刑事诉讼法中沉默权体制.docx

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刑事诉讼法中沉默权体制

刑事诉讼法中沉默权体制

　　一、沉默权制度的历史渊源、发展和最新变化

　　所谓刑事诉讼法中的沉默权,是指在刑事诉讼中,犯罪嫌疑人、被告人（即刑事被追诉人或刑事被追诉方）针对司法警察、检察官和法官的讯问,享有保持沉默的权利。

沉默权制度最早源于罗马法中关于“不得迫使任何人进行反对自己的诉讼”（NemoContraseProdereTenetur）这一古老的法律原则[1]。

但这一原则长期以来一直未得到真正认可和适用。

在黑暗的中世纪,口供主义盛行,被追诉人有罪的供述被视为“证据之王”,具有最高之证明力,伴随而来的是野蛮的刑讯逼供现象。

在此情形下,被追诉人几乎没有任何权利保障,完全沦为追诉活动的客体。

　　为了反抗封建压迫、维护人权,18世纪的启蒙主义运动重新提出了沉默权原则,同反对罪刑擅断、无罪推定等原则一起,成为资产阶级争取自身权利,与封建统治阶级作斗争的有力武器。

　　1789年,美国联邦宪法第5修正案规定“不得在任何刑事案件中被迫自证其罪”,即“反对强迫自证其罪”原则（Privilegeagainstself-incrimination）,沉默权制度才第一次得以确立,成为一项重要的宪法权利和刑事诉讼法基本原则。

随后,西方各主要国家也都先后确立了反对强迫自证其罪原则。

如,法国刑事诉讼法第116条,日本刑事诉讼法第311条,德国刑事诉讼法第136条等。

同时,在国际公约方面,1966年联合国制定的《公民权利与政治权利国际公约》第14条第3项庚目规定“任何人不被强迫做不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”。

此外一系列有关刑事诉讼的国际单项法律文书,如:

《联合国少年司法最低限度标准规则》（简称《北京规则》）、《联合国预防少年犯罪准则》、《联合国保护被剥夺自由少年规则》等,在这些公约中均有被追诉人有权保持沉默的规定。

随着人类社会民主制度的发展和人们对刑事诉讼目标认识的不断深化,反对强迫自证其罪原则得到了世界各国广泛的承认和接受,已成为一条刑事诉讼的国际准则。

　　反对强迫自证其罪原则包括相辅相成的两方面的内容:

其一,不得刑讯逼供;其二,被追诉人有权拒绝回答追诉官员或法官的讯问,在讯问中保持沉默。

因此与之相对应,沉默权有狭义、广义两种理解。

狭义沉默权,仅指第二方面的内容;而广义沉默权还包括被追诉人不得被强迫提出证据或作出供述（即第一方面的内容）,就此意义而言,广义沉默权即是反对强迫自证其罪权。

只不过前者更多时候作为一项刑事诉讼基本原则,而后者更多时候作为一项宪法性权利。

　　本文论述的沉默权是从广义理解的。

沉默权制度的关键在于无论法官、陪审团还是控方,都不得从追诉人在接受讯问时保持沉默这一事实推出对其不利之结论。

　　沉默权制度的广泛采用,与各国对于刑事诉讼目标的追求,及目标间发生矛盾时的取舍有密切的关系。

刑事诉讼的目标,是“以观念形式表达的国家进行刑事诉讼所期望达到的目的,是预先设计的关于刑事诉讼结果的理想模式”[3]。

刑事诉讼目标从总体上表现为两个方面:

“惩罚犯罪”（即实体目标）和“保障人权”（即程序目标）,任何一部刑事诉讼法都必然包括这两个方面,只是倾向性有所不同而已。

一般而言,传统英美法系国家刑事诉讼法以保障人权为首要目标,即程序目标优于实体目标,被称为“当事人主义诉讼模式”;而传统大陆法系国家刑事诉讼法则以惩罚犯罪为首要目标,即实体目标优于程序目标,被称为“职权主义诉讼模式”。

这两种模式各有其利弊,但随着刑事诉讼法理论研究的深入（特别是刑事诉讼法中经济成本与伦理成本比较理论的介入）,以及世界民主、人权制度的普遍发展,各国（尤其是大陆法系国家）开始普遍意识到刑事诉讼的根本目的,是为了维护国家法律的根本制度和统治秩序。

犯罪是一种社会冲突,而刑事诉讼法通过刑罚手段对于冲突的解决仅能从表面上解决矛盾,并不见得可以真正清除冲突主体对于法律制度和社会秩序的对抗心理,甚至还可能加剧这种对抗心理,以至引发更激烈的冲突。

为了尽可能清除这种对抗性心理,刑事诉讼法中关于尊重被告人人格,尽量给予公平待遇和充分的诉讼权利及防御手段是重要而且必要的。

从根本上说这是一种对被告,乃至全体社会成员基本权利的保障。

同时,刑事诉讼的实质就是一场国家与个人之间的对抗。

在这种对抗中,被追诉人由于刑事诉讼本身的特殊性,而处于原始性的不利地位,导致控辩双方的力量先天失衡。

因此,大量用以增强辩方地位,平衡控辩双方力量对比的措施,如:

沉默权制度、律师帮助制度、控辩式庭审制度等方式为大陆法系所吸收。

沉默权制度从而成为现代刑事诉讼法的一个通行的基本原则。

　　同时,我们必须看到,任何事物都有其两面性。

沉默权制度虽然对于保障被追诉人权利,充分实现诉讼权利平等方面起了重要作用,但它的确也在一定程度上妨碍了对案件实体问题的揭露。

特别是在当今社会,犯罪手段、形式日趋复杂、多样化的情形下,沉默权极易被职业犯罪分子所利用,成为逃避法律制裁的一种有利“工具”,这也在一定程度上悖离了设立沉默权制度的初衷。

因此,20世纪80年代后,各国又开始对沉默权制度的行使进行修正和限制。

如:

1984年,美国联邦最高法院通过了对于非法证据排除规则的两项例外,即“最终或必然发现的例外”和“善意的例外”。

这两个例外虽然主要针对非法证据排除规则,但也同样适用于沉默权,构成对“米兰达”规则的限制[4]。

又如:

1994年,英国通过的《刑事审判和公共秩序法》其中第34至37条,集中体现了对沉默权适用的限制[5]。

此外,“辩诉交易”的广泛采用,也在很大程度上促使被追诉人主动放弃沉默权,从而也在一定意义上削弱了沉默权制度。

　　不过,应当说明的是,这种修改和限制,并不是彻底抛弃沉默权制度,或是口供主义的回潮,而是一种在总体上肯定沉默权制度的前提下,为使之更加适应于当前的社会情况,更好地体现保障人权与惩罚犯罪目标相统一的一种局部调整,是沉默权制度一种“否定之否定”的发展和完善。

　　二、沉默权制度与其他几个重要刑事诉讼制度、原则之间的关系

　　现代刑事诉讼制度为实现保障人权、保证控辩双方地位平等的目标,设计了一系列的制度和原则,如;无罪推定原则、辩护权制度、沉默权制度、非法证据排除规则等。

这些制度、原则之间是相互联系、相互支持、彼此补充的。

由于篇幅所限,本文无法对这些制度、原则之间的关系一一予以详述。

在此只能择其主要,对沉默权制度与无罪推定原则、辩护权制度、举证责任制度和非法证据排除规则之间的关系,进行一些简要分析。

（一）沉默权制度与无罪推定原则的关系无罪推定原则,是指被告人未经依法确定有罪以前,应假定其无罪的原则。

一般认为,无罪推定原则主要包括以下6个方面的内容:

（1）证明案情的证据必须是确凿无疑的,并形成严密的证据体系,不能自相矛盾;

（2）证据的来源要可靠,证据的提供者必须是知情人;（3）证据的收集方式必须合法,违法取得的证据无法律效力;（4）对于无充分证据证明的案件,法官要求做出有利于被告的判决;（5）犯罪嫌疑人、被告人没有做有罪证明的义务,享有沉默的权利;（6）犯罪嫌疑人、被告人享有充分的辩护权。

无罪推定原则是现代刑事诉讼法的一个核心原则,已在一系列国际公约中得到广泛承认。

《世界人权宣言》第11条规定“凡受刑事控告者,在未获得辩护所需的一切保证的公开审判而依法被证实有罪以前,有权被视为无罪。

”《公民权利与政治权利国际公约》第14项第2条规定“受刑事控告之人,未经依法确定有罪以前,应假定无罪。

”所以无罪推定原则事实上成为一条国际性人权原则。

无罪推定原则的核心,要求司法机关必须依法定程序提出确定而充分的证据,全面地收集证据,防止先入为主和刑讯逼供。

　　无罪推定原则认为,在法院最终作出判决前,被追诉方始终被视为是无罪的,被追诉方并不承担自证其罪的义务,由追诉方负责收集证据;而且追诉方对于证据的收集,必须达到法律规定的标准即“无合理怀疑”（beyondreasonabledoubt）。

在证据不足的情况下,则疑案从无。

　　而沉默权则强调证明被追诉方有罪的举证责任,完全应由追诉方承担,而且不能因为被追诉方沉默从而推导出对被追诉方不利的证据。

所以沉默权制度是无罪推定原则的一个重要组成部分,是无罪推定原则在举证问题上（尤其是口供）的一个具体体现。

　　同时,沉默权制度还强调反对强迫自证其罪,即反对刑讯逼供。

而刑讯逼供恰恰就是有罪推定的集中反映。

因为有罪推定把被追诉人视为追诉活动的客体,视为一种证据的主要来源。

　　崇尚“口供高于一切”的原则,因此导致刑讯逼供现象的泛滥。

而无罪推定原则把被追诉方作为刑事诉讼的一方主体,与追诉方在地位上是平等的,否认了仅凭口供定案、“无供不录案”的原则,为从根本上杜绝刑讯逼供的现象和沉默权的实现创造了良好的前提条件。

　　因此,我们可以看到,无罪推定原则是沉默权制度产生和发展的基础;而沉默权制度则是无罪推定原则的一个重要体现。

没有无罪推定原则,就不可能有沉默权制度;而缺少沉默权制度,无罪推定原则也必然是残缺不全,非完整意义上的无罪推定原则。

（二）沉默权制度与辩护权制度的关系所谓辩护权,是指刑事诉讼中被追诉方及其辩护人有权从事实和法律上反驳控诉,有权提出有利于犯罪嫌疑人、被告人的材料和意见。

辩护权是刑事诉讼中被追诉方所拥有的一项基本权利。

《世界人权宣言》的第8条强调,受刑事指控的人“有相当时间和便利准备辩护并自行选择律师联络”（乙目）;“出席受审并享有替自己辩护或经由他自己所选择的法律援助进行辩护;如果他没有选择法律援助,而在他没有足够能力偿付法律援助的案件中,不要他自己付费”。

　　辩护权制度在刑事诉讼中的具体表现形式虽有多种,但就实质而言,辩护权的实施可分为两种类型:

（1）攻击性辩护权;

（2）防御性辩护权。

攻击性辩护权行使的目的,是通过被追诉方及辩护人的积极主动行为来实施辩护权,实现与追诉方追诉权的动态平衡。

体现攻击性辩护权的制度也有多种,如:

犯罪嫌疑人自被第一次讯问或采取强制措施后,就有权获得律师的法律帮助;律师可以查阅、摘抄、复印本案的诉讼文书、技术性资料;律师可以与犯罪嫌疑人通信、会面等。

这是一种与追诉方追诉权直接的正面交锋,表现为全部或部分否定对方证据和指控,是一种显性辩护权。

但是,由于刑事诉讼实质上是国家与个人之间的对抗,双方在诉讼地位中的差异,使得双方在攻防能力上先天不平衡。

面对国家机关的权威及其完备的侦控手段,个人的攻击性辩护无论如何完备,都很难与追诉权真正相抗衡。

因此,被追诉方还拥有另外一种重要的辩护权——防御性辩护权。

　　所谓防御性辩护权,是指被追诉方运用消极的不作为行为,削弱追诉方追诉权,实现与追诉方的静态平衡,这主要体现为沉默权。

犯罪嫌疑人、被告人作为被追诉案件的主体,其供述具有极高的可信度和证据力,许多时候,被追诉方的有罪供述,往往成为追诉方揭露案件的突破口和法院定案的关键。

因此,被迫诉方的有罪供述,对于追诉方追诉的成立与否起着非常重要的作用。

没有被追诉方的有罪供述,就大大增加了追诉机关侦查、举证、指控的难度,使“证据锁链”难以严密化。

这就使被追诉方在己方不增加更多攻击性辩护能力的情况下,成功地削弱追诉方的侦控能力,从而在很大程度上弥补被追诉方与追诉方对抗能力的先天性不平衡。

因此,沉默权是一种静态的、隐性的辩护权,其虽然不为一般人所理解,但从某种意义上来说,它却是一种更重要、更基础性的辩护权。

　　（三）沉默权制度与举证责任制度的关系举证责任制度即举证责任分配制度,它是指指控被追诉人所犯罪行成立与否的证据主要由何方提出。

有罪证据的举证责任分配,在不同的诉讼模式下,有着不同的做法。

在封建纠问式诉讼模式及资本主义职权主义诉讼模式早期,有罪证据举证责任是由追诉方和被追诉方共同承担。

不仅追诉方负责收集各种有罪证据,而且被追诉方作为刑事诉讼活动的客体,也承担着配合侦控机关获得证明自己有罪证据的义务（多表现为负有“如实供述”义务）。

而且在很多情况下,口供成了举证的关键,形成以“口供为中心”、“无供不录案”的极端做法。

在这种情况下,被追诉方不仅协助追诉方分担了一部分举证责任,有时甚至反而成为有罪证据举证活动的主要一方。

而在当事人主义诉讼模式及现代经改良后的职权主义诉讼模式中,有罪证据的举证责任一般均由追诉方承担,被追诉方不负有证明自己有罪的义务（当然在少数情况下,如巨额财产来源不明罪,被追诉方仍负有一定的举证责任）。

由此可见,沉默权制度是举证责任分配的一个重要表现形式。

　　（四）沉默权制度与非法证据排除规则的关系非法证据排除规则,又称“毒树果实”规则,是指对办案人员违反法律规定的权限、程序或利用其他不正当方法取得的证据,排除其证据资格的规则。

其适用范围主要限于言词证据,对实物证据则有不同做法。

英国、法国、德国主张依违法的严重程度及排除违法证据对国家利益的损害程度,进行利益权衡,决定取舍;而美国则实行完全排除原则。

非法证据排除规则的适用,主要体现程序目标高于实体目标的现代法治观念。

对于通过以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取的口供不能作为证据使用,主要因为这是对自白任意性规则的破坏。

　　所谓自白任意性规则,是指凡通过违法或不恰当方式或手段取得的,并非由于陈述人自由意志的自白应予以排除,对自白任意性有疑问也应排除。

而沉默权制度作为一项原则,首先就反对通过强迫手段获取口供。

这里强迫手段可作为广义理解,即各类刑讯逼供、欺诈、威胁等违背被追诉人真实意志的手段。

其次,沉默权作为被追诉方的一项权利可以被放弃,即被追诉方可以进行有罪供述,但这种供述必须是自由意志的选择。

所以,沉默权制度本质上已暗含了自白任意性规则。

就此意义而言,非法证据排除规则与沉默权制度是紧密相联系的。

没有沉默权制度,非法证据排除规则就不全面;而没有证据排除规则,沉默权制度就失去了保障,成为一项无法实现的“空洞化”权利。

　　三、沉默权制度与我国刑事诉讼法

　　1997年1月1日起施行的修改后的刑事诉讼法（以下简称“新刑事诉讼法”）是我国刑事诉讼法发展史上的又一里程碑。

较之1979年制定的刑事诉讼法,新刑事诉讼法吸收了许多当事人主义刑事诉讼模式的内容（尤其在庭审程序上）,体现了一种“当事人主义化”的趋势,其中包括无罪推定原则的许多因素（但未完全采纳无罪推定原则）,如新刑事诉讼法第12条、96条、157条、162条等。

但由于诸多方面的原因,我国新刑事诉讼法仍然保留大量的超国家职权主义因素,其中最明显的表现就是:

当事人如实供述的义务;律师在侦查阶段介入的限制;以及未明确规定非法证据排除规则（此规则在后来的最高人民法院、最高人民检察院关于新刑事诉讼法的司法解释中做了不完全的规定）。

因此,我国新刑事诉讼法体现了一种超国家职权主义为主、当事人主义为辅的混合诉讼模式。

但是,随着我国政治、经济的进一步发展,以及刑事诉讼法理论与实践的进一步完善,可以预见,保障人权作为一项刑事诉讼目标,将越来越被重视,刑事诉讼法中当事人主义的理念必将得到进一步强化。

同时,我国于1997年10月签署了《经济、社会、文化权利国际公约》,1998年10月又签署了《公民权利与政治权利国际公约》。

这两个公约,尤其是后者涉及大量的刑事诉讼原则,如:

权利平等原则、司法补救原则、无罪推定原则、辩护权和司法援助原则、反对强迫自证其罪原则、对未成年人特别保障原则等[7]P512-526。

由于这两个公约已为世界上绝大多数国家所批准,体现了一种世界各国的共识,代表一种普遍的价值取向,可以被认为是有关于刑事诉讼法的国际准则。

一旦我国批准了这两个公约,依据“条约必须信守”这一古老的国际法规则,除非我国作出保留的条款,否则我国均应遵守,这就出现了一个我国刑事诉讼法与国际刑事诉讼原则接轨的问题。

应该肯定,我国新刑事诉讼法,在很多方面都吸收了当今世界各国刑事诉讼法中许多通行、甚至较先进的制度。

但从总体上看,我国的刑事诉讼法在关于保障人权方面的有关制度方面,距国际通行标准仍存在一定的差距,其中一个突出表现就是沉默权制度问题。

　　关于我国刑事诉讼法的立法与实践中是否规定了沉默权制度的问题,在法学界存在不少分歧。

许多人认为,根据我国新刑事诉讼法第93条规定“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答”,及我国“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策,以及我国并未规定实行沉默权制度。

笔者认为,我国虽未明文规定实行沉默权制度,但是通过参加国际公约,以及立法和司法解释等方法,我国已部分地接受了沉默权,并在事实上确立了“部分沉默权”制度。

这表现在以下几个方面:

（一）我国已参加了《联合国少年司法最低限度标准规则》（即《北京规则》）,该公约规定了少年刑事被告人享有“保持沉默”的权利。

我国在加入该公约时,并未对此条款作出保留,因此根据“条约必须信守”原则,我国显然已在少年刑事被追诉人中适用沉默权原则。

（二）我国刑事诉讼法第43条规定:

“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。

”同时在1997年10月1日起施行的修订后的刑法中还规定了暴力取证罪。

而沉默权的两个基本内容其中之一即是禁止刑讯逼供。

因此,从这个意义上可以认为,沉默权制度在我国已得到部分实现。

　　（三）根据1998年9月8日起施行的最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第61条和1999年1月18日起施行的最高人民检察院制定的《人民检察院刑事诉讼规则》第265条,均规定严禁以非法的方法收集证据。

以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人及被告人供述,不能作为定案或指控犯罪的根据。

这实际上是在口供问题上确定了非法证据排除规则。

如前所述,这项规则为沉默权制度的适用提供了一项基本保障。

　　（四）我国刑事诉讼法第93条规定“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答”。

这里仅规定“·侦·查·人·员”,而没有规定公诉人员和审判人员。

显然,如果严格依字面意义解释,“如实回答”则仅为侦查阶段犯罪嫌疑人所承担的义务。

因此,我们可以大胆地认为,这实际上就是暗示在起诉、审判阶段,被告人具有沉默权（至少法律上没有明确的相反规定）。

　　（五）我国刑事诉讼法第6条规定:

“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼,必须依靠群众,必须以事实为依据,以法律为准绳。

”同时第46条规定:

“对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。

只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述,证据充分确实的,可以认定被告人有罪和处以刑罚。

”这均在相当大的程度上削弱了口供主义的“口供为中心”、“无供不录案”的陈规,为沉默权制度的适用创造了一个良好的外部环境。

　　（六）我国刑事诉讼法第162条规定:

“证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

”这里的“证据”,自然应包括被追诉人的供述。

因此,可以假定被追诉人如果拒不交待（即“保持沉默”）,侦查人员又无法通过刑讯手段或其他非法的方法迫使其“交待”;而其他证据又难以形成严密的证据锁链,法院则只能作无罪判决,而不能因被告人拒不交待或拒不认罪而作出对其不利之判决。

这种可能性事实在司法实践中大量存在,并为许多被追诉人所自觉、不自觉地运用。

因此,这也可以视作沉默权制度在我国的一种扭曲的反映和适用。

　　（七）我国刑事诉讼法第93条规定:

“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答。

但是对与本案无关的问题,有拒绝回答的权利。

”何为“与本案无关的问题”,以什么标准判断?

这是一个主观性的问题,而这种判断的标准显然由犯罪嫌疑人自己决定。

由此可以认为,犯罪嫌疑人对于他自己认为与本案无关的讯问,即享有沉默权。

这相对于完全意义上口供主义的有问必答,甚至屈打成招的现象有很大的不同。

由此可以认为,这条规定实际上已吸收某些具有沉默权意义的因素。

　　综上所述,沉默权制度在我国立法和司法实践中已有部分体现,已在一定程度上改变了被追诉方“协助”追诉方查明案件事实的角色,并加强了对被追诉方的权利保障。

我国实际上已吸收了沉默权的若干因素,形成了没有明文规定的、事实上的“·部·分·沉·默·权”制度。

　　四、关于沉默权制度

　　在我国刑事诉讼中未来前景的思考沉默权制度作为刑事诉讼法的一项基本原则,已为世界各国所广泛接受。

虽然其还将随着社会的民主化进程进一步发展、变化,而在具体规定上作出适当调整,但其所蕴含的权利平等、权利保障的精神作为沉默权制度的精髓,却是永远不会改变的;而这些精神恰恰就是人类对于诉讼制度、司法制度,甚至人权理念所追求的终极目标。

因此,我们相信,随着我国政治、经济、文化和社会的发展,民主制度的进步;随着刑事诉讼法理论研究的进一步深化;随着社会公众权利意识的提高,沉默权制度将最终为我国刑事诉讼法所采纳。

但是同时我们又必须认识到,沉默权制度并不是仅要单独予以规定就可以完全实现。

它的确立是一个系统工程,需要有无罪推定原则、辩护权、非法证据排除规则、对抗式庭审方式等一系列制度与其相配套与支持;需要一定的司法环境;需要理论与实践上的共同配合;需要社会观念的深刻变化。

因此不可能一蹴而就。

而且,沉默权制度也存在其固有弊端,这需要我们对其进行扬弃地吸收和运用。

　　笔者认为,在我国现行社会条件下,不加分析地全盘肯定并照搬沉默权制度,不仅难以立即为公众传统的法律观念所接受,而且势必会在一定程度上影响刑事诉讼的效率和实体公正;而一概地排斥沉默权制度,也会构成对人权的极大侵害,并与国际潮流相违悖。

因此,我国应借鉴英美等国最新做法,在肯定沉默权这一大原则的前提下,对其作出一些例外性限制,如:

危害国家安全犯罪、某些严重危害公共安全犯罪、某些严重的贪污贿赂犯罪等,在一定情况下,被追诉人仍负有如实供述的义务。

这样一来,既可以顺应刑事诉讼民主公正的国际潮流,又符合我国的社会现实情况,可谓扬沉默权之长而避其短,最终形成一套有中国特色的、适合我国国情的沉默权制度。