法律与生活民法民事诉讼法部分电子文档.docx

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法律与生活（民法、民事诉讼法部分）电子文档

法律与生活——以案说法

内容：

1、民法和民事诉讼法

2、刑法

3、婚姻法与继承法

4、劳动合同法

5、消费者权益保护法

民法

相关法规：

1、《民法通则》

2、最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》

3、《物权法》

4、《合同法》

5、《担保法》

6、《担保法解释》

7、《侵权责任法》

《物权法》

我国《物权法》起草始于1993年，先后举行了100多次座谈会，收集群众意见1万多条，经全国人大常委

甲将自己收藏的一幅名画卖给乙，乙当场付款，约定5天后取画。

丙听说后，表示愿出比乙高的价格购买此画，甲当即决定卖给丙，约定第二天交货。

乙得知此事，诱使甲8岁的儿子从家中取出此画给自己。

该画在由乙占有期间，被丁盗走。

此时该名画的所有权属于下列哪个人？

（司考08/3/9）

A．甲B．乙　C．丙　D．丁

（2）登记是享有不动产物权的公示方法。

登记变更是变更不动产物权的公示方法。

第9条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。

对于不动产采登记生效主义

注意：

1、不动产登记簿与权属证书的关系

第17条不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。

不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。

2、更正登记、异议登记

第19条权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。

不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。

不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。

登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。

异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。

最高人民法院关于《审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》

1、房产商恶意欺诈，双倍赔偿

2、到期不办房产证可索赔

3、销售广告为商品房合同要约

4、合同无效准许解除按揭

5、撤迁户优先补偿安置房

6、商品房质量差可解除合同

7、商品房合同不轻易确认无效

8、包销商也要参与纠纷诉讼

9、房屋交钥匙就算交付使用

10、房子缩水3%以内不能解除合同

11、集资房、房改房、经济适用房不适用

购买商品房要注意的问题：

1、房屋所有权证和国有土地使用权证

2、小产权房的法律风险及产生原因

3、防止“一房多卖”的方法是要尽快到有关房屋管理部门办理过户登记手续。

4、房产商出售预售房（期房、楼花）所要求的“五证”：

《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《建设工程开工证》《国有土地使用证》《商品房预售许可证》。

购买预售房可能产生的风险（如烂尾楼）。

购买期房后及时到相关部门办理预告登记手续，可以防止“一房多卖”。

问题：

商品房“按揭”是怎么回事？

第20条当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。

预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。

（3）《物权法》规定的其他公示方法　

　第28条因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。

第29条因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。

第30条因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。

第31条依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。

（二）公信原则

1、公信原则：

指交易相对方因按法律规定的公示方法进行交易而产生受法律保护的效力。

2、公信的目的:

在于保护交易相对方的信赖利益，维护交易安全和交易秩序。

3、公信原则包括的内容

（1）动产占有人和不动产登记记载的权利人在法律上被推定为动产和不动产的真正的权利人。

（但有足够证据，也可以推翻）

如：

夫妻关系存续期间购买的商品房但登记在丈夫名下的情况。

（2）法律保护信赖依据法律进行公示的交易相对方。

善意取得制度就是公信原则的一种体现。

第106条无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

（二）以合理的价格转让；

（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

三、区分原则

是指在法律上将一项商品交易分为债权行为和物权行为两个法律行为。

当事人订立交易合同的行为是债权行为，而当事人按交易合同进行标的物的交付或登记行为为物权行为。

在一项商品交易中，物权行为是独立于债权行为之外的法律行为。

未进行物权行为的，并不影响已生效的债权行为的效力。

第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

区分原则的意义：

过去我国司法实践中没有区分原则的规定，当事人进行签订商品房买卖合同（债权行为）后，由于没有过户登记（物权行为），而判合同无效，这是不公平的。

现在按区分原则，即使没过户，买方不能取得房屋，但买卖合同有效，可以要求对方承担违约责任，从而维护了守约方的利益，这样更公平合理。

乙买甲一套房屋，已经支付1/3价款，双方约定余款待过户手续办理完毕后付清。

后甲反悔，要求解除合同，乙不同意，起诉要求甲继续履行合同，转移房屋所有权。

下列哪一选项是正确的？

（07/3/6）

　　A．合同尚未生效，甲应返还所受领的价款并承担缔约过失责任

　　B．合同无效，甲应返还所受领的价款

　　C．合同有效，甲应继续履行合同

D．合同有效，法院应当判决解除合同、甲赔偿乙的损失

第二节所有权

一、所有权

所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。

所有权属完全物权。

只有取得了所有权才能对物充分行使支配权。

为什么人们要买房，而非租房？

所有权人有权在自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权。

二、业主建筑物区分所有权

案例：

顾然地诉巨星物业排除妨碍、赔偿损失纠纷案

1997年10月，原告顾然地入住三和花园4号29E室复式房屋，并与三和花园原物业管理人巨星物业签订了《公共契约》。

1998年10月，原告购买了一只长、宽、高分别为4.267米、2.286米、1.219米,上口面积9.754平方米，占地面积8.826平方米，自重362.8公斤，可容水4160.5公斤的浴缸，欲安装在560室的跃层。

但巨星物业以安装该浴缸需通过安全测定为由不予准许，后原告多次欲吊装该浴缸都被制止。

2001年12月，顾然地向法院提起诉讼。

原告诉称：

被告的职责仅是对物业进行管理，却以原告安装、使用这个浴缸会影响楼房安全为由，阻止原告安装浴缸。

以至该浴缸长期搁置在户外，损坏严重。

被告的行为严重侵犯了原告的合法权益，给原告造成精神损失和财产损失。

请求判令被告排除妨碍，给原告赔偿精神损失5000元，人工费损失7600元，并负责本案诉讼费。

一审、二审原告都败诉。

该案涉及的是区分所有人行使专有权利的限制问题。

本案争议的焦点有三个：

（1）系争浴缸能否放置在三和花园的29E室的跃层？

（2）被告巨星物业是否有权制止顾然地安装系争浴缸的行为？

（3）顾然地在此案中是否遭受损失？

损失应由谁承担？

建筑物区分所有权的特征主要有：

1、主体身份的重合性，建筑物区分所有权人既是专有部分所有人，还是共有部分共有人和管理人；

2、权利内容具有复合性，是专有部分所有权、共用部分共有权和管理权的集合。

3、专有权具有主导性，即专有权、共有权和社员权三种权利统一构成一个完整建筑物区分所有权，在转让、抵押、继承或抛弃时，应将三者一体为之。

第71条业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。

业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。

第73条建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。

建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。

建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。

第74条建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。

建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。

占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。

第75条业主可以设立业主大会，选举业主委员会。

三、用益物权

用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。

我国《物权法》规定了四种用益物权：

1、建设用地使用权：

出让和划拨方式取得

2、土地承包经营权

3、宅基地使用权

4、地役权

四、担保法

1、担保的目的：

为了债权的实现。

担保物权的优先购买权。

2、担保的种类：

（1）抵押——在不动产或动产上设立，不转移占有。

登记与不登记的情况。

（2）质押——在动产上设立，要转移占有才能生效。

（3）留置——因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。

（4）保证——一般保证和连带保证。

保证人与债权人、债务人法律关系。

（5）定金——定金罚则

合同法

一、合同的概念和种类

合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

《合同法》规定了15种典型合同，包括买卖合同、供用电、水、气、热力合同、赠与合同、借款合同、租赁合同、融资租赁合同、承揽合同、建设工程合同、运输合同、技术合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同、居间合同。

二、合同的成立

1、具有双方或多方当事人

2、当事人就合同的主要内容达成一致意见

3、经过要约和承诺的过程

三、合同的条款

1、当事人的名称或者姓名和住所；

2、标的；

3、数量；

4、质量；

5、价款或者报酬；

6、履行期限、地点和方式；

7、违约责任；

8、解决争议的方法。

当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。

四、合同的效力

1、有效合同

有效的条件，即行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律或者社会公共利益。

2、无效合同

有下列情形之一的，合同无效：

一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。

合同中的下列免责条款无效：

一是造成对方人身伤害的；二是因故意或重大过失给对方造成财产损失的。

3、效力待定的合同

限制民事行为能力人所实施的不能独立实施的合同；无权处分行为所订立的合同；无权代理行为所订立的合同。

其效力取决于第三人的是否追认，若追认，则有效；否则，无效。

4、可变更和可撤销的合同

重大误解、显失公平所订立的合同；因欺诈、胁迫而订立的不损害国家利益的合同；因乘人之危而订立的合同，规定为可撤销。

其效力取决于撤销权人是否行使变更或撤销权。

若变更或撤销，则行为无效；若不变更或撤销，则行为有效。

但变更或撤销的期间为1年，过此期间，则不能再变更或撤销。

且只能向法院或仲裁机构主张。

五、合同的履行

当事人应当按照合同约定全面、实际履行自己的义务。

否则，要承担违约责任。

六、违约责任

1、构成要件

（1）有违约的行为：

包括不履行合同；迟延履行合同；部分履行合同；不适当履行合同；预期违约

（2）不存在法定或约定的免责事由（如不可抗力等）

2、承担违约责任的方式

（1）继续履行

（2）采取补救措施（包括修理、更换、重做、退货、减少价款或者报酬）

（3）支付违约金

（4）赔偿损失

侵权责任法

一、侵权民事责任

（一）含义

行为人不法侵害他人的财产权、人身权、知识产权、继承权应承担的民事责任。

二、侵权民事责任的构成要件

（一）损害事实

是指侵权行为给受害人造成的不利后果。

它包括财产损害、人身损害和精神损害。

财产损害包括积极损害（既得利益的损害）与消极损害（可得利益的损害）。

案例：

王某诉某装修公司换房案

【案情介绍】王某为结婚购置一套新房，由某房屋装修公司为其装修。

即将完工时，王某去新房看看装修情况，打开房门，看见该装修公司的一个油漆工吊死在新房内，当场晕倒在地。

后经法医检验，死者死亡时间已达7天之久。

事发后，王某找到装修公司，认为公司的油漆工吊死在新房内，使其遭受到了重大的精神损失，自己经常做噩梦，不敢去刚装修好的新房，而且其女友声称坚决不会在死过人的房屋内结婚。

他要求装修公司承担赔偿责任，即装修公司购买该房，支付相应价款由其另外购置一套房。

但装修公司坚决不同意，认为王某并未遭到损失。

【审理结果】

法院判决认为，装修公司的油漆工在进行装修时吊死在新房内，并未对王某造成重大经济损失，房屋的居住使用功能并未受到任何损害，装修质量也符合要求，于是判决驳回了王某的诉讼请求，只是象征性地给予一定的经济抚慰。

【评析】

本案中，要求王某就其遭到重大损失的事实进行举证，实在有些勉为其难。

但就社会日常生活经验来判断，王某所遭到的损失是不言而喻的事。

电视台记者就该案对公众进行采访时，大多数人都认为房屋的损失是非常明显的，这样的房屋是不值钱的，还有人声称即使不出钱，也不愿意居住。

为什么人们不认同法院的裁判？

其实，本案涉及到的问题只不过是对案件事实的认定，即王某的房屋是否遭到了重大的损失。

法官忽视了社会生活经验，从物理属性上认为房屋功能并未遭到损害，因而房屋的价值也就没有受到影响，这样的认定是违反人们生活常理的，法官的裁判犯了超越时间、空间的错误。

西方有一句著名的法谚：

“法律不是逻辑，而是经验。

”违背社会经验常识而认定事实并据此作出的裁判，当然不会得到社会公众的认同，也缺少公正性。

（黄松有:

“谈法律适用中的情理”，载《人民法院报》2002年5月21日。

）

（二）违法行为

是指侵权行为具有违法性。

包括违法作为与违法不作为二种形式。

前者指行为人不应为且能不为而为，后者指行为人应为且能为而不为。

（三）因果关系

当行为人的行为仅是损害结果发生的条件，则行为人不承担责任，如果行为人的行为与损害结果之间有必然因果关系，则行为人应承担损害赔偿责任。

（四）过错

指行为人实施侵权行为时，主观上具有的故意或过失心态。

对于一般侵权行为，侵权人以有过错为承担责任的条件，过错是承担责任的必备条件。

对于特殊侵权行为，采严格责任的，仍以侵权人有过错为承担责任的条件；采无过错责任的，不需要本条件。

在一般情况下，过错形式是故意还是过失，对于确定民事责任没有多大意义。

但是在某些情况下，行为人的过错程度又是确定民事责任的重要依据。

这些特定的情况是：

1、共同过错。

指两个或两个以上的行为人，基于共同的故意或过失而致他人损害。

《民法通则》第130条规定：

“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。

”共同过错情形下，行为人应承担连带责任，但在共同侵权人内部，则应根据每个侵权行为人的过错程度按比例分担责任。

2、混合过错。

是指对于损害的发生，加害人和受害人均有过错。

《民法通则》第131条规定：

“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。

”在这种情况下，就应依当事人各方各自的过错程度来确定双方承担责任的大小。

案例：

赵某在公共汽车上因不慎踩到售票员而与之发生口角，售票员在赵某下车之后指着他大喊：

“打小偷!

”赵某因此被数名行人扑倒在地致伤。

对此应由谁承担责任?

（2004年）

A．售票员

B．公交公司

C．售票员和动手的行人

D．公交公司和动手的行人

答案：

C

考点：

侵权的一般原理

讲解：

赵某作为乘客与公交公司形成客运合同关系。

客运公司负有将乘客安全送到目的地的义务。

赵某在安全下车后身体受到伤害，公交公司不承担违约责任。

另外，售票员因个人私怨使得赵某身体受到伤害，并不是职务行为，而是其个人行为，应当由其自身承担侵权责任。

此外，动手的行人也应当承担责任。

因为这些行人听到有人喊“打小偷”，没有认清事实，就将赵某扑倒，主观上存在过失，因此也符合侵权行为的构成要件，应当对赵某身体的损害承担责任。

本题考查合同法和民法的一些原理，但在题目设置时“耍了点滑头”——“赵某已经下车”，因此售票员的行为属于个人行为。

这点被很多考生忽视了。

三、侵权行为的免责事由

（一）不可抗力

指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

我国《通则》第107条规定：

“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。

”在某些特殊侵权情况下，如高度危险作业致人损害的侵权，法律采取无过错原则，此时，不可抗力不得作为免责事由。

（二）受害人的过错

对于受害人过错这种免责事由，可分为以下三种情况：

1、受害人对同一损害的发生或扩大有故意、过失：

根据《通则》第131条规定，可减轻或免除赔偿义务人的赔偿责任；

2、侵权人有重大过失，受害人仅有一般过失：

不减轻赔偿义务人的赔偿责任；

3、侵权人没有过错，但法律规定侵权人应承担民事责任，受害人有重大过失：

可减轻赔偿义务人的赔偿责任。

（三）正当防卫《通则》第128条

（四）紧急避险：

《通则》第129条《意见》第156、157条。

（五）受害人的同意

是指受害人事前作出的甘愿承担某种损害后果或者致损风险的明示或默示的意思表示。

但受害人的同意不能违反国家法律及公共利益。

（六）依法执行职务

（七）自助行为

（八）第三人的过错

当第三人的行为实质上造成了受害人的损害时，被告可以此为抗辩事由。

（九）意外事件

指非因当事人的故意或过失而偶然发生的不可预见的损害。

一住店客人未付房钱要离开旅馆去车站，旅馆服务员见状揪住他不让走，并打报警电话。

客人说“你不让我走还限制我自由，我要告你们旅馆，耽误了乘火车要你们赔偿”。

旅馆这样做的性质应如何认定?

（2002年）

A．属于侵权，系侵害人身自由权

B．属于侵权，系积极侵害债权

C．不属于侵权，是行使抗辩权之行为

D．不属于侵权，是自助行为

答案：

D

考点：

自助行为

讲解：

民事权利的自我保护方法中有自助行为。

自助行为指民事主体为保护自己的权利，对他人的人身自由予以拘束或对他人的财产予以扣押或毁损的行为。

自助行为必须具备以下几个要件：

（1）为保护自已的权利；

（2）情势紧迫来不及请求公力救济；（3）采取的手段适当；（4）事后及时请求有关国家机关处理。

本案中，旅店针对未付房费即要离开旅馆的旅客，采取限制旅客人身自由或扣押其行李的行为，是为了保护旅店的权利，并且积极地与警方联系，即事后请求有关国家机关处理，旅店的行为属于自助行为。

自助行为是保护民事权利的合法行为，它排除了违法性，不属于侵权。

基于以上分析，可以排除A、B项。

抗辩权的行使，以请求权存在提出请求为前提。

选项C可排除。

四、侵权行为的归责原则

归责原则即确定责任归属依据的法律准则，是确定责任的标准和基础。

（一）过错责任原则

过错责任：

指侵权人有过错才承担责任，无过错就不承担责任。

所谓过错，指故意或过失的主观状态。

过错责任适用于一般侵权行为。

过错是承担一般侵权责任的要件。

对于举证要求，一般实行“谁主张谁举证”的原则，即受害人负举证责任。

（二）严格责任原则

是指一旦行为人的行为致人损害就推定其主观上有过错，除非其能证明自己没有过错，否则就应承担民事责任。

仍以过错作为承担责任的条件。

对于举证要求，举证责任倒置原则：

1、受害人只需证明加害人实施了加害行为，造成了损害后果，加害行为与损害后果间存在因果关系，无需对加害人的主观过错情况进行证明，就可推定加害人主观上有过错，应承担相应的责任；

2、加害人为了免除其责任应由其自己证明主观上无过错。

严格责任适用于下列特别侵权行为，包括：

1、新产品制造方法发明专利引起的专利侵权；

2、医疗行为致人损害；

3、产品不合格致人损害（仅适用于产品销售者，若销售者能指明缺陷产品的生产者或指明缺陷产品的供货者可免责。

见《产品质量法》第42条）；

4、地面施工致人损害（《民法通则》第125条，若施工人能有效证明自己已尽法定警示义务，即设置明显标志和采取安全措施的可免责）；

5、物件致人损害的（《人身损害赔偿解释》第16条）。

包括

（1）建筑物、悬挂物致人损害（《民法通则》第126条）；

（2）道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管

理瑕疵致人损害；

（3）堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害；

（4）树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害

（三）公平原则（《通则》第132条，《意见》第155条）

1、概念：

指损害双方的当事人对损害结果的发生都没有过错，但如果受害人的损失得不到补偿又显失公平的情况下，由人民法院根据具体情况和公平的观念，要求当事人分担损害后果。

关于举证，由当事人双方举证。

2、公平原则适用于当事人既无过错，又不能推定其过错的存在，同时也不存在法定的承担无过错责任的情况，包括：

（1）堆放物品倒塌致人损害的（注意：

《人身损害赔偿解释》第16条对《民通意见》第155条的规定作出了限制解释，即惟在所有人、管理人确已证明自己没有过错并成立时，才适用《民通意见》第155条，依公平原则酌情处理。

参见后文“物件致人损害”的详细说明）。

（2）自然原因引起的紧急避险，避险人行为并无不当的。

《民通意见》第156条规定：

“因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由自然原因引起，行为人采取的措施又无不当，则行为人不承担民事责任。

受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿。

”

（3）一方为对方利益或共同利益活动中受损的。

《民通意见》第157条规定：

“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。

”

（四）无过错责任原则

1、概念：

是指当事人实施了加害行为，虽然其主观上无过错，但根据法律规定仍应承担责任的规则原则。

关于举证责任，受害人不须证明加害人的过错，加害人亦不能通过证明自己无过错而免责，但原告应证明损害事实及其因果关系。

2、无过错责任原则适用于下列特别侵权行为，包括：

（1）职务侵权（《民法通则》第121条，《人身损害赔偿解释》第8条）；

（2）从事高度危险活动致人损害（《民法通则》第123条，免责事由仅有一种：

能证明是由受害人故意造成的免贡）；

（3）污染环境致人损害（《民法通则》第124条，具有法定免责事由的免责）；

（4）饲养动物致人损害（《民法通则》第127条，能证明是受害人过错或第三人过错造成的免责）；

（5）产品不合格致人损害（《民