担保法讲义汇编.docx

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担保法讲义汇编

担保法讲义

一、概述

1．担保的含义及方式

1.1含义：

担保是指法律为确保特定的债权人实现债权，以债务人或第三人的信用或者特定财产来督促债务人履行债务的制度。

1.2方式：

担保法第2条规定：

担保方式有保证、抵押、质押、留置和定金五种。

2．反担保的含义及方式：

2.1含义：

反担保是指债务人对为自己的债权人提供担保的第三人提供的担保。

2.2方式：

保证、抵押或者质押，不适用留置【债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿，如加工承揽合同、保管合同】、定金【当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权担保。

债务人履行债务后，定金应抵作价款或者收回】方式。

3．担保合同的从属性：

担保合同是主合同的从合同。

否认国内担保的独立性、独立担保仅限于国际经济活动中。

市高院2009年全市法院民商事审判工作座谈会明确担保合同独立性不适用于国内担保合同。

4.担保合同无效及法律责任

4.1主合同无效而导致担保合同无效担保人的法律责任

a）担保人无过错的，担保人不承担民事责任；

b）担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

4.2主合同有效而担保合同无效

4.2.1法律规定的主要类型：

a）国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保；

b）担保法规定：

董事、经理违反公司法第六十条规定，以公司资产为本公司的股东或者个人债务提供担保。

注：

该条文在2006年公司法中已被删除，由公司法第十六条替代：

“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”。

提示：

公司业务中，应要求担保人提供最新的、备案的公司章程，以确定其是否有权对外从事担保，或其担保是否超越其限额。

c）以法律、法规禁止流通（枪支、弹药、毒品、土地所有权等）的财产或者不可转让的财产设定担保；

d）具有担保法司法解释第六条规定情形之一的对外担保：

1）未经国家有关主管部门批准或者登记对外（境外）担保的；

2）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；

3）为外商投资企业注册资本、外商投资企业的外方投资部分的对外债务提供担保的；

4）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融机构性质的企业法人提供外汇担保的；

5）主合同变更或者债权人对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的。

4.2.2担保人法律责任：

债权人无过错的，担保人与债务人对债权人承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任部分不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

5.担保期间与诉讼时效

5.1担保法规定或者当事人约定的担保期间，其性质属于除斥期间（不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果），即债权人要求担保人承担责任的权利存续期间。

法律规定或者合同约定的担保期间届满，债权人要求担保人承担担保责任的实体权利归于消灭，担保人免除担保责任。

5.2诉讼时效：

诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。

可中止、中断。

5.2.1一般保证：

自判决或裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效；

5.2.2连带保证：

从债权人要求保证人承担保证责任之日起开始计算；

5.2.3抵押：

抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护。

（物权法202条）注：

抵押权存续期限，非诉讼时效。

二、保证

1.概念：

保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

2.保证的方式

2.1一般保证：

当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

检索抗辩权：

一般保证的保证人在主合同未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

下例外情形：

1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；

2）人民法院受理债务人人破产案件，中止执行程序的；

3）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

2.2连带责任保证：

当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

保证人等同于债务人，不享有检索抗辩权。

3.保证期间：

不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果

3.1正常情况，无论一般保证，还是连带保证，保证期间均为约定期间，或主债务履行期限届满之日起六个月；

差异：

在此期间，一般保证如债权人未对债务人提起诉讼或申请仲裁，保证人免除保证责任【自判决或裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效】，而连带保证，如债权人未要求保证人承担保证责任，保证人免除保证责任。

3.2保证期间的特殊情形：

1）保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月；

2）保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清之日止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。

4.保证人（主体）的限制

4.1国家机关不得成为保证人（经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外）；

4.2学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得成为保证人（从事经营活动的事业单位、社会团体则可）；

4.3企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人（在授权范围内可）；

5.保证人免责

具有下列5种情形之一，保证人免除全部或部分责任：

5.1保证期间，保证人对未经其同意转让的债务不再承担保证责任；

5.2保证期间，债权人对与债务人对主合同的数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人债务的，保证人按变更后的合同承担保证责任；反之，对加重部分不承担保证责任。

5.3同一债权既有保证又有第三人提供物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任；

债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。

5.4主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。

5.5债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿债权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。

三、抵押

1.含义：

指债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人，当债务人不履行到期债务，或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。

2.可以抵押的财产：

债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：

（物权法180条）

2.1建筑物和其他土地附着物；

2.2建设用地使用权；

2.3以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；

2.4生产设备、原材料、半成品、产品；

2.5正在建造的建筑物、船舶、航空器；

2.6交通运输工具；

2.7法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

3.不得抵押的财产：

（物权法184条）

3.1土地所有权；

3.2耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外，如：

根据物权法183条规定，乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押，以乡镇、村企业的厂房等建筑的，该土地上的建筑物一并抵押。

3.3学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；

3.4所有权、使用权不明或有争议的财产；

3.5依法被查封、扣押、监管的财产；

3.6法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

4.抵押权的设立（抵押合同与抵押登记之关系）

4.1不动产（登记设立）：

以物权法180条第一款第一项（建筑物和其他土地附着物）、第二项（建设用地使用权）、第三项（以招标、拍卖、公开协商方式取得的荒地等土地承包经营权）抵押的，应当办理抵押登记。

抵押权自登记时设立。

4.2动产（登记对抗）：

以物权法180条第一款第四项（生产设备、原材料、半成品、产品）、第五项（正在建造的建筑物、船舶、航空器）、第六项（交通运输工具）抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

4.3抵押权合同与抵押登记：

抵押合同生效与抵押登记无必然联系，未登记的合同当事人可以请求判决抵押人补办登记，或者承担违约责任或损害赔偿责任。

与担保法41条规定（抵押合同自登记之日起生效），已发生了实质性的变化。

5.流质抵押：

抵押权人在债务履行期限届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

6.抵押权与租赁合同的关系

6.1成立于抵押合同订立前的租赁合同不受抵押权影响，反之，租赁关系不得抵押权。

7.抵押财产的转让：

抵押期间，转让抵押财产须经抵押权人同意，且所获价款应提前清偿债务或提存。

8.抵押权及顺位的放弃

抵押权人放弃抵押权或顺位的，对其他抵押人不得产生不利影响；

债务人以自己财产提供抵押的，其他抵押人在抵押权人放弃优先受偿的权益范围内免除担保责任。

9.浮动抵押

9.1含义：

企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就【实现抵押权时的动产】优先受偿。

9.2抵押权的设立：

自抵押合同生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人。

9.3登记机关：

抵押人住所地的工商登记机关

9.4特别规定：

不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

9.5浮动抵押与特定担保的转换（抵押财产的确定）

1）债务履行期届满，债权未实现；

2）抵押人被宣告破产或者被撤销；

3）当事人约定的实现抵押权的情形；

4）严重影响债权实现的其他情形。

10.抵押权的存续期间（或抵押权人行使抵押权的期间）：

抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护。

11.抵押权实现的方式

11.1协议折价或者变卖；

11.2司法拍卖、变卖。

12.最高额抵押权（与浮动抵押之区别）：

12.1含义：

债务人或者第三人对一定期间将要连续发生的债权提供担保财产，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人在最高额债权额限度内就该担保财产优先受偿。

12.2抵押权人的债权确定：

1）约定的债权确定期间届满；

2）没有约定债权确定期间或者约定不明，抵押人或抵押权人自最高额抵押权设立之日起满2年后请求确定债权；

3）新的债权不可能发生；

4）抵押财产被查封、扣押；

5）债务人、抵押人被宣告破产或被撤销；

6）法律规定债权确定的其他情形。

13.担保债权实现顺序（物权法176条）：

债权既有物的担保又有人的担保的，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可选择就物的担保实现债权，或要求保证人承担保证责任。

四、质押

1.动产质押

1.1含义：

为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有（与抵押显著的差异），债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。

1.2质权的设立：

应当订立质押合同，自出质人交付质押财产时设立。

1.3质权人的保管义务：

质权人负有妥善保管质押财产的义务，因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。

1.4质权的实现：

与抵押一致。

1.5流质质押：

质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务不履行到期债务时质押财产归债权人所有。

2.权利质押

2.1可用于质押的权利

1）汇票、支票、本票；

2）债券、存款单；

3）仓单、提单；

4）可以转让的基金份额、股权；

5）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；

6）应收账款；

7）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

2.2质权的设立

1）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单：

当事人应当订立书面合同，质权自权利凭证交付时设立，没有权利凭证的，自有关部门办理出质登记时设立。

2）

3）图1-1大学生月生活费分布基金份额、股权：

应当订立书面合同，质权自登记结算机构办理出质登记时设立：

有限责任公司：

工商登记机关登记；

小饰品店往往会给人零乱的感觉，采用开架陈列就会免掉这个麻烦。

“漂亮女生”像是个小超市，同一款商品色彩丰富地挂了几十个任你挑，拿上东西再到收银台付款。

这也符合女孩子精挑细选的天性，更保持了店堂长盛不衰的人气。

上市股份公司：

登记结算机关（中登公司）；

非上市股份公司股份：

存有争议，但重庆由股份转让中心登记。

4）

5）小饰品店往往会给人零乱的感觉，采用开架陈列就会免掉这个麻烦。

“漂亮女生”像是个小超市，同一款商品色彩丰富地挂了几十个任你挑，拿上东西再到收银台付款。

这也符合女孩子精挑细选的天性，更保持了店堂长盛不衰的人气。

注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权：

质权自有关部门办理出质登记时设立。

2.3应收账款：

应当订立书面合同，质权自征信机构办理出质登记时设立。

图1-2大学生购买手工艺品可接受价位分布3.履约保证金：

属质押的特殊类型

精明的商家不失时机地打出“自己的饰品自己做”、“DIY（DoItYourself）饰品、真我个性”的广告，推出“自制饰品”服务，吸引了不少喜欢标新立异、走在潮流前端的年轻女孩，成为上海的时尚消费市场。

其市场现状特点具体表现为：

五、留置

1．含义：

债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产并有权就该动产优先受偿。

可见“体验化消费”广受大学生的欢迎、喜欢，这是我们创业项目是否成功的关键，必须引起足够的注意。

2.留置权的限制：

债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系。

3.留置动产的限制：

法律规定或当事人约定不得留置的动产不得留置。

4.留置权人的保管义务

300-400元1632%5.留置权的消灭：

对留置财产丧失占有或接受债务人另行提供担保，留置权消灭。

6.担保物权竞合：

同一动产已设立抵押权或者质权，该动产被留置的，留置权人优先。

随科技的迅速发展，人们的生活日益趋向便捷、快速，方便，对于我国传统的手工艺制作，也很少有人问津，因此，我组想借此创业机会，在校园内开个DIY创意小屋。

它包括编织、刺绣、串珠等，让我们传统的手工制作也能走进大学，丰富我们的生活。

六、定金

秘诀：

好市口＋个性经营1.定义：

当事人约定一方向对方给付定金作为债权的担保。

债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。

给付定金一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金一方不履行约定债务，应当双倍返还定金。

在大学生对DIY手工艺品价位调查中，发现有46%的女生认为在十元以下的价位是可以接受；48%的认为在10-15元；6%的则认为50-100元能接受。

如图1-2所示2.生效：

应当订立书面合同，自交付之日生效。

3.限制：

不得超过主合同标的额20%。