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不动产买卖合同生效

编号:

_______________

 

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不动产买卖合同生效

 

甲方:

___________________

乙方:

___________________

日期:

___________________

 

说明:

本合同资料适用于约定双方经过谈判、协商而共同承认、共同遵守的责任与义务,同时阐述确定的时间内达成约定的承诺结果。

文档可直接下载或修改,使用时请详细阅读内容。

篇一:

房屋买卖合同的成立与生效

房屋买卖合同的成立与生效

案情介绍

本案讼争房屋是第一被告甲和第二被告乙两夫妇共同

共有房屋。

20XX年8月甲、乙委托本市某房地产中介公司上市出售该屋,同月29日下午原告丙经中介公司经纪丁介绍并带至讼争房屋察看,并于次日下午与甲签订《协议书》。

该《协议书》订明:

甲、丙商定成交甲之房屋(即讼争房屋),价额为30万元人民币;20XX年9月5日去房屋交易所及丁处交易,丙于20XX年9月22日前把房款30万元交齐;20XX年8月30日下午二时成交,甲不得将房屋再卖给别人。

《协

议书》签订后,丙没有依约于20XX年9月5日到中介公司

丁处及交易所交易,亦没有交纳中介费。

20XX年9月6日两被告经丁介绍与他人签订了该房屋的买卖协议,并于同月18

日到房管局登记备案。

审判结果

一审法院认为,甲出卖房屋的行为,虽未经乙同意,但相对人丙有理由相信甲有代理权,因此构成表见代理,《协议书》有效。

由于原告没有依约于20XX年9月5日到房屋

交易所及中介公司与两被告进行交易,两被告因此而继续委

托中介公司出售房屋,两被告的

行为是在原告履行不当时拒绝自己的履行,属于行使同时履行抗辩权,应予支持。

原告认为两被告没有依约将房屋售予,应承担违约赔偿责任的请求不予支持,由于违约首先在于原告,两被告行使同时履行抗辩权,即使原告有损失,也应由其自行承担。

为此,判决驳回原告的诉讼请求。

二审法院认为,甲出卖与乙之共有房屋,未经乙书面同

意,其合同依法应为无效。

为此,判决驳回上诉,维持原判。

评析

关于本案的一、二审判决,在理论上都有一些瑕疵。

本文试作探讨。

一、《协议书》的性质

本案的《协议书》是房屋买卖合同,其签订即意味着在当事人之间完成了要约、承诺的合同程序,故应为成立。

《合同法》第12条第1款规定:

“合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款:

(一)当事人的名称或者姓名和住所;

(二)标的;(三)数虽;(四)质虽;(五)价款或者报

酬;(六)履行期限、地点和方式;(七)违约责任;(八)解决争议的方法。

”这里规定的是合同的一般条款,并不意味着合同必须具备的“主要条款”。

“主要条款”说曾被规定在《经济合同法》

第12条第1款,在实践中一些地方的法院也会据此认定不具备上述条款的合同为无效合同,这种观点并不正确。

我国现行法,究其实旨,系采国际通行作法,将无效合同限定在损害国家利益和违反法律、行政法规禁止性规定的范围之内。

笔者认为,关于合同条款的讨论,主要是针对合同是否成立的问题。

从上述“主要条款”的角度出发,合同是否应当有一个“必备条款”的问题呢?

这是有的。

当事人、标的及其数虽是合同的必备条款。

否则,连谁是交易人都不清楚,就无法确定权利的享受和义务的承担,发生纠纷也难以解决;没有标的和数虽,合同根本不可能成立。

其他的条款则均仅为一般条款,不是合同的必备条款。

从合同成立的角度,只是合同程序,其事项作如何约定,并不涉及到条款的实质内容,因而也不决定合同效力。

如果已经具备必备条款,则应认定其为合同,而非预约;此点为两者的基本区别。

在本案中,《协议书》的内容,可逐项分析如下:

第一,当事

人是否具备。

买、卖双方分别为丙和甲。

由于只是合同程序,套用诉讼法上的用语,是“程序上适格”,而不管出卖人甲是否有处分权或者买受人丙是否有民事行为能力,即不涉及其实质内容。

因此,《协议书》的当事人已经具备。

第二,标的和数H是否明确。

标的约定为讼争房屋。

因此,《协议书》的标的和数虽均已明确。

基于此二点,房屋买卖合同已经成立。

有观点认为其不具备地方规章中规定采用的格式合同形式,因而不能认为是房屋买卖合同,笔者认为这种观点拘泥于合同形式,并据此否定当事人的意思表示,违反私法自治原则,因而是不正确的。

第三,除上述必备条款外,《协议书》还约定有下列条

款:

交易价款为30万元人民币,由买受人丙于20XX年9月22日前把房款30万元交齐;出卖人甲不得将该房屋再卖给别人;具体交易时间为20XX年9月5日。

这些条款均不影响房屋买卖合同的成立。

二、《协议书》的效力

合同效力的取得,不是于当事人的约定,而是由法律所

赋予的,反映出法律对该约定的价值判断。

所谓合同的生效,

是指只要合同具备一定的要件后,便能产生法律上之效力。

《合同法》第44条第1款规定:

“依法成立的合同,自成立时生效。

”该规定至少在概念上区分了合同的成立与合同的生效。

合同的成立必须具备成立要件,前已述及;但合同成立后,能否发生法律上之效力,能否产生当事人所预期的法律效果,则非合同当事人意志所能决定。

只有符合生效

条件的合同,才能受到法律的保护。

《合同法》第8条和第44条第1款中所称为“依法成立的合同”,应当理解为既具备成立要件、乂具备生效要件的合同。

〈〈民法通则》

第55条规定:

“民事法律行为应当具备下列条件:

(一)行为人具有相应的民事行为能力;

(二)意思表示真实;(三)不违反法律或者社会公共利益。

”这里规定的是民事法律行为的一般生效要件。

在本案中,就前二项而言,《协议书》均已具备;就第三项而言,

《协议书》是否属于具有违法性的合同,其可能影响的因素,

主要有如下两个方面:

第一,是否经登记。

《合同法》第44条第2款规定:

“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,

依照其规定。

”根据《城市房地产管理法》第60条第3款

前段规定:

“房地产转让或者变更时,应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记”。

因此,房屋买

卖合同必须经过登记才能生效,如未登记的,即不生效力(区别于无效)。

这也是为什么要求房屋买卖合同必须具备地方规章中规定采用的格式合同形式的原因,也是为什么双方约定其具体交易时间的原因。

但是,对于未以格式合同形式出现的、乂未经法定登记手续的、由当事人“草签”的合同,

在当事人之间是否生其效力,法律并没有为我们指小出

篇二:

登记不应是房屋买卖合同的生效要件

登记不应是房屋买卖合同的生效要件

[案情]

张某一套两室一厅的住房,地处市中心的商业繁华地段。

由于另有住房,决定将房子卖掉。

他的朋友王某知道后愿以50万元的价钱买下此屋,并且购房心切,既不愿再提

高买价,乂怕他人将房屋抢先买走,遂将一份预先拟好的“房屋买卖协议”拿出,要求张某在上面签字。

协议书上载明,买方愿出50万元的价钱买下此房,卖方不得再将房屋转卖,王某一周后付款。

张某在协议上签了字。

等到第三天,邻居李某也知道了张某要卖房的事情,并且说自己愿意出55万

元购买此房,并说可以立即付款,张某见他出的价钱高,便同意将房屋卖给他,在交完钱后,双方便到房屋登记管理部门办理了过户手续。

李某一家在办完手续后立刻住了进去。

这时王某闻讯而来,拿出自己手上的“房屋买卖协议”,主张李某买房在其后,房屋早巳答应卖给他,因而李某的买房行为无效,要求其搬迁出去。

[评析]

关于张某与王某签订的房屋买卖合同是否有效,王某能主张何种权利,形成多种观点。

一种观点认为,房屋买卖合同签定即生效,办理过户手续只是房屋所有权转移的要件。

王某不能取得房屋,因为李某已取得房屋所有权,但该买卖协议是有效的,张某应对王某承担违约责任。

第二种观点认为张某与王某房屋买卖合同有效,张某与李某签订合同有恶意串通的情况,王某可请求人民法院认定其合同无效,并请求卖主履行交付房屋和办理过户登记义务。

从案件情况看,第二份合同的买受人应当知道第一份合

同的存在。

而以稍高价格取得房屋,应当认定为其与房主系恶意串通,(后一买受人知道第一份合同存在,卖方也明知第二份合同的后果及对前一买受人的损害,而双方仍然为之,就能认定恶意串通)该买受人不是善意取得房屋,侵犯了前一买受人的债权。

前一买受人可以后一买受人与房主恶意串通主张二者的买卖合同无效。

因其依第一份合同只享有债权,不享有物权,不能直接请求后手买受人向己返还房屋,其欲想获得房屋,须在法院确认后一合同无效及后手买受人的房产证被撤销后,才能请求卖主履行交付房屋和办理过户登记义务,在依法取得所有权后,才可对侵权人行使物上请求权。

第三种观点认为,本案中,张某与王某签订的房屋买卖合同无效。

根据《民法通则》第72条:

财产所有权的取得,不得违反法律规定。

按照合同或者其他方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移,法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

房屋作为不动产,我国民法对其所有权的转移是采取“登记生效主义”。

买卖合同的要义,即在于合同标的物所有权的转移,或者说没有标的物所有权的转移也就无所谓买卖,人为将所有权的转移与买卖行为割裂,无疑是使买卖只余空壳,无法落实。

民法通则关于不动产所有权转移的特别规定(登记主义),应当视为对于房屋买卖的要件性规定,这是合理的扩大解释。

一般情况下,合同因双方当事

人意思表示一致而成立,但法律规定采取登记生效主义的合

同,其自登记之日起生效。

《城市私有房屋管理条例》第6

条规定:

“房屋所有权转移或房屋现状变更时,须到房屋所在地房管机关办理所有权转移或房屋现状变更登记手续。

只有完成登记,才发生房屋所有权移转效力。

房屋买卖合同不只是一种简单的要式合同,若缺少过户登记这一法定要件,合同是无效的。

本案中,张某与王某只是签了一份“房屋买卖协议”,既未付款,乂未去登记,当然就无法在法律上限制田红将房屋卖给后来要来买房的人李某了。

并且李某不仅付了款,且去房管部门登了记,所以李某的买房行为有效。

既然张某与王某的房屋买卖合同不具有法律约束力,当然就不能要求张某赔偿所谓违约金了。

第四种观点认为,本案属于缔约过失责任。

双方当事

人订立了合同,合同即告成立,但合同的成立并非代表合同的生效。

对于不动产物权,我国采取登记主义

原则,不动产物权的买卖合同未经登记,合同无效。

合同无效不能说明合同没有成立。

在合同成立与生效之间,由于某一方当事人的过错,使成立的合同未能实现合同的合意,这时候可能产生缔约过失责任。

本案正是缔约过失责任。

笔者同意第一种观点,过户登记不是是房屋买卖合同的生效要件。

从德国物权理论上讲,房屋买卖实际上存在两个相互独立的行为:

一个是债权行为,即物权变动的原因行为;

一个是物权行为,即物权合意和登记的结合。

债权行为(物

权变动的原因行为)自成立时生效,不能产生物权变动结果的,由违约方承担违约责任。

物权行为独立于物权变动的原因行为,房屋买卖中的物权行为以登记为生效要件,没有登记不产生所有权的转移。

我国法学界不承认不动产物权行为的独立性和无因性,认为债权行为(物权变动的原因行为)

与登记相结合构成一个所有权移转行为,登记是不动产物权变动的生效要件。

如果承认登记是生效要件,则买卖合同行为在登记之前就不生效,如果卖方拒绝办理登记,买方只能主张因缔约过失所带来的信赖利益赔偿,而不能主张合同的期待利益。

但是该理论近年来受到冲击,尤其合同法规定了除法律、法规规定应当办理批准、登记等手续生效的以外,合同自成立时生效,这一规定将物权变动行为和物权变动的原因行为区分开来,成为有先后顺序、上下层次的两个行为,登记不是房屋买卖合同这一物权变动的原因行为的生效要件,而是房屋所有权变动的生效要件。

物权变动的原因行为具有独立的法律效果,当事人可以依据这一行为的有效性请求取得不动产物权,在不动产物权消灭时,可以向卖方主张

违约责任。

就本案而言,张某与王某签订的房屋买卖合同作为房产变动的原因行为有效,由于该房产已经转移他人所有,王某自然不能依据该合同在取得房屋所有权,但并不妨碍他依据买卖合同追究张某的违约责任。

至于是否有恶意串通的情况,笔者认为,由于张某与王某签订的房屋买卖合同只是房产变动的原因行为,而非物权变动行为,此时只具有债权效力,而不具有物权效力。

由于张某和李某的房屋变动行为没有损害王某的物权,因而王某自然不能以损害其物权为由,请求法院认定张某和李某物权变动行为无效。

篇三:

论房屋买卖合同的生效要件

「正文」

众所周知,签订房屋买卖合同而产生房屋所有权转移必须办理产权过户登记手续。

房屋买卖合同除应具备合同的一般生效要件-行为主体适格、意思表示自愿真实、行为内容合法、行为不违反社会利益和公共道德外,我国现行行政法规和相关司法解释还规定房屋买卖合同须经登记方能生效。

同时,法学界也存在一种比较流行的观点,即私有住房买卖合同的生效以在国家房地产管理部门登记为要件,(注:

参见王家福主编:

《中国民法学。

民法债权》,法律出版社,1991年版,第636Mo)甚或,房屋买卖合同是一种要式合同,须以书面形式订立,并办理登记过户手续,未登记过户之房屋买卖合同无效。

(注:

参见杨振山主编:

《民商法实务研究》(合同卷),山西经济出版社,1994年版,第160—162Mo)笔者认为,将产权过户登记视为房屋买卖合同生效要件的观点值得商榷,产权过户登记只不过是房屋买

卖合同的实际履行行为,而非其生效要件。

(注:

笔者注:

对房屋买卖合同的一般生效要件,因无争议,本文不述及。

一、房屋买卖过户登记效力相关法规和司法解释之演进

1983年12月27日国务院公布的《城市私有房屋管理条例》(下称《条例》)第九条规定:

“买卖城市私有房屋,卖方须持房屋所有权证和身份证明,买方须持购买房屋证明信和身份证明,到房屋所在地房管机关办理手续。

任何单位和个人都不得私买私卖城市私有房屋。

”《条例》规定的本意显然是:

未经办理登记手续的房屋买卖为“私买私卖”,所以其合同无效(注:

参见梁慧星主编:

《社会主义市场经济管理法律制度研究》,中国政法大学出版社,1993年版,

第110Mo)。

1984年8月30日最高人民法院制定的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第五十六条规定:

“买卖双方自愿,并立有契约,买方已交付了房款,并实际使用和管理了房屋,乂没有其他违法行为,只是买卖手续不完善的,应认为买卖关系有效,但应着其补办房屋买卖手续。

”这一解释确立了房屋买卖合同有效与否不以是否办理产权过户登记为准的原则。

但是未办理过户手续的房屋买卖合同有效的限制条件过多,既要买方交付了房款,乂要实际使用和管理了房屋。

1987年12月10日,最高人民法院《关于如何具体适用最局人民法院〈关于贯彻执彳丁民事政策法律若干I可题的意见〉第五十六条规定的批复》规定:

“’意见’第五十六条规定的精神,只适用于解决’条例’实施前的历史遗留问题;

'条例’实施后,人民法院审理这类案件应严格按照’条例’

的规定办理”。

此批复将《意见》第五十六条规定仅适用于

《条例》实施前的房屋买卖行为,即有条件地承认部分未办

理产权过户手续的房屋买卖合同有效。

但是,对于1984年8

月30日至1987年12月10日之间的房屋买卖行为本应适用《意见》第五十六条规定,而该批复却规定适用《条例》,显然破坏了法不溯及既往原则,造成此期间内的房屋买卖秩序不应有的混乱状况。

1988年1月26日最高人民法院发布的《关于贯彻执

行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》

(下称《民法通则意见》)第85条规定:

“财产所有权合

法转移后,一方翻悔的,不予支持。

财产所有权尚未按原协议转移,一方翻悔并无正当理由,协议乂能够履行的,应当继续履行;如果协议不能履行,给对方造成损失的,应当负赔偿责任。

”显然,该条规定也适用于房屋买卖合同。

根据该条规定,产权过户登记只不过是房屋买卖合同的履行行为,并非房屋买卖合同的生效要件。

但是,司法实践并未沿用此条规定,而仍以产权过户登记为房屋买卖合同生效要件为判案原则。

如1990年2月17日最高人民法院《关于私

房买卖的成立一般应以产权转移登记为准的复函》强调:

“签

订房屋买卖协议以后,提出解除买卖协议,未办理产权转移登记手续,应认为该民事法律行为依法尚未成立。

一方翻悔是允许的”。

1992年7月9日最局人民法院《关于范怀与郭明华房屋买卖是否有效问题的复函》答复:

“房屋买卖系要式法律行为,农村的房屋买卖也应具备双方订有书面契约、中人证

明、按约定交付房款以及管理房屋的要件;要求办理契税或过户手续的地方,还应依法办理该项手续后,方能认定买卖有效”。

二、产权过户登记不是房屋买卖合同的生效要件

我国法学界和司法界把是否进行产权过户登记作为房

屋买卖合同的生效要件的传统观点,是对登记制度属性的误解,把债权制度和物权制度混为一谈。

(注:

参见耀振华:

《二重买卖的法律问题研究》,载《中国法学》,1995年第

5期。

)房屋作为不动产,具有不可移动性,它不像动产

那样可以通过直接具体占有向社会公示其所有权,房屋必须通过登记才能使权利变动的事实向社会公开。

登记制度在国外是物权制度的重要组成部分。

在登记的效力上,无论是采登记要件主义的德国、登记对抗主义的法国、地券交付主义的英美法系国家,均把登记作为物权制度的组成部分,而不将过户登记作为房屋买卖合同本身的成立要件,(注:

参见郭明端、王轶著:

《合同法新论。

分则》,中国政法大学出版社,1997年版,第63页。

)即认为登记制度属物权制度范畴,对债权关系(房屋买卖合同)成立与否、有效无效并无影响。

我国现行立法和有关学说关于登记的效力采登记要件主义,不仅与世界法律发展潮流相逆,而且产生了许多理论和实践无法自圆其说的矛盾。

下文分述之。

1、房屋买卖合同作为债权合同,属诺成性合同,而

产权过户登记只是房屋产权转移的必备要件。

买卖合同是双务、有偿、诺成合同,房屋买卖合同作为买卖合同之一种,同样具有双务、有偿、诺成之特质。

有人主张房屋买卖合同属实践性合同,要经过要约、承诺、产权过户登记三个阶段,即如未依法办理过户手续,则买卖合同无效(注:

参见王尧华:

《也谈城镇私房买卖合同的生效问题》,载〈〈律师世界》,

1995年第1期。

)。

其实,主张房屋买卖合同届实践性合

同的观点混淆了不动产物权转移合同与不动产物权变动要件之间的区别。

从民法上讲,不动产物权转移合同是以转移不动产物权为内容的债权合同,该合同只要具备书面形式、主体适格、意思表示真实、不违反法律或社会公共利益的生效要件,便在订约当事人之间发生法律效力,双方当事人依合同所取得的权利亦应受合同法的保护。

依据合同规定,出卖人有义务转移不动产物权,其在法定期限内应协同买受人前往登记机关办理物权变动登记手续,而买受人则有义务向出卖人支付价款,并有权请求出卖人交付不动产、及时与自己前往登记机关进行登记。

不动产物权变动仅是不动产变动债权合同的履行效力所致,不动产物权过户登记也是合同的履行行为。

既然过户登记是合同的履行行为,则在本质上并不影响合同的效力判断,这是合同法的基本原则。

因此,认为房屋买卖合同届实践性合同,未办理登记手续的房地产物权转移的合同无效,在理论上是不正确的。

当然,并不是说房地产物权变动是房地产变动债权合同(即物权合意)的当然效力。

不动产物权变动要件须包括双方当事人变动物权的债权合同和产权过户登记作为不动产物权变动的必要条件两部分。

这两部分既互相独立,乂相互统一。

只有债权行为而无登记或者登记成立而债权行为无效,均不发生物权变动的效力。

换言之,不动产物权转移合同的有效成立不等于物权已经转移,同时也不能因物的所有权变动未履行登记手续而否认不动产物权转移合同的有效性。

当事人未履行法定的登记手续,只标志着物的所有权变动无效或未发生变动,但契约的效力不受影响,即不动产物权变动中,登记不是契约是否有效的标志,而是物权变动效力的标志。

是否办理登记手续不应影响到合同的效力。

2、房屋买卖合同成立在前,产权过户登记在后,将

登记作为房屋买卖合同生效要件的观点对此无法作出合理解释。

登记行为的发生,是以双方当事人签订的房屋买卖合同有效为前提,即买受人基于有效的房屋买卖合同才获得请求出卖方协助履行登记行为的权利,出卖人才相应地负有协助履行登记行为的义务。

登记是这一对权利义务相互运动的结果。

若登记前,房屋买卖合同无效或不成立,则登记本身就成为无源之水、无本之木了。

《条例》第七条关于私房所有权转移登记时须提交“买卖合同”之规定,就已证明先有有效的买卖合同,然后才能履行产权过户登记手续。

否则,无效合同怎能作为产权变更登记的证件,而且据此发

放房屋产权证呢?

同样,既然房屋买卖合同在产权过户登记前无效或不成立,则买方就无支付房款的义务,卖方更无协助办理产权过户手续的义务。

另外,政务院1950年4月3日公布的《契税暂行条例》第十一条明确规定:

“房屋买卖完纳契税,应于契约成立之后三个月内办理之,逾期交纳者,除照章补税外,每月加收税额的20%,不足一月者以

一月计,但加收税额不得超过房价。

”此即说明契证应于契约即房屋买卖合同成立后三个月内取得。

根据《条例》

第六条第二项规定,只有取得契证,才能办理产权过户登记。

显然,倘房屋买卖合同无效或不成立,房屋买卖当事人乂怎能完纳契税,取得契证?

这说明,买卖合同成立时间、契证取得时间、产权过户登记时间是不同步的。

那种以未办理产权过户登记为由来否认房屋买卖合同成立,允许当事人随意翻悔的观点和做法,特别是最高人民法院批复将产权登

记作为1987年12月10日之后签订的房屋买卖合同生效要件的做法,是与《条例》和《契税暂行条例》相冲突的。

3、就登记行为本身的性质看,登记仅起物权公示作用,并没有决定房屋买卖合同是否有效的职能。

房屋作为公民、法人和其他组织重要的生活资料和生产资料,价值巨大,关系国计民生,保护交易安全,国家介入房屋买卖,进行统一登记过户,体现了国家为社会利益而对房屋产权的流转进行干预。

这种干预在合同生效后介入已经足够了。

篇四:

产权过户登记不是房屋买卖合同的生效要件

产权过户登记不是房屋买卖合同的生效要件

签订房屋买卖合同而产生房屋所有权转移必须办理产

权过户登记手续。

房屋买卖合同除应具备合同的一般生效要件-行为主体适格、意思表示自愿真实、行为内容合法、行为不违反社会利益和公共道德外,我国现行行政法规和相关司法解释还规定房屋买卖合同须经登记方能生效。

同时,法学界也存在一种比较流行的观点,即私有住房买卖合同的生效以在国家房地产管理部门登记为要件,(注:

参见王家福主编:

《中国民法学。

民法债权》,法律出版社,1991年版,第636Mo)甚或,房屋买卖合同是一种要式合同,须以书面形式订立,并办理登记过户手续,未登记过户之房屋买卖合同无效。

(注:

参见杨振山主编:

《民商法实务研究》(合同卷),山西经济出版社,1994年版,第160—162Mo)笔者认为,将产权过户登记视为房屋买卖合同生效要件的观点值得商榷,产权过户登记只不过是房屋买卖合同的实际履行行为,而非其生效要件。

(注:

笔者注:

对房屋买卖合同的一般生效要件,因无争议,本文不述及。

一、房屋买卖过户登记效力相关法规和司法解释之演进

1983年12月27日国务院公布的《城市私有房屋管理

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