传统文化的反思与中国民法法典化.docx

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传统文化的反思与中国民法法典化

传统文化的反思与中国民法法典化

曹诗权陈小君高飞

发布时间：

2004-5-31

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中国民法法典化不仅是一项紧迫而深远的现代法制建设工程，而且是一项多元而广阔的历史性法文化建设。

围绕这一建设，必然交织着继受性法文化的吸纳、传统性法文化的继承和时代性法文化的创新三位一体的交融同构。

近几年民法学界对罗马法及其后继之典范——法、德、日、瑞士等大陆法系民法典展开了诸多评介和深入研究，取得了丰富的理论成果，为中国民法的继受性法文化打下了厚实的基础。

与此相反，关于中国民法法典化如何与民族传统文化沟通连接、继承认同这一重要理论区域却没有得到应有的重视。

一、传统文化是中国民法法典化的社会基础

在整个民法法系的历史中，民法典诞生的深远意义是无以伦比的。

民法典的问世，开辟了一个新纪元，整个民法法系都因而产生了深刻的变化。

美国人Charles

Sherman说：

“就整个19世纪和20世纪的法典编纂来说，现代立法机关在很大程度上可以被看作是查士丁尼庞大的罗马法机关的翻版，前者只不过是适应时代的需要，披上了现代语言的外衣。

”①这一说法似有言过其实之嫌，但却是切中要害的。

无论是1804年的拿破仑法典、1889年的西班牙民法典、1896年的德国民法典、1942年的意大利民法典，还是1855年的智利民法典、1916年的巴西民法典和1898年的日本民法典，无不是沿袭罗马法而缘起、生成和发展的。

因此，我国学者认为，实现民法法典化离不开罗马法所明示的历史轨迹，需要大兴罗马法传播研究之风，充分利用罗马法留给后世的宝贵遗产。

我们承认，制定中国民法典必须继受罗马法传统，已成为法学界不争之事实。

但不容忽视的是：

“法与文化是不可分割的。

”②每一个民族的法律文化，都有其不同于其他民族的特征，表现出不同的民族地域性风格。

在任何一个国家，法律制度的形成和变革总是取决于自身特定文化背景。

中国古代法和罗马法之所以不可同日而语，其根本就在于民族文化的差异。

孟德斯鸠曾经说过：

“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。

”③因为法律受到地理环境、历史、政治、道德、风俗、习惯等因素的影响，因此，“法律的继受并不像进口物品那样简单，外来的法律文化不可能轻易地取代传统法律文化的地位。

”④从日本继受西方法后的情况来看，传统的法律文化并没有简单地随着西化的近代法体制的建立而立即消亡，反而依然顽强地滞留于人们的意识深处，并在某些领域决定着人们对待法律问题的态度。

德国法学家萨维尼认为法和法律制度像语言和艺术一样都是各民族自身文化的体现，它是由内部力量推动，并非由立法者专断的意志来推动的。

⑤一个民族的文化不同于另一个民族的文化。

每个社会的文化都有其独特性，它包含着其他社会所不具有的一些规范和价值。

一个民族的文化积淀于其习惯之中，所以习惯对法有着重要的影响和制约作用。

⑥因此，法国民法典的思想和概念虽是18世纪启蒙运动的自然法思想的产儿，但对于历史连续性价值的关注却在法典的实际草拟中占有了优势。

⑦而德国民法典在制定时受到强调“民族精神”的历史法学派的影响，是广大市民阶层和普鲁士集权国家的保守势力在德意志帝国的民族国家范围内取得妥协的结果。

尽管如此，奥托·冯·基尔克还在一篇充满激情的论战文章里抨击法典忽视了德意志民族中许多有生命力的日耳曼源流的法律传统，并且贬斥了传统的、社会和家庭法的及民族习俗的拘束和信托关系。

⑧当然，法国民法典和德国民法典都不可避免地存在缺陷，但不可否认的是，两部法典在立法技术、法律体系、法典内容等诸方面取得了巨大成功，并推动了本国经济的发展，这便是立法者注重法典化与传统文化相结合的自然结果。

作为民族文化积淀的习惯在中国古代法律构成中占有重要的地位，所以在我国近代的民事立法中，立法者尤为强调传统习惯的重要性。

光绪二十八年（1902年）二月，清廷决定修律，在刘坤一、张之洞、袁世凯会保沈家本、伍廷芳修订法律的奏折中，已强调了“风土人情”对于制定民法、刑法的重要性。

⑨光绪三十三年五月，新任大理院正卿张仁黼上书朝廷，请求组织人员修订法律，认为：

“一国之法律，必合乎一国之民情风俗”，“凡民法、商法修订之始，皆当广为调查各省民情风俗所习为故常，而于法律不相违悖，且为法律所许者，即前条所谓不成文法，用以根据，加以制裁，而后能便民。

此则编纂法典之要义也。

”⑩后来，在草拟大清民律草案的过程中，传统习惯对其内容也产生了很大影响。

而且，清末民事立法的指导思想和民事法律内容都为中华民国所继承。

中华民国政府在起草民法典前，曾对全国各地进行了广泛的民事习惯调查。

⑾可见，在我国近代民事立法进程中从来没有忽视传统文化的影响。

邓小平同志指出：

“我们的现代化建设，必须从中国的实际出发。

无论是革命还是建设，都要注意学习和借鉴外国经验。

但是，照抄照搬别国经验、别国模式，从来不能得到成功。

”⑿具体运用到民法典的制定中，就是在继受和借鉴罗马法时，必须注意与中国国情相结合，否则，“即使制订出了法律，若现实中不存在推行法律的社会基础，现实中法律则只能部分实行、或者完全‘行不通’，即难以实现制约社会生活这一机制。

”⒀所以，在研究移植罗马法制定民法典时，如果仅停留在目标的选择上，而不考虑引进效果，则没有任何意义。

因而研究如何使被移植的法律与我国传统法律文化的协调，并发挥其功能，达到移植的预期目的更为重要。

梁治平先生认为，传统“不仅仅是一个历史上曾经存在的过去，同时还是个历史地存在的现在。

因此，我们不但可以在以往的历史中追寻传统，而且可以在当下生活的折射里发现传统。

”⒁所以，我国风俗民情的诸多特点，也是民法学者应该认真研究的。

比如宗族观念、亲属关系等，在中国社会绵延千年，影响至深，这些属于中国社会的传统文化仍在影响、侵蚀和干扰着民事法律的执行。

罗马法的基本原则，要在中国大地生根，必须和中国的风俗民情的实际情况相结合。

正如有学者指出，从今天的观点来看，制定现代民法时，重视吸收传统习惯中的一些合理元素也是必要的。

因为民法是人民群众日常生活的准则，而传统习惯中含有许多为民众世代相传的生活准则，这些准则具有稳定性和深入性的特点，吸入民法之中，有利于民法深入人心，为大众所接受掌握。

⒂因此我们认为，中国传统文化是中国民法法典化的社会基础，当前在完善民事立法和制定民法典的过程中，在研究移植罗马法时，应注意到对传统文化的吸收，要以科学、理性的态度把握到：

“中国传统法律文化作为人类法律文化的一支，是世界法律文化宝库中独树一帜不可多得的瑰宝。

它作为一种文化成果，凝结着中华民族不屈不挠、勇于实践、善于探索的胆识与智慧……它留给我们的既有千斤重负，又有万两黄金。

对于历史包袱，我们应当予以科学清算，以便轻装上阵；对于宝贵的实践经验，应当借鉴、吸取和发扬，以促进当今中国的法律文化建设。

”⒃

二、民法法典化过程中的传统文化反思

传统文化是中国民法法典化的社会基础，但中国古代有没有民法，此乃法学界一桩悬案。

有学者从《尚书·孔传》有文：

“咎单，臣名，主土地之官，作《明居民法》一篇，亡”出发，认为中国古代有民法。

但无疑这并不是近代意义上的民法。

民法作为表征基本部门法的概念，却非我国法律文化所固有。

在中国数千年古代文明中，整个社会体系排斥着民法精神，滞碍着民法的萌生和发展，从而使民族传统文化中，民法文化显得非常落后和贫弱。

在此历史氛围下，传统文化将以其固有的社会传递规律和顽强的惰性印刻在中国现代法制实践的各个环节和层面，阻碍立法的创新与改革，干扰法律的操作与适用，影响法律的深层认同和社会化效果，破坏法律的应然秩序与期待价值。

传统文化的这一负面效应在新中国四十多年的民法实践中已多有呈示，在现实及今后相当一段时间仍不能彻底根除。

因此，在民法法典化的过程中，我们必须正视传统文化中劣性因素的存在，充分估计其消极影响，从中国古代民法不发达的社会背景中探寻传统民法文化空缺或扭曲的根源。

但这是一个博大精深的恢宏命题，非本文所能透彻把握，现就一管之见，得出如下认识：

1.长期保守的自然经济抑制了民法的发展

民法传统肇始于罗马法。

在古代法中，罗马法体现了简单商品经济的一般规律，因而成为商品经济条件下十分完善的法律制度；1804年法国民法典适应了资本主义自由竞争时期商品经济的发展要求；1900年施行的德国民法典则是根据资本主义从自由竞争阶段迈向垄断时期的商品经济需要制定的；而与1922年的苏俄民法典相伴的是新经济政策的产生。

纵观历史上代表不同时期、各种不同类型的民法典，可以得出一个规律性的结论：

尽管它们各自所反映的经济基础、调整的具体社会关系各不相同，但莫不与商品经济结伴而行，无疑商品经济是民法产生的经济基础，即一块天然的奠基石。

我国封建社会长期停滞在自给自足的自然经济状态，生产仅用于自我消费，消费也基本上可以从自然经济中得到满足，个别物品的交换往往可以物物相易的方式实现，货币交换与商品经济极不发达。

中国地处北半球的温带，有着发展农业的良好条件，因而自古以来的生产方式决定了农耕经济的主导地位。

对于广大百姓来说，土地是生存的基本条件，耕作收获是衣食的来源。

如果农业凋蔽，百姓涂炭，无以为生，将会造成社会的动荡和倾覆。

从所谓稳定社会、安定国家的角度出发，封建统治者须把农业放在重要地位，从而强烈地排斥商品经济。

商品经济和商人在中国封建社会受到极大的压抑，国家法律制度对商人“重税赋以困辱之”。

在这种长期形成的固有观念和体制下，必然导致旧中国社会中商业法律关系的相对简单化，商品经济的近乎虚无化和小农经济思想的顽固化。

与此相关的民事立法也就不可能有发达的土壤条件。

2.封建专制枷锁束缚了民法精神中权利意识的产生和传播

民法在本质上是权利法，民法的重要内容就是规制和保障民事主体的合法民事权利。

民法的一切制度都是以权利为轴心建立并运转起来的，它规定了权利主体，行使权利的方式，民事权利的种类，权利保护的方式，权利保护的时间限制等内容，完全是一个以权利为中心的体系。

在西文中，“法”和“权利”源出一字，因而西方法产生伊始，就被视为确定权利的标志和权利的有效保障，恰似不同社会集团之间的“政治契约”，因此获得一体遵循的效力。

⒄中国古代法以刑为本，只是些禁止、命令的强制性规范。

可见，中国古代之法，根本与权利无缘。

而且，在封建专制之下，皇帝敕令成为最高的法律渊源，君主不受法律约束，“为君主所喜之物具有法律效力”。

中世纪的国王，强大到足以宣称“朕即国家”。

这种法，只能是帝王权力的延伸，是执行统治意志的强暴手段。

传统中国正是一个国家权力和观念高度发达的社会，早在青铜时代，这种情况就有了相当的发展，秦、汉以后更是有增无减，君主专制主义集权日趋加强，家国一体，融家于国以及用家族本位吞并个人本位的情形和观念可谓举世罕见。

这种社会情形势必形成一切以国家利益和社会秩序的稳定为最高价值，也必然造成这种价值观的无限扩散，以致渗透到包括纯私人事务在内的一切领域。

为此，以维护最高价值为目的的国法只可能是废私的公法。

⒅另外，民事法律关系的发展还受制于维护封建专制的儒家文化中“重义轻利”、尚“公”崇“义”思想的影响。

孔子说：

“君子喻于义，小人喻于利”，⒆孟子也有这样的看法，他对梁惠王说：

“王何必言利，亦有仁义而已矣。

”⒇这可以说是我国“贵义贱利”价值观的典型代表。

“贵义贱利”的价值观，不仅把义利对立起来，肯定义高于利，而且认为义可以取代利。

孔孟之道如此对待“利”，从而成为中国知识分子鄙视从商谋利的思想根源，形成传统的重礼轻法的观念。

可见，中国的传统认识与传统社会结构，既没有提供权利的观念基础，也没有提供权利的制度基础。

可以说，中国从公元前3世纪已形成了统一的多民族专制主义中央集权国家，虽历经割据，但专制主义特征不改。

与之相适应的是政治权力对私人权利、对人的欲望、对人与人之间交往的限制，同时也助长了社会对法学的厌恶之风，“四海之内必有不屑以吏为师者”（沈家本语），于是，法理学也就不可能有极深研究。

以此为前提，民法典的编