对劳动合同的几点思考.docx
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对劳动合同的几点思考
1、劳动合同中的工作内容
劳动者具体从事什么种类或者内容的劳动，这里的工作内容是指工作岗位和工作任务或职责。
这一条款是劳动合同的核心条款之一。
它是用人单位使用劳动者的目的，也是劳动者通过自己的劳动取得劳动报酬的源由。
劳动合同中的工作内容条款应当规定的明确具体，便于遵照执行。
建议企业在与员工签订劳动合同时，在工作内容一览中，把该岗位职务说明书中的任职要求、主要职责，工作特征（重点是工作环境、出差情况等关键点写清楚），以规避因劳动条件的改变，而引起的劳动纠纷。
另外需要注意的是，由于要把职位岗位说明书中的关键点写进劳动合同，因此岗位说明书中的内容必须引起企业的重视，需要对岗位说明书不断地完善。
2、劳动合同中的工作地点。
工作地点是劳动合同的履行地，是劳动者从事劳动合同中所规定的工作内容的地点，它关系到劳动者的工作环境、生活环境、以及劳动者的就业选择，劳动者有权在与用人单位建立劳动关系时知悉自己的工作地点。
若劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按劳动合同履行地有关规定执行。
用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。
对于我们企业而言，在本市企业职工最低工资标准是1300元∕月，而从化最低工资标准1100元∕月。
当注册地与履行地的工资标准不一样时，企业在与员工签订劳动合同时，必须写清楚员工的工作地点，以规避因工作地点的变化而引起的劳动纠纷。
3、第一次和第二次劳动合同期限的设置。
劳动合同期限是劳动合同中必须约定的事项，但具体的时间，可以双方协商。
考虑到签订了两次固定期限合同，再订新合同就要转为无固定期限劳动合同。
因此，在签订二次劳动合同时，企业必须深思熟虑，设置好二次劳动合同的期限。
企业在合法的情况下，可相应延长二次合同的期限，可在一定程度上规避因签无固定期限劳动合同，而带来的用工限制。
4、在合法的情况下，运用企业规章制度，规避劳动纠纷。
一般认为用人单位制订的内容规则（即厂规厂纪或规章制度）在法律上应视为劳动合同的附件，这是因为劳动合同是有准身份合同的性质，劳动者通过用人单位依法订立劳动合同，确立双方劳动关系后即加入用人单位内部，成为其中的一员，服从用人单位指挥，安排与监督，即双方存在有一定意义上附属性，劳动者不仅负有劳动义务，而且还承担法定义务（服从义务，秘密义务和增进义务之和）和附随义务。
所以，用人单位制订的规章制度只要不违反法律法规的限制性规范（限止、禁止）规章，劳动者应当负有遵循义务，还是我国《劳动法》第八十九条的立法要求。
但是，《劳动法》第四条亦规定“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者有劳动权利和履行劳动义务”，所以，用人单位制订的规章制度可视为劳动合同的附件，但不能变更劳动合同已有明文规定的内容。
可以补充劳动合同没有规定或规定不具体的条款，以规定不违反国家法律法规为限。
5、在劳动合同第十二条、双方需要约定的其他事项中，可按实际情况考虑增加以下条款：
1、乙方自与甲方签订《劳动合同》之日起，即承诺与原单位已解除《劳动合同》并没有续约，今后若有劳资纠纷，由乙方承担一切责任，与甲方无关。
（此条主要是想规避与原单位签订了竞业限制的应聘者）
2、公司制度执行。
在不违反《劳动法》和《劳动合同法》的情况下，乙方承诺遵守甲方公司已发布或今后将发布的规章制度，并严格按照甲方公司规定标准、流程及权限操作执行，不越权或不违反流程处理任何事情；乙方有越权或违反制度、流程行为的，须接受各项制度、流程配套考核办法考核，甲方视其严重程度，按照《劳动法》有关规定，有权无条件解除乙方劳动关系，因此造成甲方损失的，乙方应负赔偿责任。
3、在签劳动合同前，我已阅读企业劳动规章制度，并同意服从企业规章制度的有关要求。
（注意点：
企业在与员工签订劳动合同之前，建议在试用期或实习期时，就应给员工分发企业规章制度，让员工亲笔签名以示签收，在签合同之前，还要有一份阅读企业规章制度证明，让员工签名以示阅读）
以下是对企业制定内部规章制度时的一些注意问题
鉴于劳动关系中劳动者和用人单位之间的从属关系，用人单位依法制定的规章制度在劳动纠纷中可以起到类似于法律的效力。
尤其是在企业辞退员工、处罚员工等纠纷中，由于国家法律法规对此类问题一般缺乏十分详尽的规定，因而用人单位的规章制度在此起到了补充法律规定的作用。
企业如何制定和执行规章制度，才能最大限度地起到维护经营秩序的作用？
我们根据国家法律法规的规定和司法实践中的一些习惯做法，向企业提出几点参考意见：
一、企业规章制度的法律效力及产生效力的必要条件
（一）企业规章制度的法律效力
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：
用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
这条规定实际上赋予合法的企业规章制度以类似于法律的效力。
同时，《中华人民共和国劳动法》及劳动部相关规章都对企业的规章制度赋予类似的效力。
如：
《劳动法》第二十五条第二项规定“严重违反劳动纪律和用人单位规章制度的”企业可以随时解除劳动合同；劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第87条规定:
劳动法第二十五条第（三）项中的“重大损害”，应由企业内部规章来规定。
（二）企业规章制度生效的必要条件
但并非企业制定的所有规章都能产生上述效力。
根据上述最高法院的司法解释，有效的企业规章必须具备三个条件：
1）经过民主程序制定；
2）内容不违反国家法律法规和政策规定；
3）已向劳动者公示。
三个条件缺一不可。
二、制订企业规章制度的合法程序
（一）规章的制订程序
按照最高法院司法解释的规定，在制订企业规章制度中应通过“民主程序”。
但怎样操作，才算是“民主程序”，法律法规对此并无明确规定。
司法实践中一般认为，以下程序，可以视为“民主程序”：
1）召开职工大会或者职工代表大会通过；
2）由企业工会参与制订；
3）如果既未召开职工大会或者职工代表大会，也未设立工会，则应通过适当方式，在制订规章过程中使员工有提出意见、建议的权利，并且员工的建议和意见应充分反映在规章制订过程中。
值得注意的，企业在采取上述方式制订规章制度的过程中，应注意保留职工大会、工会或者员工参与制订规章的证据。
（二）规章的公示
企业规章制度公示中最应注意的问题是：
保留已经公示的证据。
通常，以下方法可以达到这样的效果：
1）将规章交由每个员工阅读，并且在阅读后签字确认。
阅读规章的签字确认，可以通过制作表格进行登记，也可以制作单页的声明由员工签字，内容包括员工确认“已经阅读”并且承诺“遵守”。
2）在厂区将规章内容公告，并且将公告的现场进行拍照、录像等方式的记录备案，并可由厂区的治安、物业管理等人员见证。
3）召开职工大会公示，并以适当方式保留证据。
4）委托工会公示，并保留证据。
（三）规章向劳动行政部门备案
根据广东省劳动厅发布的《广东省用人单位劳动规章制度审查备案办法》，广东省内用人单位的规章制度应当送交劳动行政部门审查备案。
但应当注意的是：
1）企业规章制度生效及生效时间应以是否符合本文第一部分所述的三个条件为准，是否送交劳动行政部门审查备案，并不影响规章的效力；
2）遇到劳动纠纷需要适用企业规章时，如果证明规章生效的三个条件存在一定困难，那么，经过劳动行政部门审查和备案的程序在一定程度上能够起到证明和使规章合法化的作用。
因此，如果企业当地的劳动行政部门对企业规章提供审查和备案服务，建议企业在规章制订后送交劳动行政部门审查和备案。
三、企业规章的合法内容
（一）企业规章不得有违反法律强制性规定的内容
企业规章如果存在违反法律法规强制性规定的内容，这部分内容是无效的。
如：
某企业自行在规章中规定实行一星期六天工作制，自行规定低于劳动法规定标准的加班费支付标准，这样的内容是无效的。
（二）企业规章应有罚则内容
企业规章旨在维护企业的正常经营秩序，规范员工的行为，因此，除有规范性的规定外，必须有相应的处罚规定。
否则，规章就形同虚设，起不到实际效果。
企业规章中可以规定的对于员工的处罚方式通常有：
书面警告、记过、扣工资或奖金、降级或降职、降薪、停工、辞退，等等。
（三）企业规章对于辞退员工的规定
《劳动法》第二十五条第
（二）项明确规定，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以随时解除劳动合同。
该条第（三）项规定，劳动者严重失职，造成用人单位利益重大损害的，用人单位可以随时解除劳动合同。
根据劳动部的相关解释，这两种情况下企业解除劳动合同（关系）不需要向劳动者支付经济补偿金，同时，劳动法律法规对是否属“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度”或者是否属“重大利益损害”，并无明确规定，应由企业规章加以规定。
企业规章制度对于上述辞退条件的具体规定，可视劳动者行为的具体情节，分若干种情形加以规定：
1）单个严重违纪行为即可辞退。
如规定：
“员工不服从管理，殴打或者谩骂管理人员的，即予以辞退，公司不支付任何经济补偿金”。
2）重复行为累计加重。
如规定：
“员工不服从合理工作分配，予以严重警告；再犯的，予以辞退，公司不支付任何经济补偿金”。
3）一段时期内同类违纪行为合并加重。
如规定：
“员工迟到或早退半小时以内予以书面警告；一个月内累计迟到或者早退达10次以上者，予以辞退，公司不支付任何经济补偿金”。
4）一段时间内多次处罚累计加重。
如规定：
“员工一个月内累计受到书面警告以上处罚3次以上的，予以辞退，公司不支付任何经济补偿金”。
（四）录用员工过程中招录条件的规定
根据《劳动法》第二十五条第
（一）项规定，员工在试用期内被证明不符合录用条件的，用人单位可以随时解除劳动合同，并且不需要支付经济补偿金。
企业援引这条规定辞退员工时，应当举证证明员工“不符合录用条件”。
因此，事先制作、公布及在事后保留“录用条件”就显得十分重要。
这方面比较妥当的做法通常有：
1）通过媒体等公布招录信息的，同时公布招录条件，并予以保存；
2）通过中介招录员工的，由中介组织在招录条件上盖章或者签字确认，保留证据；
3）自行招聘的，制作详细的招录条件，由被招录员工阅读并签字确认；
4）在双方订立的劳动合同中明确录用条件。
6、解除劳动合同的证明。
第二十四条：
用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限，解除或者终止劳动合同的日期，工作岗位，在本单位的工作年限。
企业与员工解除劳动合同时，应于员工签订解除劳动合同证明，经双方同意，签字确认，一式两份，一份由员工保管，一份由企业备案。
7、“解除劳动合同证明书”与“解除劳动合同协议书”的区别。
解除劳动合同证明书是原单位开具的证明，一般用来给新单位看，劳动者可以以此证明在和原单位解除劳动合同后当前没有劳动关系存在。
解除劳动合同协议书是原单位和劳动者之间就解除劳动合同达成的协议，涉及劳动者同意原单位解除劳动合同，原单位支付多少经济补偿金等内容。
是给劳动者本人看的。
针对临时性工作岗位的解释
第六条甲方根据生产经营的需要可以临时调整乙方的工作岗位或者安排乙方临时性工作任务，但时间不得超过月。
乙方完成甲方安排的临时性工作后，继续履行本合同约定的工作岗位。
乙方愿意留在新工作岗位的，按本合同第九十三条的约定变更劳动合同。
[条文解析]：
本条款是临时性变更工作内容的约定。
用人单位生产经营过程中，有时会出现一些突发性事情、临时性工作任务，如发生生产事故的紧急抢修、应急性订单剧增需要扩大产能、应付主管部门的行业验收达标等，对于类似的事情，需要用人单位在短时时间内集中较多的人手去做某一项事情。
短时间内去招募这么多合适的劳动者马上投入到工作岗位上不太现实；另外，由于是临时性工作，待工作完成后，投入到临时性工作任务中的劳动者又面临无活可干的窘境，如果全部是用人单位新招募的人员，用人单位就面临巨大的人员包袱。
所以，本条款约定用人单位可以临时调整劳动者的工作岗位或安排临时性工作任务。
既然是临时，就应该有时间限制，一般不得超过半年；如果没有时间限制，那就变成了调整工作岗位，要经过劳动者本人同意的。
劳动者本人愿意变更劳动合同的，按本合同有关条款的约定办理。
工作内容与工作地点
第二条根据甲方工作需要与乙方自身条件，安排乙方担任＿＿＿＿（如经营管理/行政管理、会计、薪酬主管、试验员、技术员等工种）岗位工作。
根据岗位责任要求，乙方要在规定的工作时间内，以其全部时间与精力来完成甲方指派的工作任务，与甲方签订劳动合同后，不得同时受聘其他公司或个人。
只有在甲方指派或征得甲方同意的情况下，乙方才可以在其他用人单位从事兼职行为。
[条文解析]：
本条款是关于工作内容的约定，是劳动合同的核心条款。
工作内容一般又称工作岗位或工作任务，它是劳动法律关系所指向的具体对象，确定劳动者在用人单位究竟从事什么样的工作，是劳动者获得劳动报酬的基础，因而是本合同中最重要的条款之一。
对工作岗位的具体约定，用人单位与劳动者会有不同的考量。
一般来说，用人单位希望劳动者一专多能、一个人能够完成多项工作，尽可能的降低人力资源成本。
从这个角度出发，用人单位要尽可能将职位设计得更为宽泛，如约定为经营管理岗位、技术岗位、行政职位等，这样一方面可以培养企业管理所需要的复合型人才，另一方面依据约定对职工的轮岗，从而避免一个职工在同一个岗位工作时间过长、企业专项信息集中在少数职工手里。
从劳动者的角度出发，很多劳动者认同“一招鲜，吃遍天”的发展思路，希望自己能够在最短的时间内成为某一特定领域的专业人才，提高自己在人才市场上的就业竞争能力。
因此，劳动者普遍希望自己可以在某一个固定岗位上工作。
从这个角度出发，劳动者应尽可能将自己的职位约定的更为专业，如行政主管、会计事务主管、法律事务主管、薪酬主管、试验员、技术员等工种特别是对于某些专业人才而言显得尤为重要，因为频繁的更换工作岗位意味着专业技能的丧失。
另外，对于企业的中高层管理人员而言，一般明确具体的管理职位合适，这样便于在劳动合同种约定相应的义务。
本条文第二款约定了劳动者的忠实义务，劳动者在未征得用人单位（雇主）同意的情况下，不得有任何兼职及从事任何其他受雇工作的行为。
因为劳动者从事其他兼职行为，可能会影响其对本职工作的投入，甚至可能将用人单位的一些重要信息外泄，从而损害用人单位的利益。
所以，第二款的约定对于约束劳动者的兼职行为还是有重要意义的，一旦劳动者出现兼职行为损害公司的利益，用人单位可以依约要求劳动者给予赔偿。
当然，劳动者业余时间自己为家庭服务、独自完成一些科研或相关的工作不受本条款的约束。
第七条乙方的工作地点在甲方的××分公司或分支机构。
具体地点：
××市××区（或某一范围内，如北京市三环以里，省会城市或地级市行政公署所在地的子公司；或者是甲方的指定工作区域，如北京市城八区，华东区域的子公司办公地）。
[条文解析]：
本条款是关于工作地点的约定，是本合同的必备条款。
工作地点是劳动合同的实际履行地，是劳动者履行劳动合同中所约定的工作内容的空间之所在，它关系到劳动者的工作环境、生活环境、以及劳动者的就业选择以及劳动者的发展机会。
用人单位与劳动者在签订劳动合同时，最好对此进行具体约定。
从用人单位的角度而言，不约定具体的工作地点可以减少自己的劳动合同义务，用人单位更换劳动者的工作地点可以不受约束，而且也可以更好的适应用人单位的工作安排。
但是，约定工作地点有利于留住人才，特别是在招聘前对劳动者的工作地点有承诺的更容易取得劳动者的信任，而且用人单位的工作地点一般也不会有太多的变动，明示劳动者的工作地点有利于劳动者的安居乐业。
再说，在现行劳动合同法体系下，劳动者解除劳动合同更自由，企业提供的工作地点如果不符合劳动者的期望要求，劳动者随时可以解除劳动合同。
从劳动者的角度来说，一定要坚持约定工作地点，特别是对于设有诸多分支机构的用人单位而言，因为不同的工作地点在工资待遇、生活环境、发展机会上有很大的区别。
虽说劳动合同法实施后，劳动者解除劳动合同更加自由，但是频繁的更换工作岗位并不利于自己的发展，何况地域的迁徙也意味着巨大的经济成本。
关于加班
第十二条由于生产经营需要，在履行充分的告知义务的情况下，乙方未表示明确反对的，甲方可以安排乙方加班，并按规定支付加班工资。
乙方因完成工作任务的需要，确需加班的，应当向主管领导提出书面的申请，说明加班的理由和时间，经主管领导批准后，方视为加班，享受加班待遇。
加班时间，以实际发生的时间为准。
甲方安排加班的，一般每日安排加班不超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障乙方身体健康的条件下延长工作时间的，每日不得超过三小时，每月不超过三十六小时。
加班以小时为计算单位。
日加班时间不足半小时的，按半小时计算；超过半小时不足一小时的，按一小时计算。
[条文解析]：
本条款是关于加班程序和加班时间的规定。
加班是企业，特别是生产型企业经常要面临的，在我国的绝大多企业都存在加班的现象，因此，用人单位在与劳动者签订的劳动合同中，必须对加班问题进行约定。
加班涉及的不仅仅是加班工资的发放问题，还涉及到工作时间的计算，以及工伤认定等其他一系列问题，所以用人单位应当就职工加班规定申请和批准程序，如果因为程序不完整，制度不健全导致工伤等事故发生的，单位要承担的责任是非常大的。
因此，用人单位必须在劳动合同中明确职工加班的申请程序。
加班占有的是劳动者的休息时间，有一些企业为了尽早完成工作任务或订单，就给劳动者安排超长时间的加班，造成劳动者的疲劳作业，容易引发疾病或工伤等情况的发生，对劳动者是一种损害，也加重了用人单位的经营成本和风险，所以，我国的劳动立法对于加班的时间问题作了强制性的规定，限制用人单位无限制安排加班。
安排加班一般是用人单位的工作要求，但是在部分情况下，也有劳动者主动要求加班的。
对于劳动者主动要求加班的，用人单位也必须对加班时间进行必要的限制。
对于加班时间的计算方式问题，法律只是进行了原则性的规定，没有做具体的阐述，所以，在加班时间的计算方式上，企业有一定的主动权，可以作出不违反法律的内部规定。
加班工资的计算问题。
加班工资的计算涉及支付标准和计算基数。
根据《劳动法》第四十四条规定，安排劳动者延长工作时间，应支付不低于工资150％的工资报酬；休息日加班的，支付不低于工资200％的工资报酬；法定休假日加班的支付不低于工资300％的工资报酬。
至于职工加班费的计算基数，可以由企业和职工协商来确定，否则企业应按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定。
企业计算加班工资的工资基数，首先应当按照劳动合同约定的劳动者本人所在岗位相对应的工资标准确定。
如果劳动合同、集体合同没有约定的，职工代表可与用人单位通过工资集体协商确定，协商结果应签订工资集体协议（用人单位经批准实行不定时工作制度的，则不执行上述规定）。
如果用人单位与劳动者无任何约定，法定节假日工资的计算基数统一按劳动者本人所在岗位正常出勤的月工资的70%确定。
日工资计算是以基数除以每月平均制度工作天数20.92天。
内容总结
（1）1、劳动合同中的工作内容
劳动者具体从事什么种类或者内容的劳动，这里的工作内容是指工作岗位和工作任务或职责
（2）可以补充劳动合同没有规定或规定不具体的条款，以规定不违反国家法律法规为限
（3）7、“解除劳动合同证明书”与“解除劳动合同协议书”的区别
（4）工作内容与工作地点
第二条根据甲方工作需要与乙方自身条件，安排乙方担任＿＿＿＿（如经营管理/行政管理、会计、薪酬主管、试验员、技术员等工种）岗位工作
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