民事诉讼目的论评述李祖军西南政法大学教授.docx

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民事诉讼目的论评述李祖军西南政法大学教授

民事诉讼目的论评述

李祖军西南政法大学教授

上传时间:

2007-2-17

诉讼目的论，诉权论和既判力本质论同被视为传统民事诉讼法学理论中三大抽象而重要的基本理论。

[1]一般认为，权利保护说、法律秩序维护说、纠纷解决说是诉讼目的论中最基本的学说。

对这些学说的学习、归纳，并从零碎的资料和点滴的观点中捕捉各种学说的真谛，从来是民事诉讼目的论研究中最为艰涩而又极具挑战的课题。

本文试图就主要的诉讼目的论学说进行介绍和评述，以期引起学者们对诉讼目的论的关注。

　　　　一、民事诉讼目的论学说内容

（一）权利保护说

　　权利保护说认为，由于国家禁止自力救济，因而设立民事诉讼制度，并由法院依照客观实体法对当事人实体权利予以保护。

[2]该学说被视为德国目前之通说。

权利保护说以实体法规范的实现为其着眼点，并且站在实体法的观点，强调国家实行民事诉讼的目的就在于保护实体权利。

　　历史法学派的代表人物萨维尼通过对诉权内涵的分析，来揭示民事诉讼的目的。

萨氏把由于侵权行为而产生的、目的在于消除这种侵害的权能导入诉权概念，认为诉权不是实体权利以外的其他权利，而是实体权利在诉讼中的特定表现；诉权的这种实体法本性是不同于起诉行为的，因为后者居于程序法的范畴。

基于诉权即是实体权利的观点，萨维尼断定，民事诉讼的目的在于实现实体权利。

因为作为实体权利特定形态的诉权在诉讼启动前仅是内含于实体权利中的某种潜能，是债的法律关系的胚胎，这种胚胎只能通过程序才能实现真正的债的转化。

苏联法学家高尔敦进一步强调：

“从这种观点看，诉权就其主观倾向说，自然只能是对付对方当事人、对付被告、对付侵犯某一实体权利的人的权利。

”[3]所以，诉讼的目的即是实现此种权利。

萨维尼的权利保护说理论，在诉讼程序开始以前对原告是否享有实体权利进行预先审查，如果根据诉状材料发现原告不享有实体权利，诉讼则失去保护对象，对官可以自己的绝对命令（Perdecre-tum）终止案件程序。

　　德国法学家温德雪德（Windscheid亦译为温德赛）也是权利保护说的维护者。

在《从现代法的观点看罗马诉权》（1856，DieActiodesRomischenRechtsVomStandpunktdesheutigenRechts）一书中，温氏阐述了自己的权利保护诉讼目的观。

与萨维尼所不同的是，温德雪德认为，在罗马法中，有决定意义的是用诉讼程序实现意志的可能性，而不是诉讼程序之外既存的权利本身；换言之，在罗马人看来，诉讼程序的目的，就是通过审判保护的赋予而产生权利。

而在现代法意识中，权利被认为是本原（prius），是依实体法的规定而存在于诉讼之外或诉讼以前的东西。

民事诉讼的目的则是对这种既存的权利予以保护，因此，审判保护是权利的结果（posterius）。

温德雪德的观点在后世大陆法系国家民事诉讼理论中得到进一步发展，具体诉权学说的倡导者们，如黑尔维格、波拉克及瓦哈等，在构建自己的具体诉权学说的同时丰富了诉讼目的权利保护学说。

如黑尔维格在“诉权和诉讼权能”一书中说，国家禁止了自助，而由自身承担起保护权利，强制实现权利的义务。

这种义务（与它相对应的是关于实现它的请求权）形成了公法上的、诉讼的法律关系，这种关系的对象就是保护权利。

[4]瓦哈也认为，保护权利的请求权是达到实体权利目的的手段，而不是实体权利本身。

诉讼的目的在于以判决方式满足保护权利的请求权，从而使受到侵害的实体权利在判决中获得新的效力。

因此，诉讼始终是和诉讼外的事实构成不可分的。

民事诉讼不允许裁判者在程序进行中创造新的权利，唯有遵循实体法的规定并对既存权利加以保护，才是民事诉讼的目的。

“诉讼不应创造客观法，而应保证法律。

法律的活动具体地包含标准及评价这一极为复杂的解释活动，但决不是立法者的活动。

”[5]

（二）维护法律秩序说

　　维护法律秩序说认为，国家设立民事诉讼制度是为了维持自身制定的私法秩序，并确保私法的实效性。

　　维护法律秩序说的代表人认为，诉讼的目的纯粹是为了消除实体权利争议对社会秩序所产生的消极影响，而不是为了保护实体权利本身。

诉讼不以判决的内容为转移，因此，诉讼程序的启动和进行，不受主体是否享有实体权利的影响，每一个有权利能力的人享有请求法院保护自己权利的权利，这是一种请求司法保护的抽象权利，是要求法院作出抽象内容的判决的请求权，而国家依据特定的责任及法治国家、国家政权的自我限制如服从法律以及公民有各种主观的公法权利等理念，依法对民事冲突实施司法审判，从而达到维护法律秩序的目的。

　　奥斯加·标罗在1903年撰写的《诉和判决》一书中，批判了权利保护说，他认为，诉讼程序终结以前，没有人知道原告人的主张是否适当，所以在诉讼开始以前，任何一方当事人都没有要求法院作出有利判决的权利，因为这种权利是以一方当事人真正享有实体权利为前提的。

标罗指出，应该把诉讼程序以外存在的法律关系的事实构成同诉讼程序中根据辩论原则所确定的权利义务关系区别开来。

任何人都无法预见法院判决的内容，这些内容在诉讼程序进行中是不确定的，是处于流动状态的。

因此，诉讼程序以外的、不确定的实体权益也就不应成为要求承认实体权益关系及其后果的依据。

决定法院判决的应当是已经搜集到的并且在诉讼过程中被证明了的，足以导致与诉讼程序以外的结果不同的法律后果的东西，如当事人的主张及他们提出的证据等。

由此，标罗肯定地认为，诉讼的目的决非什么赋予这种诉讼程序以外的权利以保护，而是通过法院实施各种诉讼手段，消除民事实体法律关系的不确定状态。

标罗还从私法与诉讼制度关系的角度阐发自己的诉讼目的观，认为：

法律无法穷尽复杂多变的社会生活，具体的法律事件始终比立法规定更生活、更丰富，因此法律是有漏洞的，裁判者在民事诉讼中并非只能机械地适用法律，而应对未能具体化的法律和未能完成的法律秩序予以弥补和完善，这正是司法活动所应达到目的。

此外，民事诉讼当事人对私法及其效果的认识难以达成一致，法律判断的冲突是民事冲突的重要部分，民事诉讼的任务之一即是消除此种冲突，以实现未能完成的私法秩序。

　　另一些维护法律秩序说的主张者认为，社会成员基于公法上的权利有权要求国家审判机构给予司法保护，但这种保护是无条件的，尤其不受其是否享有民事实体权利的限制，因为国家在设计自身的目的——维护自身的存在和法律的目的——维护法的秩序的同时，即已为自己设定了相应的责任。

基于这种责任，国家预备以各种程序制度以满足社会成员对审判保护的需求，并将这种责任直接作为审判机构的义务体现于诉讼、立法及运作之中。

上述观点的理论渊源来自于资产阶级革命以来所兴起的法治国家思想，即国家自己约束自己的思想。

依此思想，向法院提出请求的权利是主体享有的公法权利；国家有责任为社会成员提供法律保障。

　　作为前述理论的补充，有学者如B.M.高尔敦进一步认为，社会成员享有要求国家作出公正判决的公法上的请求权，国家为主体行使该项请求权提供实现的条件并通过法院依法必须作出裁判。

这种请求权为所有具有要求法院解决民事纠纷的权利能力的主体所享有，且不依其是否实际享有实体权利为转移。

但主体依照国家责任而享有的请求法院作出判决的权利，不同于一般权能或一般的权利能力；主体在行使该项权利和实施其他诉讼行为方面也不是毫无限制的。

按高尔敦的认识，主体只有与要求用审判方法保护的某项纠纷有着“法律利益”时，方能行使该项权能。

　　（三）纠纷解决说

　　纠纷解决说是在批判维护法律秩序说的基础上建立起自己的理论大厦的。

该学说被认为是目前日本的通说，为日本学者兼子一所提倡，且受到三月章等人的支持。

[6]纠纷解决说认为，即使在私法尚不发达的时代，以裁判解决纠纷的诉讼和审判制度即已存在，所以私法实际上是以裁判方式为合理解决纠纷的过程中逐渐发展形成的；将民事诉讼目的视为维护私权或私法秩序实在是本末倒置。

民事诉讼也如仲裁、调解一样是解决民事纠纷的一种方式，而不是从既存的实体权利出发来确认当事人之间原有的权利义务关系。

因此民事诉讼的目的应为纠纷的强制性解决。

兼子一教授还认为，民事诉讼无须达到案件真实，因为在民事案件中，随着时间的推移，当事人之间的利益关系也随时在变化，因而只有变化的真实，而无绝对的客观真实。

[7]在纠纷解决说的缔造者兼子一博士的理论体系中，民事诉讼的目的在于解决纷争的必然性。

兼子博士用经验的、实证的考察方法，把第二次世界大战前既存的通过诉讼发展的权利具体化的思维方式作为其理论体系的根基，在明确提出与既判力相关的权利实在说的同时，提倡纠纷解决说。

所以在兼子理论中，权利实在说至少是纠纷解决说的支柱之一。

权利实在说反对私法先于法秩序。

而法秩序又先于裁判的观点，不承认权利的既存性，认为实体法乃至实体法上的权利是既存的，诉讼只是实现权利的手段的见解，仅仅是议论近代市民法意义上实体法与诉讼法的关系而已，都无法涵盖整个历史发展进程的实体法与诉讼法，尤其不能涉及到古代罗马法和英国法的内容。

权利实在说的支持者认为法院判决是权利实现的前提，没有法院的判决，国家便不能以强制执行来保障权利的实现。

因而，法院判决的获得就等于获得了权利在观念上的实现。

“在就该权利的存在与否作出最终判断的权限由国家、即法院所独占之制度下，通过判决来确认判决之前就已经存在权利的想法其实并不正确，倒不如说权利是由判决创造出来的更符合逻辑。

”[8]

　　权利实在说坚持认为，决定权利存在的根据不只是实体法，而且主要不是实体法，而是程序法。

实体法的作用不过是“给作出判决的法官提供了判断的基准”罢了。

“实体法是面向法官的规范，即审判规范。

因此，它们必须为法官所进行的审判提供服务，而它们本身并不创造权利，无论任何时候，它们都是作为判断基础，在根据审判产生的权利创造过程中起不可欠缺的辅助作用。

”[9]

　　纠纷解决说在权利实在说的理论基础之上认为民事诉讼不是因实体法的存在而存在，裁判是先于实体法或法秩序而存在的。

申言之，在实体法完备以前已出现了民事诉讼，裁判在形成法的同时，证明了无实体法规定亦可解决纠纷。

即使在今天，法官也不能以无实体法的规定为由拒绝裁判。

　　（四）程序保障说

　　程序保障说主张：

民事诉讼是以程序保障的赋予为目的，换言之，国家设立诉讼制度，就是为了确保当事人双方在程序过程中法律地位的平等，并在诉讼构造中平等使用攻防武器，各拥有主张、举证的机会。

该学说以程序保障论为起点，进一步认为，法院不应该把诉讼的审理过程作为只是为了达到判决或者和解而必经的准备阶段，而应把这一过程本身作为诉讼自己应有的目的来把握，只有正当的程序才是使判决或和解获得正当性的源泉，因此，法院应从“以判决为中心”转向“以诉讼的过程本身为中心”。

　　此说在英美学者的著述中十分盛行，在日本也得到了以井上治典教授为代表的一部分学者的拥护。

　　程序保障说的鼻祖应当是《正义论》的作者，美国学者约翰·罗尔斯。

他把程序正义划分为“纯粹的程序正义”（pure　　proceduraljustice）、“完善的程序正义”（perfectproceduraljustice）和“不完善的程序正义”（imperfectproceduraljustice）。

罗尔斯认为，如何设计一个社会的基本结构，从而对基本权利和义务作出合理分配，对社会和经济的不平等以及以此为基础的合理期望进行调节，这是正义的主要问题。

要解决该问题，最佳的选择就是按纯粹的程序正义理念来设计社会关系，以便达到“无论什么结果都是正义”的目的。

纯粹的程序正义是不存在任何有关结果正当性的独立标准的，有的只是关于形成结果的过程或者程序正当性和合理性的独立标准，因而，只要这种正当的程序得到人们的遵守和执行，由其产生的结果就应被视为正确或正当，而不管该结果的具体内容如何。

　　罗尔斯关于程序正义的分析预示着以程序正义为目的的研究热潮正在兴起。

它使人们逐渐认识到，在对一种至少会使一部分人的权益受到有利或不利影响的活动或决定作出评价时，不能仅仅关注结果的正当性，更要看这种结果形成的过程或者结果据以形成的程