使“红头文件”接受司法审查纠正。

　　赋予法院审查纠正“红头文件”的资格，把“红头文件”纳入行政诉讼受案范围，是必要的，也是适当的。

随着依法行政的推进和全社会法律意识的提高，对“红头文件”进行司法审查的社会环境日益成熟。

从国家机构的设置看，司法机关是裁决所有法律争议的国家机关，由法院来审查并裁决因“红头文件”而引发的争议，也是司法职能的应有之义。

反之，如果不能把“红头文件”纳入诉讼的范围内，将不利于行政法治的建设；因为各级政府、部门行使权力的方式之一就是制定规章、决定、命令，它对公民、法人、其他组织具有普遍的约束力；与具体的行政行为只是针对个人相比，“红头文件”一旦违法，将会给众多人造成损失，其后果要远远大于具体行政行为；如果法院不能对“红头文件”进行审查纠正，那么就会致使更多人遭受损失。

当然，和对具体行政行为的审查相比，法院对“红头文件”审查的“度”应该小一些。

由于“红头文件”涉及政策，而政策属于行政自由裁量的范围，司法审查不应干预行政机关自由裁量权的行使。

所以，法院对“红头文件”的司法审查一般应只限于三个方面：

其一，被告是否享有发布“红头文件”的许可权；其二，“红头文件”是否与法律、法规或规章的明文规定相抵触，或者是否明显违反法律的目的、原则和精神；其三，是否符合法律规定的制定、发布程序。

法院在依照相关程序进行审查后，对于违法的“红头文件”，可以判决撤销，或确认违法。

应该说，赋予法院对“红头文件”的审查纠正权，是符合现代法治发展的基本方向的，它标志着司法权对行政权制约监督力度的加强；这将会有效地激活和完善“红头文件”纠正机制的构建，以及开创我国司法审查制度和行政诉讼制度的新局面。

因为，“如果行政权力的膨胀是现代社会不可避免的宿命，那么为了取得社会的平衡，一方面必须让政治充分反映民众的意愿，另一方面在法的体系中应该最大限度地尊重个人的主体性，使他们能够与过分膨胀的行政权力相抗衡。

”

总之，“红头文件”是代表国家意志的规范性文件，是政府管理社会公共事务的重要手段与依据；它具有普遍约束力，是公民必须遵守的行为规则。

因此，必须对“红头文件”构建一个三位一体的纠正机制，多管齐下，内外兼修，以确保公共管理目的的实现，也使公民的合法权益不受非法侵害。

参考文献

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