物权法创设居住权有无必要.docx
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物权法创设居住权有无必要
物权法创设居住权有无必要
季建新律师
我国物权法〈草案〉创设了居住权。
草案公布后,理论界就是否在物权法中予以规定进行了广泛的讨论,赞成者众多。
赞成的主要理由:
一是物权保护效力强于债权保护,可以满足弱势群体对房屋的需求,尤其是保姆对房屋的需求。
二是有利于实现对房屋的最大化利用或使用。
在为他人设定居住权的同时将房屋所有权留给其法定继承人继承,这种制度安排使财产所有权与财产利用权的配置达到了最优化,是对社会财富的所有与利用所作的理想配置。
⑴ 然赞成者关于在物权法中创设居住权之理由,难于令人信服。
现不揣冒昧,略陈管见,以期对学者们的研究视角有所裨益。
一、弱势群体是否遭遇居住权
《物权法》草案第180、181、191条规定,居住权,是指对他人享有所有权的住房及其附属设施享有占有、使用的权利。
其可以根据遗嘱或者遗赠或按照合同设定,但婚姻家庭、租赁产生的居住关系除外。
即物权法规定居住权的本意旨在保护弱势群体的权利,主要是解决保姆的居住权问题,是在较小的范围内适用的。
因此,赞成者将投资性居住权、婚姻家庭关系中所涉居住权,作为在物权法中创设居住权的理由,是为‘无的放矢’。
⑵
居住权的设定方式为遗嘱、遗赠、合同三种。
根据设定方式知,居主导地位的是所有权人,居住权的生命力在于愿为他人设定居住权这样一个群体的存在。
因为这是居住权设定的前提和基础,如无愿意设定群体的存在或原设者数量极为有限时,弱势群体再多,对居住权需求再迫切,也不管在什么法中创设居住权,均是徒劳无益的。
只有当所有权人愿意设定、又有相应弱势群体需要居住权保护的情况下,才存在如何保护的问题。
然我国是否存在愿意设立者群体这一重要前提,人们鲜有论及,视角存在盲区。
我国是一个传统国度,对财产,历来有荫庇子孙之习惯。
因保姆而在房屋上给子孙设立如此沉重、抑或是不尽烦恼之居住权负担,可能是谁都不愿为、谁都不能为(为子女干涉时)。
即使设立,也是极个别的。
但又有谁能保证不整出个四川沪州“二奶遗赠案”之第二、第三呢?
!
且在我国的保姆队伍中,因种种因素影响,以保姆为终身职业者很少,到年老体衰尚能从事保姆者更是少之又少,而愿请老年保姆者更少,愿为保姆设定居住权者则更为罕见。
到目前为止,未见赞成者提供相关数据为其佐证,更无实例为之支撑,就连创设居住权的始提议者从其保姆联想到居住权问题的江平教授,也无资料显示其已为保姆设定了居住权。
赞成者中,亦未见有几人承诺愿为他人设立居住权。
既己所不欲,又何施于人?
!
我们知道,购房者不是投资人就是自住者。
作为投资者,考虑利润是第一位的。
很难想象,投资者愿意购买设有居住权负担之房屋?
而出售设有居住权负担之房屋,世上还有不影响其出售及其出售价格之好事?
自住者,因本身居住需要才倾其所有、很可能是负债累累而购房(房奴之说可证),更难想象其原将全家人的隐私长期暴露于他人目光之下,愿意接受一个素不相识的、很可能与其生活习惯格格不入之人同住,与其朝夕相处,任其自由出入。
不是已经有人在媒体上呼吁购房者要提防上当吗。
⑶所谓的使财产所有权与财产利用权的配置达到了最优化,乃是纸上谈兵,显与现实不符。
人们在无具体数据资佐证我国存在居住权设立群体、弱势群体已遭遇居住权保护不力的情况下,就根据其对社会发展的预期,从主观臆想出发,断定弱势群体的存在且必然遭遇居住权,其论证显为空中楼阁。
是为‘闭门造车’。
⑷
《世界人权宣言》第25条规定:
“人人有权享受为维持其本人和家属的健康及福利所需的生活水准,包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务”。
《经济、社会及文化权利国际公约》第11条约定:
“本公约缔约各国承认人人有权为他自己和家庭获得相当的生活水准,包括足够的食物、衣着和住房,并能不断改进生活条件。
各缔约国将采取适当的步骤保证实现这一权利”。
我国《宪法》第45条规定,“公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下,有从国家和社会获得物质帮助的权利”。
显然,在居住权问题上,国家与社会是法定义务主体,个人仅负道义责任。
当弱势群体在现实中遭遇居住权之日,那必是国家责任缺失、社会保险缺位之时。
“这几年我国之所以在住房、教育、医疗等领域积累了许多问题,原因就在于,决策部门没有从动态的角度重新定义公共产品,全面放弃了自己在宪法和法律上应当承担的责任。
如果没有意识到现代市场经济社会,政府在住房、教育、医疗等领域应该承担的义务,没有通过科学的法律制度设计,督促政府履行自己的义务,那么,中国的市场经济将变成弱肉强食的野蛮的市场经济。
当前个别开发商不可一世的言行正在说明这一点”。
⑸ 国家责任缺位,应当通过到位来解决,而不能通过立法将国家责任、社会保障向个人转嫁来处理。
随着经济的发展、国家责任的到位、社会保险制度的健全,未来的居住权不会、也不应成为社会问题。
那种不顾本国已有之法律体系,一味援用他国、他法域之立法例创设居住权,说其是‘邯郸学步!
’⑹似乎并不为过。
二、现行法律能否解决居住权问题
根据《物权法》草案规定,居住权设定方式为遗嘱、遗赠、合同三种。
其并没有超出继承法、合同法之调整范围。
居住权本身应当是所有权中的使用权能,来源于所有权人的处分行为,是所有权人行使处分权之结果。
当房屋使用权一经处分,其所有权即为限制物权,在已经处分的权能范围内,居住权人有权请求所有权人予以履行。
同理,当被继承人在遗嘱、遗赠或合同中对居住权已作处分之场合,根据《继承法》第33条之规定,继承人在继承的范围内,负有承担被继承人债务之义务。
当继承人继承时,根据权利义务相一致之原则,该房产上所负的居住权之义务一并继承,继承人从而成为义务主体。
此时,继承人不是第三人,而是继受之直接当事人。
对双方之间的权利、义务如何调整,我国继承法与合同法等法律对此已有明确、系统之规定。
一旦居住权人权利受阻,根据义务应当履行之原则,判令继承人履行义务,居住人之权利即足以保护。
换一个角度讲,在被继承人对居住权已作处分的范围及其期限内,其所有权已为限制物权。
根据继承之权利不得大于被继承人权利之原则,继承人继承的也只能是限制物权。
在物权受限制的范围内,继承人自无相应权利继承可言,其继承的只能是相应义务。
在此场合,所有权人与居住权人在相应权能上不发生重合。
既然不发生重合,物权优先原则也就无从谈起。
如此,将居住权创设为物权则无意义!
在‘买卖不破租赁’原则下,房屋租赁合同项下租赁权人之权益已得到了较强的保护。
既然合同法已经有效地解决了租赁权人权利的保护问题,那么我们有何依据说合同法肯定不能解决居住权人的权利保护问题?
我国解放后50多年的社会实践已证明现行法律已足于解决居住权这一问题。
至今,在笔者视野内,未见媒体报道过已设定的居住权遭遇保护不力之例证。
而‘主人给相依为命的保姆留有居住权,理应受到法律的允许和保护’⑺之说,已在偷换概念,强词夺理了。
笔者从未见那一位学者讲过不予允许、不予保护,而是说继承法、合同法已经能够解决的居住权问题,再占据物权法的空间去重复规定,缺乏合理性。
假如讲继承法、合同法尚不足于保护居住权,那是说继承法、合同法存在缺陷,但即使如此,也不足于得出另创居住权之结论。
此如同我们不能因为保险行业协会制定的《交强险保险条款》关于有责限额与无责限额之责任分类,与《道路交通安全法》第76条规定之立法宗旨相悖,从而推断是《道路交通安全法》不足于保护弱者,需另行制定他法去强化一样,是错误的。
对症下药,乃世人皆知之理,然实践中往往乱用药、吃错药,有病者无药可吃,无病者强服药。
那种想当然乱抓药,用猛药,不但于病无益,而很有可能旧病未除,新病又加,加重病症。
因此,光有良好的愿望是不能解决问题的。
那种为显重视而在物权法中创设居住权之观点,更是不足取的。
因该行为暗示着,未设为物权者,可以随意裁量或弱保护。
如此一来,对法律信仰本来就不足的我国,必将导致恶性循环。
三、物权优先原则例证的理论误导
理论通说认为,“物权对外的优先效力,是指当物权与债权同时并存时,物权具有优先于债权的效力。
所有权的优先性,常发生于一物数卖。
如甲与乙约定将某物出卖给乙,后又将该物出卖给丙。
并已交付给丙(不动产时已过户),在此情况下丙的所有权优先于乙享有的债权。
”⑻实践中,理论界、实务界依物权优先原则,会一致得出保护丙之利益的结论。
应当说这一结论是正确的,但理由却是值得商榷的。
在甲、乙双方买卖合同中,设定债权行为是因,物之交付是果,这是我国买卖合同的一个完整过程。
在物未交付之前,所有权属甲,乙对此具有债权。
在此状况下,甲之物权与乙之债权同存于一物。
当甲不愿交付发生纠纷时,因甲为物权人,如依物权优先原则,似应允许甲不交付,但此无疑是在鼓励违约,与素有帝王条款之诚信原则相悖;如根据诚实信用、合同实际履行原则,则应当判令甲交付该物,如此,则与物权优先原则不符。
法律自有其体系性和内在逻辑性。
依法律的体系解释规则,使法律规定之间不矛盾、协调一致是最好的解释。
假如在合同双方纠纷场合,允许物权优先原则之适用,则法律规定之间出现矛盾、冲突,使法律体系陷入混乱,置司法于两难境地;不适用,则法律规定之间将协调一致。
故在合同双方之场合,物权优先原则自无适用之余地。
在同一物上存在数份有效买卖合同之场合。
其中甲、丙合同已为履行,所有权已合法转归丙,甲对原物之权利终止。
根据《物权法》草案第113条规定及相关法理,物之所有权转移之日,正是该物上原负担之债务消灭之时。
故甲原在该物上所设定之债权,随物之所有权人易丙而消灭,该物成无负担之物。
丙取得该物之所有权,是合同履行之正当结果。
甲、乙之间为债权关系,乙自无物权可言;如为了乙的合同得以履行,去撤销已履行完毕的同为有效的丙之合同,于法无据;乙原就该物对甲所享有的交付请求权,已变为违约赔偿请求权。
根据合同相对性原则,乙、丙之间既无债权关系,也无物权关系,乙自然无权就物对丙主张权利。
换言之,在甲之物交付之前,乙、丙在该物上存在的均为债权,属平等保护之权利;当该物交付后,丙取得该物的所有权,乙对该物的债权归于消灭。
因此,丙之物权与乙之债权不可能并存于同一物而发生重合。
既然两者不发生重合,物权优先原则自无适用之余地!
上例中,丙的已得履行之权益得以维持,是因为没有被撤销之理由。
与其说是物权优先之效,还不如说是平等保护之力。
其实,现行法律早已突破了物权、债权效力强弱之界限,许多债权之效力已强于物权之效力。
如海商法中的优先权;合同法中的建筑工程款之优先权、房屋租赁权之优先权;破产法中的职工工资、社会保险费之优先权;诉讼法中的法院清算费之优先权;《物权法草案》第111条所规定的‘在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权;以合理的价格有偿转让;转让的财产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人;转让合同有效’等四种情形下,债权之效力明显强于物权之效力。
因此,物权的对世性、优先性也不是绝对的。
而再以物权优先性作为创设居住权之理由,似乎有点勉强。
四、物权法创设居住权,将出现诸多新问题。
物权法是规范财产归属关系的法律,债权法是规范财产流转关系(主要是市场交易关系)的法律。
⑼作为调整平等主体之间因物的归属和利用而产生的财产关系的法律,物权法不是规范人和物之间关系的法律,而是规范人和人之间关系的法律。
⑽由此知,通过遗嘱、遗赠、合同设定之居住权,当属财产流转关系,由债法调整,用物权法去调整债权关系,其本身已强人所难,先天不足。
在物权法中创设居住权,将面临如下问题:
在设定居住权之房屋买卖的场合,居住权人能否主张优先权?
居住权能否对抗房屋共有人?
当抵押权设定后能否再设定居住权,或居住权设定后能否再设定担保权?
当担保权与居住权发生冲突时,谁优先?
当居住权设定后,所有权人能否单方改变?
登记能否涂消?
在所有权人意思表示错误场合下之居住权设定的效力如何?
当处分人无权处分或登记错误的场合下,居住权之设定能否撤销?
当设定后客观情况发生重大变化、或所有权人经济条件完全变劣时,能否取消设定?
当设定后居住权人提前终止服务时,所有权人能否单方改变?
当设定人因故不得不转让房产