论荷兰民法典的开放性融和性与现代性.docx

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论荷兰民法典的开放性融和性与现代性

论荷兰民法典的开放性、融和性与现代性

——兼及对中国制定民法典的启示

焦富民盛敏

　　关键词:

荷兰民法典/开放性/融和性/现代性/启示

　　内容提要:

1992年新荷兰民法典在广泛参酌两大法系国家成功的立法经验与有益的判例和学说的基础上，顺应社会进步和法律发展潮流，从内容到形式都进行了革新，充分展示了该民法典的开放性、融和性与现代性，被包括法德在内的许多国家誉为“法典化体系中最具现代化的民法典”。

加强对荷兰民法典的研析，可以为正在制定的中国民法典提供科学的思路与深邃的启迪。

　　一、问题的提出

　　“成文法典的问世，是人类文明开始成熟的标志。

每部法典的诞生几乎都是人类逾越野蛮、走向文明的见证，它真实地记载和浓缩了人类文明的历史与社会发展的轨迹，是人类智慧创造的共同财富”。

（注：

封丽霞：

《法典编纂论—一个比较法的视角》，清华大学出版社2002年版，第38、427页。

）民法法典化是近代以来中国政府与学者孜孜以求的目标。

自清末变法以来，无论是1911年完成的中国历史上第一部民法典草案《大清民律草案》，以及1924—1925年北洋政府以此为蓝本完成的第二次民律草案，还是1931年中华民国正式颁布的中国历史上第一部民法典，均借鉴了世界上各主要国家的民事立法经验，吸收了当时世界上最为先进的民法理论成果，这其中又以德国法的概念、制度为先为主。

中华人民共和国成立后，曾于1954年、1962年、1979年三编民法，但由于历史条件的限制，这些草案终未成典。

（注：

吴克友：

《旧中国民商立法及其借鉴意义》，载梁慧星主编：

《民商法论丛》第10卷，法律出版社1998年版，第275页。

）改革开放以后，由于客观条件的限制，加之主观上受“成熟一个，制定一个”思想的影响，我们自觉不自觉地走上了以《民法通则》为核心的单行民法体系之路，以至于造成了现今民法体系混杂、理论底蕴不深、逻辑性不强、滞后于社会发展等缺陷。

已故著名法学家佟柔先生指出：

“对民法通则进行彻底修订的必要，最佳方案是尽早制定一部完备的民法典。

”（注：

佟柔：

《十年民法学的回顾与展望》，载《佟柔文集》，中国政法大学出版社1996年版，第263页。

）经过二十多年的改革开放，中国的社会经济事业取得了长足的进步，为民法典的制定奠定了较为坚实的物质基础。

数年的求索，民法学界已达成共识：

民法法典化是中国民法走向现代化的最佳选择。

围绕民法典的制定展开相关问题的研究是近年来民法学界的第一大热点，并初步形成了民法典编纂的三大思路：

（一）“松散性、联邦式”思路;

（二）理想主义思路;（三）现实主义思路。

（注：

梁慧星：

《当前关于民法典编纂的三条思路》，载《中外法学》2001年第1期。

）而且诞生了一部于2002年12月提交全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法（草案）》。

　　在中国民法典的制定过程中，我国学者十分重视借鉴大陆法系各主要国家民法典编纂的成功经验，尤其是德国民法典的经验，这本应是无可厚非的。

然而，民法典的体系是一个不断发展与开放的体系，因此在制定中国民法典时不能囿于德国法，而应广泛参酌借鉴包括两大法系各国民事立法中的经验与成果。

20世纪末21世纪初，新《荷兰民法典》越来越吸引各国民法学界的关注，日益为现代各国民法学者所推崇。

一方面，荷兰民法典在借鉴法、德民法典的同时，突破经典民法典的体系和结构，成功的实现了本土化，开创了新的潘德克吞体系，其日益取代法、德民法典而成为现代许多国家编纂民法典的范本。

特别是在欧洲统一私法运动过程中，荷兰民法典所体现出来的两大法系的融和性使其在欧洲统一法律体系中日益凸显其重要性。

另一方面，作为20世纪末的民法典，荷兰民法典更多地关注了二战以来市场经济的最新发展，顺应社会进步和法律发展之最新潮流，具有较强的现代性和适应性，为现代各国民法典的制定所提供的可借鉴性也相应的增强。

因此在制定中国民法典的今天，有必要对荷兰民法典做更为全面和切合历史的理解，把关注的视角投向荷兰民法典生成的历史轨迹，真正揭示出最能体现荷兰民法典基本精神与最能反映荷兰民法典本质特征之所在，从而为中国民法典的制定提供科学的思路与深邃的启迪。

　　二、从内容到形式分析荷兰民法典的开放性、融和性与现代性

（一）新荷兰民法典的生成过程及其指导思想的简要评析

　　荷兰属大陆法系国家，历史上共有四部民法典。

早期的民法体系深受法国法的影响，后来的立法中又屡屡可见德国法影响的踪迹。

随着时代的进步与社会的发展，第三部民法典即1938年旧民法典与1938年旧商法典在许多方面均已过时。

一方面，私法发展过程中出现的漏洞很大一部分只能通过法官造法加以补充;另一方面，要求重新立法的呼声也越来越高。

那些相信法院能针对具体情况、采取具体灵活措施的人，主张将法律发展的任务交付给法官，但其弊端在于会导致模糊法的不断增加;而另外一些人则建议通过立法方式变革法律，希冀产生更多明晰的法律。

然而对法律进行部分修改变得越来越困难，因为法律的任何一个变革不仅要适应民法本身，而且要契合更为复杂的法官造法体系;不仅要适应民法典的每一部分，而且要与内容相互交织的整个民法典体系相契通。

正因为如此，荷兰宪法曾明确规定：

私法（包括商法和民事诉讼法）必须由立法者以普遍适用的统一成文法典形式加以规定。

荷兰著名法学家斯夫伽答（PetervanSchilfgaarde）教授指出：

“制定民法典主要的好处在于提供了一个重新思考和调整民法体系的机会，这是主要的，私法不是自然形成的，而是人们思想的一次构建。

构建的目的是为权利和义务领域提供合理的、公平的方法。

如果法律要满足这个目的，就必须是符合逻辑的、一致的和体系化的要求。

现实生活是复杂的，有时候是混乱的。

私法的作用是恢复混乱的社会秩序”。

（注：

PetervanSchilfgaarde:

System,goodfaithandequityintheNewDutchCivilCode,EuropeanReviewofPrivateLaw1:

1—10,1997.）1947年长期坚持法典重新编纂的莱顿大学的梅捷尔斯（Meijers）教授接到了“请起草一部新《民法典》”的指令。

（注：

Dr.ArthurS.Hartkamp:

CivilCodeRevisionInTheNetherlands1947—1992,see,ThePatrimonialLawoftheNetherlands,KluwerLawandTaxationPublishers,1990.）这种措辞给予了立法者最大限度的发挥空间，使得立法者最终决定不以狭隘的方式来完成民法典的立法工作，相反以更加开放的指导思想来实现民法典的融和性与现代化。

在全面修订1938年旧荷兰民法典的基础上，历经47年，新的荷兰民法典终于在1992年生效。

1992年新民法典的创制吸收了包括两大法系各主要国家的最新立法成果和有益的判例、学说，以一部“统一的”新民法典取代了存续150年的民法典与商法典，其包括民法、商法、消费者权益保护法以及许多过去在法典之外颁行的私法法规，并将日显重要的法官制定法（判例法）纳入其中。

（注：

Dr.ArthurS.Hartkamp:

CivilCodeRevisionInTheNetherlands1947—1992,see,ThePatrimonialLawoftheNetherlands,KluwerLawandTaxationPublishers,1990.）该民法典分为10编。

第1编：

人法和家庭法;第2编：

法人法;第3编：

财产法通则;第4编：

继承法;第5编：

有体物权;第6编：

债法总则;第7编：

具体合同;第8编：

运送法;第9编：

工业产权和知识产权法;第10编：

国际私法。

一方面，新民法典并非要从根本上改变由成文法与法官造法所构成的现行法;另一方面这项工作不仅仅是为了删除法条中多余的和过时的部分而作的法律重述，也不仅仅在于使得法官造法和特别单行法法典化。

总之，新民法典不仅在体系结构上更加清晰明了，而且在内容上力求与时俱进，以适应时代与社会发展的新需求。

（二）新荷兰民法典的基本特征：

开放性、融和性与现代性

　　1.新荷兰民法典的结构

（1）民商合一体系的成功实践。

新荷兰民法典采取民商合一的立法模式，既是对历史的继承，又顺应民商合一的现代潮流。

从历史上看，法国大革命以前的荷兰联合省并不存在民法和商法的划分，早在1631年荷兰著名法学家格老秀斯（HugodeGroot）就在《荷兰判例法》一书中对民法与商法作了一体论述，可以这么说，新荷兰民法典中民商合一是1838年以前之发展历程的必然结果。

即使到了1838年出现了民商法典的分立，然而旧荷兰商法典第1条还是十分明确的规定：

除了明确指示的情形外，民法典适用于商法典调整的所有问题。

而且颇具讽刺意义的是，荷兰商法典颁布的当年，商事特别法院即被废除。

后来破产法又从商法中分离出来，于1893年成为单行的特别法。

到1934年，法律几乎废止了存在于商人和非商人之间在私法中的区别，从而“实现了民法与商法的实质上的统一”。

（注：

王利明：

《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版，第275页。

）从社会发展趋势看，民商合一的立法体例也是现代市场经济条件下民商立法总的发展趋势。

新民法典的起草者敏锐地把握这一时代发展的潮流，将民事活动与整个市场经济所适用的共同规则与制度集中规定于民法典，而将适用于局部领域或个别市场的规则，作为“例外”规定在各个民事特别法中，反映了现代民法追求实质正义的要求，较为突出的体现了民法典的开放性、融和性与现代性之特征。

（2）法典编纂体系的重大创新。

新民法典没有规定德国式的民法典总则，而是将其内容分解到各编之中，相比较法、德民法典体例又有了重大的革新。

法典的起草者们巧妙地将法国法与德国法模式有机结合起来，同时又广泛借鉴英美法系各主要国家的经验，创建了民法典十编制模式，从而开创了新的潘德克吞体系，体现了民法典的时代特征。

一方面，新民法典按照总则——分则的模式建立起来，“一改法学阶梯之遗风，别具一格地创造了一个多层次、复合式的总分结构，无疑为法典化提供了可堪借鉴的新典范。

荷兰人认识到法律行为制度和时效制度基本上只适用于财产法范畴，在逻辑上不能涵盖整个民法体系的内容，被归入总则是不合理的，……荷兰民法典的经典之处还在于财产法总则。

从总则中剥离出来的法律行为、物、时效，实际上均统摄整个财产法，财产法的总则以容纳、整合这些内容变得可行且成为必要。

”（注：

陈小君：

《我国民法典：

序编还是总则》，载《法学研究》2004年第6期，第40页。

）另一方面，新民法典“经常在一章或一节的末尾，有些条文指引法官在特定的情形下将前述条款类推适用到这些条款没有直接指明的案件中去。

例如，合同法总则的条款适用于其他财产性质的多方法律行为，如设立地役权和进行遗产分配。

这在某些情况下意味着扩大了物法和债法的适用范围。

初看起来，这完全违背了前面所述的第一个特征，但这实际上却履行了一个可比较的功能。

没有适当的规定或原有规定不可行的情形下，这类条款等同于一个推定适用的一般规定。

”（注：

[荷]阿瑟S.哈特坎普：

《1947年至1992年间荷兰民法典的修改》，载梁慧星主编：

《民商法论丛》第6卷，法律出版社1997年版，第419、427页。

）

　　2.新荷兰民法典的内容

（1）两大法系的融和性。

伴随着经济全球化趋势的日益加深，两大法系之间出现了融和的趋势。

民商法作为规范市场经济的主要规则在许多方面具有相通性，而经济的全球化又迫切需要民商事活动规则的统一，消除法律制度之间的差异，因此两大法系的融和是某种必然的趋势。

（注：

谢哲胜：

《财产法专题研究（三）》，台湾元照出版社2002年版，第19—20页。

）处于两大法系渐趋融和背景下的荷兰民法典，它的现代性在很大程度上归因于其广泛借鉴和吸收了其他国家先进的现代化的法律制度，成功地实现了两