国际私法史二.docx

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国际私法史二

第二章国际私法的历史

国际私法是随着国际民事交往的出现而产生的，其发展史同其他法律部门相比，具有起突出的特征。

了解和研究国际私法的历史，对国际私法各类法律适用规范的产生、形成，以及在司法实践中的运用将会有一个全面深刻的认识。

同时，国际私法的理论学说在国际私法的发展史上具有特别突出的地位。

从十三世纪到十八世纪，国际私法经历了五百多年的学说法时期。

因此，国际私法的历史发展，是学习国际私法的重要内容，尤其是对于学习冲突法的理论和法律规范的产生和形成具有非常重要的意义。

第一节国际私法的理论发展史

一般认为，从十三世纪到十八世纪被称为国际私法的学说法时期。

它对此后国际私法规范的确立和立法兴起奠定了基础。

国际私法学的研究对象主要是调整涉外民事法律关系的各种国际私法规范。

同时国际私法学说不仅从一般意义上为国际私法规范的确立服务，而且由于国际私法的特殊性，它还要回答在调整涉外民事法律关系时适用外国法的基本理论和指导思想。

对于国际私法学说的研究，最核心的问题在于指出调整涉外民事法律关系时，是否应适用有关的外国法律，以及适用有关外国法律的根据究竟是什么？

它始终是推动国际私法向前发展的核心问题，国际私法每前进一步，都与此密切相关。

一、法则区别说时代

（一）国际私法的萌芽

公元五世纪至十三世纪之前，可称为国际私法的萌芽时期。

在此期间，欧洲南部，特别是地中海沿岸贸易较为发达。

然而在法律上当时各国普遍不承认外国人的民事法律主体资格，例如在古希腊时代，各城邦的法律并不保护外国人的婚姻和财产。

到了古罗马时期，初期延袭了古希腊的制度，只承认罗马市民的民事权利主体，外国人被视同敌人。

但后来随着罗马帝国领域的扩大，发展商业贸易的需要，开始逐渐给予非罗马人一定的民事法律地位。

采用“万民法”调整罗马人与非罗马人之间的民事关系。

另外，欧洲大陆相继出现了属人法和属地法的冲突规则。

因此，我们一般认为它属于国际私法产生的萌芽时期。

但这一时期是欧洲社会封建制度的确立和发展时期，其属人法来源于奴隶制的种族制度，可以看作是属人优越权；而属地法是随着封建制国家地域统治的加强而确立起来的，可以看着法律的属地优越权。

因此，这种规则作为冲突规则还是很模糊的，与此相联系的冲突法学说也只能从其法律适用上寻找，还没有自觉的、较明确的冲突法理论。

（二）意大利巴托鲁斯的法则区别说（Theoryofstatuta）

1．产生的历史背景。

国际私法理论的创立通常被认为开始于十二至十三世纪意大利的注释法学派，由十四世纪后期注释法学派而完成。

早在十一世世纪时，意大利北部的一些城邦国家经济逐步发展起来，各城邦逐渐形成政治上自治的城邦国家，并制定有自己的法典，称为“法则汇编”。

但由于各城邦均有自己的法则，民事往来中法律冲突现象时有发生，而且各城邦国家都不愿意放弃自己的立法管辖权，因而，法学家们试图使早期的罗马法成为各城邦国家普遍适用的普通法。

但由于罗马法终究是几个世纪以前留下的东西，已很难适应新的生产方式下的社会需要。

许多新提出的法律问题，罗马法中都无相应的规定，或者虽有规定也不够完善，必须加以注释（Gloss），这便产生了意大利的注释法学派（Glossafore）。

十二世纪初，意大利的伊纳利古（Irnerius,1055—1130）首先在波伦亚（Bolagne）大学建立了一所法学院，从事罗马法的研究工作，对查士丁尼的《法学大全》（CorpusJuris）进行注释，这些早期注释法学派所进行的大量研究，虽对罗马法的兴起作出了一定的贡献，但由于其出发点的错误，未能对城邦间的法律冲突问题提出符合客观需要的解决方法，因此，很快为后期注释法学派（Post-Glossarist）所代替。

在后期注释法学派的努力下，开始了探讨涉外民事关系适用法律的理论和规则，并且逐渐形成了一些类似于后来的冲突规范的法则，巴拖鲁斯（Bartolus,1314-1357）的法则却别说正是后期注释法学派的杰出成果。

2．该学说的主张。

巴托鲁斯是波伦亚和彼萨（Pisa）大学的著名法学教授，他在总结和吸取该时期其他学者提出的法律适用理论的基础上，提出了解决各城邦民事法律冲突的“法则却别说”。

“法则区别说”又称为“法则两分说”，即对各城邦国家之间的法律冲突，巴拖鲁斯将其分为人法和物法，凡是涉及人的法律关系，适用关于人的法则；涉及物的法律关系，适用物的法则。

并主张：

人法适用人的住所地法，无法适用物的所在地法。

在巴拖鲁斯提出法则却别说之前，意大利的一些法学家也曾提出了早期的法则区别说的理论。

例如阿尔德里古（Aldricus，1170-1200），主张在发生法律选择问题时应适用“更有力量更为有益的法律”或称“更好的法律”（betterlaw），另一位学者巴尔多纽（Bladuinus），大约于1234年左右更早的提出了“场所支配行为”的法律思想，他并将程序法和实体法区别开来，主张就前者来说，应适用法院地国的法律，而后者就不应该无条件地适用法院地法了，（后世学者们曾指出：

法则区别说最早还不是将实体法区别为人法和物法，而是区别为程序法和实体法，在此后才将实体法区别为人法和物法）。

但人们公认，真正创立法则区别说的当为巴拖鲁斯。

其所以如此，是因为他和那些先行者们不同，不在认为法院地法是特别说，因为仅从人身和领土的角度去区分什么法则是人的，什么法则是物的是不完全恰当的，而是认为在性质上具有人法或物法性质的外国特别法也可以在法院地国得到适用的。

这种观点，已经从一种双边的意义上来探讨人法、物法的适用原则了，并且认为外国的人法与本地的物法之间也是存在着联系的。

3．意义。

巴拖鲁斯接受了先行者们把法则区分为物法和人法的主张，但发现现实生活中并无这种纯粹是关于人的或关于物的法则，于是他便只得求助于法则词语结构的不同，来实现这种区分了。

事实上这种区分也是简单机械的。

例如，关于长子继承不动产的问题，若法则规定为长子继承不动产即属于人的法则；若法则规定不动产由长子继承的问题即属于物的法则。

但并不因此而否定巴拖鲁斯作为国际私法鼻祖的地位。

更何况巴拖鲁斯还提出了许多冲突法规则，有些至今仍为各国的立法和司法实践所采用。

例如，他提出：

第一、关于人的权利能力和行为能力不必依行为地法（这是主体问题采用人的住所地法的最初思想）；第二、侵权行为适用场所支配行为的原则；第三、关于合同的成立也应依场所支配行为的原则使用合同缔结地法，但关于合同的效力，他主张应区分为当事人预期的效力和因法律规定而发生的效力，分别适用法律；第四、关于遗嘱的成立他主张适用立遗嘱地法，但立遗嘱人的能力适用其属人法；第五、关于不动产应适用不动产所在地法；第六、程序问题应适用法院地法等。

在巴拖鲁斯法则却别说的基础上，他的学生巴尔特·乌巴底斯（Ubaldis，1327-1400）等对法则却别说作了进一步的完善，该学说的产生被认为是国际私法的真正创立。

（三）法国杜摩林的意思自治说

巴托鲁斯创立的“法则区别说”在国际私法领域统治达五、六百年，期间十六、十七世纪法国与荷兰的学者们虽对国际私法作出过重大贡献，分别提出了著名的学说，但仍然依法则区别说为基础，因此，它们都被称为法则区别说。

1．历史背景。

在中世纪，法国在法律适用方面基本上仍采用绝对属地主义的封建制度，严重地阻碍着法工商业的发展。

十六世纪以后，法国资本主义工商业已有相当的发展，特别是地中海沿岸各港口城市已与附近的西班牙、意大利以及亚非一些国家建立了长期的贸易往来关系。

但当时法国内陆地区仍然处于封建割据状态，政治法律制度极不统一，在南部成文法地区，罗马法仍然有效，而原有的习惯法同时也在适用。

北部则基本适用习惯法，而且当时的习惯法又有一般习惯法和各省的习惯法之分。

因而不仅成文法和各省的习惯法之间存在法律冲突，而且各省之间的习惯法也常发生法律冲突。

新兴的商人阶层要求建立一个较统一的市场的强烈要求，促使法国的法学家们来研究国际私法的法律适用问题。

2．学说的内容。

在这一时期，对法国国际私法影响较大的著名人物主要有杜摩林和达让特莱。

杜摩林（Dumoulin,1500-1566）是法国巴黎的一位著名律师，在其所著的《巴黎习惯法评述》一书中提出了他的主张，表现出了一种克服法律的封建性及削弱宗教法庭权力以及加强中央集权，统一各地区法律的强烈愿望。

在赞同巴托鲁斯“法则区别说”的基础上；明确提出在契约关系中，应该适用当事人自主选择的某一习惯法。

这就是杜摩林的“意思自制原则”（Autonomiedevolonte/autonomyofwill）。

他甚至认为，即使当事人在契约关系中未作明示的法律选择，法院也应推定当事人意欲选择的某一习惯法。

杜摩林的意思自制原则顺应了当时法国新兴资产阶级工商业的要求，逐渐成为选择契约准据法的一项普遍接受的原则，被誉为“契约自由的明珠”，先后为各国立法和司法实践所采用，并成为现代各国立法和国际条约制定冲突法的主要原则之一。

我国1986年《民法通则》第145条也规定：

“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。

”

与杜摩林同时代的另一法学家达让特莱（D’Argentre,1519-1590），是法国北部布列塔尼亚省的贵族法官，著有《布列塔尼亚习惯法释义》等书。

他站在杜摩林的对立面，代表封建主阶级的利益，主张领域内的一切人、物和行为均应置于当地习惯和法律的控制下，反对当事人意思自治，而极力推崇一种具有封建割据性的地方自治。

他在吸收“法则区别说的同时，进而提出了“法则三分说”，即在重申人法和物法的基础上，提出了人法与物法的“混合法则”，所谓混合法则是指即涉及到人，又涉及道物的法则，但达让特莱认为这种混合法则更接近于“物法”。

他还主张，在一个习惯是属于“人”的还是属于“物”的法则发生疑问时，应该把它看作是物的法则。

因此依达让特莱的法律适用理论，几乎所有的法律冲突都可以适用法院地法，这充分反映了他的封建属地主义的保守思想。

（四）荷兰胡伯（huber）的国际礼让说

1．历史背景。

十六世纪末、十七世纪初荷兰的工商业经济在西欧日益强大，特别是当荷兰资产阶级革命取得胜利，建立荷兰共和国之后，为了进一步发展资本主义工商业自由经济，对外殖民扩张的需要，同时要求其利益在法律上能够得到保障，冲破封建的割据状态和绝对属地主义的束缚。

而当时荷兰内部有十七个省区，根据1579年《乌特来希脱条约》的规定，各省区都有行使民事立法的权力，也存在自己的习惯法体系，而法律适用上的属地原则妨碍着工商业、航运业的进一步发展。

在这种社会政治经济背景下，荷兰的学者们继意大利、法国的“法则区别说”之后，探索适用外国法的理论问题。

荷兰学派的主要代表人物有巴格多斯（Burgundus，1586-1649）、罗登伯格（Rodenburg，1618-1688）、保罗福特（Paulvoet，1619-1667）以及他的儿子约翰斯福特（Johannesvoet,1647-1714）和尤利克胡伯（Ulicushuber,1636-1694）等代表人物。

他们受到法国巴丹（Bodin）和荷兰格劳秀斯（Grotius）“主权国家”概念的启迪，提出了适用外国法是由于主权国家间的“礼让”，而弥补巴拖鲁斯法则区别说适用外国法逻辑上的矛盾。

他从国家主权观念出发，认为每一个主权国家是必然有排除适用外国法的权利的，但是出于商业需要，只要与本国的主权与民族利益不相违背，基于国际礼让，也可以承认外国法的域外效力。

2．荷兰胡伯法律适用的“三原则”。

真正全面奠定“国际礼让说”的是尤利克胡伯，他于1689年在《论罗马法与现行法》一书中提出了著名的“胡伯三原则”：

（1）任何主权者的法律必须在其境内行使并约束其臣民，但在境外则无效；

（2）凡居住在境内的人，包括常住的与临时的，都可视为主权者的臣民；（3）每一国家的法律只在其本国领域内有效，但根据礼让，行使主权权力者也应让其在自己境内保持其效力，只要这样作不损害本国家的主权和臣民的利益。

在这三项原则中，前两项原则属于国家主权原则的范畴，第三项原则阐明了尤利克胡