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国际法读书笔记法硕作业
国际法读书笔记-（法硕作业）
中国对国际法的接受与适用
——兼论南海争端问题
本学期课余时间，笔者阅读了一些国际法专著论文，对国际法上的若干理论问题进行了进一步的探究，在相关问题上有了更深入的感受和想法。
其中，笔者主要关注国际法在中国的理论与实践，本文即就国际法理论在中国的接受与适用发展过程展开论述，并试图从国际法的视角来探讨现今愈演愈烈的南海争端问题。
一、古代、近代中国与国际法
（一）古代中国与国际法
中国是世界文明古国之一。
早在我国春秋战国时期，各诸侯国之间就已经形成了一些共同遵守的国际规范。
如国家之间互通使节，订立同盟，缔结条约，召开国际会议以及斡旋、调停、仲裁等解决争端的制度。
关于战争的规则，还产生了谴责非正义战争、优待俘虏等原则和规则。
公元前221年，秦始皇统一中国，“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”，周围的国家都成了藩属，向中国进贡，受中国册封。
在这种“一统天下”的情况之下，很难产生近代意义上的国际法规则和制度。
汉代以后，中国与邻国和遥远的外国曾经有过世界往来和通商贸易的关系，例如，汉代张骞通西域，不仅加强了与中亚各国的政治关系，而且打通了商品贸易的“丝绸之路”。
唐代中国与日本的交往达到了高潮，日本遣唐使者纷纷来华，中国鉴真等人也络绎东渡。
到了明代，郑和七下西洋，曾到过许多国家，最远到了东非索马里，到了清朝初期，中国与俄罗斯以及西方国家进行过交往，例如，1789年英国曾派马格尔尼出使中国，与乾隆皇帝会晤。
关于古代中国国际间交往的史实，学者们并无异议。
而在古代中国是否存在国际法这一点上，存在争议。
孙玉荣教授在其著作《古代中国国际法研究》一书中即认为中国古代存在国际法，他指出：
“古代中国国际法作为古代东方国际法的重要组成部分，其存在是断无疑义的。
但古代中国国际法有它自己的独特的定义，特指用于调整中国版图内各分立时期国家之间的关系的有法律拘束力的原则、规则和制度的总体。
”然而，更多的学者认为古代中国不存在国际法，他们认为具有独立体系的国际法是西方近代文明的产物，它是19世纪40年代以后传入中国的。
笔者也持这一观点，理由如下：
其一，中国春秋时期虽然存在一些处理国家之间关系的规则与惯例，但是依照近代意义的国际法概念，它们还不能算是国际法的原则、规则。
因为这个时期，国家在名义上处在周天子统治之下，虽有某种程度的独立，但不是主权国家。
其二，春秋战国结束以后，古代中国一直进行着不同程度的对外交往，但总体而言，古代中国的对外交往是若断若续的，是不全面的，因此，也就不可能形成近代意义上的国际法规则和制度。
由于中国古代长期闭关自守，商品经济不发达，因此，中国古代的一些国际法规范也未能演变成具有中国特征的近代国际法。
（二）近代中国对国际法的接受与适用
中国传统的大一统的封建社会中没有孕育国际法的政治、经济和文化基础，因此，就近代中国国际法的整个法域来说，几乎都是从西方移植过来的，从鸦片战争至辛亥革命的半个多世纪，正是中国移植西方国际法的过程。
其中，最重要的就是一批国际法著作在中国的翻译出版，以及在此前后，西方列强迫使中国签署了一系列不平等的条约。
19世纪中叶以前，中国对近代国际法几乎是一无所知。
直到19世纪中叶西方列强的侵略打开了中国大门，国际法也开始传入。
一些国际法著作被译成中文，清政府亦逐渐了解了一些国际法规则并按照它们进行某些国际交往。
例如，1839年林则徐为禁止鸦片的贩卖以维护中国的独立与尊严，曾命人将法尔泰的《万国法》一书中有关战争以及对待外国人的部分译成中文，称为《各国律例》，作为禁烟的依据。
1864年丁韪良把惠顿著的《国际法原理》译成中文为《万国公法》后，清政府于同年的普鲁士和丹麦的战争中，因普鲁士军舰在渤海湾拿捕了一只丹麦船，而根据《万国公法》中的领海规则向普鲁士提出交涉并使该船获释。
在以后的实践中，清政府还向外国派遣了外交使节和领事。
将惠顿的《国际法原理》翻译成中文之后，丁韪良在其学生、同事们的帮助下又翻译了几部国际法著作，他还在清政府的同文馆讲授国际法，这对清政府了解国际法规则是大有好处的。
然而，中国自鸦片战争后就处于帝国主义列强的侵略和压迫之下，中国与帝国主义国家之间的国际关系是一种以不平等条约为基础的关系，西方列强根本不按照国际法的原则和规则平等地对待中国。
西方国家在对待中国的关系上，从来就无视国际法，而是依靠赤裸裸的武力。
他们在中国侵占领土，夺取租借地，设立租借，划分势力范围，驻扎军队；剥夺中国关税自主权，控制铁路、邮电事业，攫取帝国主义特权。
这些不平等条约和帝国主义特权，严重违法了国际法。
所以，尽管国际法传入了中国，清政府乃至其后的北洋军阀和国民党政府在不平等条约的禁锢下，加之他们自身的腐败，也不可能有力地利用国际法去保护中国的主权和独立、权利和利益。
总之，近代国际法介绍到中国之后，尽管在形式上中国已经逐步跨进国际社会，并被迫纳入国际法律秩序的范围，但是，近代国际法在中国的对外关系的适用是十分有限的。
当时，整个国际法体系以及它的原则和规则，被认为只适用在西方国家之间的关系上。
这些国家被称为“文明”或“基督教”国家，而中国则不被认为是“文明”国家。
国际法被带到中国来，并没有得到充分适用的机会。
（三）近代中国人对国际法的态度——以清朝官员、学者为代表
如上所述，国际法输入中国之后，清政府已经开始注意利用国际法来维护本国的权益。
但对中国所遭遇到的一切压迫并无改善。
因此，清代官员及学者对国际法的看法基本上可以分为两类。
一类以郑观应、薛福成、张之洞和马建忠等人的观点为代表。
他们似乎对国际法并没有太大的信心，大体上认为国际法固然对中国不无助益，但关键仍在国家是否强盛，强则可享国际法上的利益，弱则国际法并不可待。
另一类观点认为，西方国际法的内容很完美，作用也很强大，可以倚信它保卫国家安全、维护世界和平。
在这方面，端方、李鸿章、李佳和曾纪泽等人的观点颇具代表性。
总之，几乎所有开明学者都认识到学习国际法的必要性。
不少学者还认为，在不迷信公法的情况下，完全可以借助公法与欧美国家展开说理论争。
曹廷杰不仅逐条注释《万国公法》，成《万国公法释义》一书，还专门上书，主张利用那个万国公法来防止战争、防止侵略。
二、当代中国对国际法的接受与适用
（一）当代中国接受与适用国际法的进程
与近代中国相比，新中国成立以后，中国与国际法的关系发生了根本性变化。
当代中国接受和适用国际法是与中国法制的进程同步的。
而当代中国法制是从1949年中华人民共和国成立时开始的。
有学者指出，这里的法制概念，按照通常的理解，不仅意指动态的立法、执法、司法、守法和法律监督的活动及其过程。
以1978年为分界线，当代中国法制的进程基本上可以划分为前后两个阶段。
第一阶段可称为法制初创期，其基本特征是实行社会主义的“人治”。
第二阶段可称为法制复兴与繁荣期，其基本特征是实行社会主义的法治。
伴随着这一过程，国际法在我国国内法上的确立和发展经历了同样的过程。
新中国成立伊始，我国就承认国际法的存在与价值，也就是说，承认国际法是法律，并注意处理它与国际法的关系。
我国对国际法的利用集中于对外关系，在解决有关承认、继承、双重国籍、领土和条约等问题上广泛采用和适用国际法原则、规则。
特别值得一提的是，我国还为国际法发展作出了创造性贡献，一个显著例子是1954年我国与印度共同倡导了“亚洲国际法”之称的和平共处五项原则。
1978年中国共产党十一届三中全会开启了我国法治发展的新阶段，国际法在我国国内法中的地位也开始发生质的变化，包括国际法概念本身已经成为国内法中的法律概念。
包括《民事诉讼法》、《民法通则》、《刑法》、《刑事诉讼法》、《行政诉讼法》和《专利法》的一批法律以基本法律的形式将国际条约纳入国内法体系之中。
除此以外，国务院及其有关部门、最高人民法院、最高人民检察院还颁布了一系列行政命令、司法解释和指导意见，以确保国内机关，包括行政机关和司法机关遵守、执行国际法。
国际法在我国改革开放后的法制建设中能够找到适当位置的原因不难发现。
根本的原因有两个：
一是改革开放政策打开了对外交往与国际合作的崭新局面。
涉外民商事、经济关系大量涌现，国际司法合作需求与日俱增，我国缔结和参加的国际条约数量也随之增加。
这些情况要求在国际法上给条约明确定位。
二是国家领导人和最高立法机关重视。
如中共中央政治局和全国人大常委会从1994年——2009年各自举行了3次和6次有关国际法知识的集体学习。
总之，新中国成立以来，尤其是改革开放以来，在国际法的接受与适用方面，我国取得了显著成就。
（二）当代中国接受与适用国际法存在的问题
学者指出，国际法在我国法制发展进程中也存在尚待解决的问题，主要有三个方面：
其一，国际法在国内法中没有明确的定位。
国际法是不是我国法律的一个部分，或者说，它是不是我国法的渊源，这是不十分确定的。
况且，我国法律中没有国际习惯这个概念。
通常采用的国际惯例一词并不是国际习惯的同义词。
尽管普遍认为国际惯例是一个包含国际习惯的更宽泛的概念，但是由于相关法律法规没有明确定义，所以国际习惯的地位仍然是不清楚的。
其二，缺乏解决国际法在国内使用问题的一般原则。
世界通行的做法是在宪法上就国际法在国内法上的接受或适用作出统一安排。
我国宪法虽然历经数次修改，但仍然没有类似安排。
其三，适用国际法的技术仍然有些不成熟。
这主要表现为对条约的扩大适用和缩小适用。
前者是指在不应该适用条约的情况下以有关条约作为判案的法律依据。
与之相对，缩小条约的适用是指在应该适用条约的情况下不以有关条约为法律依据。
（三）中国接受与适用国际法存在问题的解决
如何解决国际法在我国国内法中存在的问题，理论上提出了各种解决方案。
比如，有些学者建议，修改现行《宪法》或《立法法》，或将《缔结条约程序法》修改为《条约缔结与适用法》，加入将条约纳入国内法中的条款。
有学者提出，以宪法修正案的形式采用纳入模式作为外壳，以转化模式作为内核。
也就是说，从国际法的角度，我国承认国际法在国内的法律效力；在国内法角度，国际条约经过转化才可以在国内适用。
有学者还提议制定一部实施条约的专门法律。
这些方案的实际可行性虽然有待于进一步考虑，但是通过宪法修正案明确国际法在国内法上的地位或适用是普遍共识，且无疑是根本解决之道。
这是因为《宪法》是国家的根本大法，只有它作出了规定，而不管采取什么接受方式，国际法在我国整个法制体系中的地位问题才能得到一劳永逸地解决。
在当前实施“依法治国”战略、致力建设和谐世界目标的伟大进程中，适时在修改《宪法》时增列接受国际条约和国际惯例的条款是必要和可行的。
毕竟“依法治国”中的“法”应该包括国际法在内，而且以《联合国宪章》为基础的国际法是建设和谐世界的基石。
如果国际法不确定地位的状态仍然没有改变，将给我国法治国家形象留下某些可以避免的遗憾。
此外，上述解决方案如果在一段时间内不能实现，切实可行的方法是，国家机关，包括立法、行政、司法机关，严格依照宪法和法律履行其职责。
依法办事是我国法治的要求，这体现在国家机关的工作中就是它们要依据有关法律法规是否接受国际条约或国际惯例来决定是否适用国际法。
而对于那些在国内法中没有明确地位的已批准或加入的条约，则应该确保国内法与它们所赋予的义务相一致。
为此应及时修订或完善有关法律法规，或制定新法。
同时，要使依法办事和遵守国际义务得到有效落实，教育培训和宣传也是不可或缺的。
三、当代中国国际法实践的一个重要问题——南海争端问题
（一）南海争端问题简述
南沙群岛自古以来就是中国的固有领土。
它是中国人民最早发现，最早开发经营，并由中国政府最早进行管辖和行使主权的群岛。
一直到第二次世界大战结束，南沙群岛是中国领土这一提法都是没有任何国家提出异议的。
但是到了20世纪70年代以后，南沙群岛问题逐渐尖锐和复杂化，越南、菲律宾、马来西亚、文莱等国家都对南沙群岛提出了领土要求，并先后都占领了一些群岛或者岛礁。
以越南为例，越南从1973年开始先后侵占我国20多个岛礁。
在这些岛礁上，越南增派兵力，修建简易机场，企图长期霸占我南海岛礁。
越南登岛人员所到之处，非法进行勘测绘图，捣毁岛上的中国石碑和建筑物。
越南的这些行为严重损害了中国的国家主权和领土完整。
近年，南海争端问题不断升温，越南也是其肇始国之一。
（二）对南海争端问题的国际法认识及解决
从国际法上来看，南海诸岛自古就是中国领土，我国对南海诸岛及其附近海域拥有无可争辩的主权。
其一，在历史上，南海诸岛是中国人最早发现的。
据史籍记载，自汉代以来，中国人民就开始在南海航行，从从事捕鱼等经济活动，并发现了南沙群岛。
由于在中国人到来之前，南海诸岛属于“无主地”，因此，中国人民利用南海诸岛的历史事实，可以构成中国在当地进一步建立主权的“初步原始权利”。
其二，中国政府最早对南海诸岛确立行使管辖权。
在古代，我国对南海诸岛进行管辖的方式主要有三种，一是派遣水师经过或巡视南海；二是列入版图，进行管辖；三是进行天文测量。
在近代，为了重申对南海诸岛的主权，中国政府先后采取了一系列政策性的措施。
中华人民共和国成立以后，我国政府为了表示对南海诸岛的主权，采取的重要措施有：
一，1951年8月周恩来总理曾就《旧金山对日和约》的内容发表声明，强调中国对南海诸岛的主权不因该合约的内容而受到影响。
二，1974年和1988年分别对西贡当局和越南当局对西沙、南沙群岛的侵略进行了反击。
三，1987年至1991年在南海海域进行综合性的地球物理调查和探测。
四，1992年制定的《中华人民共和国领海及毗连区法》再次确认了南海诸岛都是属于中国的岛屿。
在机构设置方面，1959年海南特别行政区在西沙的永兴岛设立了“西沙、南沙、中沙群岛办事处”，1969年又将办事处改称：
“广东省西沙、中沙、南沙群岛革命委员会”，下设人民武装部、公安派出所。
1979年后，又把行政单位改称广东省西沙、南沙、中沙群岛工作委员会，直属广东省领导。
1988年全国人民代表大会通过决议建立海南省，并将南海诸岛划归海南省管辖。
由上可见，中国拥有南海诸岛的领土主权是无可争辩的。
面对当前的南海争端问题，在目前形势下，根据现代国际法，采取谈判、协商与和解等外交方法解决南海诸岛领土争，是可能比较可行的途径。
因为，对于通过外交程序而获得的结论或者建议，有关国家有充分的自由裁量权；况且，这种方法还有利于增进有关国家之间的相互了解和加强合作，从而缓和南海诸岛领土争端的紧张情势。
也只有这样，才能为实施共同开发南海资源创造条件。
读书目录
1.邵沙平，徐敏友主编：
《国际法问题专论》，武汉大学出版社2002年11月第1版
2.杨泽伟：
《国际法析论》，中国人民大学出版社2003年7月第1版
3.梁淑英主编：
《国际法》，中国政法大学出版社2011年1月第1版
4.王虎华主编：
《国际公法》，浙江大学出版社2007年12月第2版
5.余民才：
《国际法的当代实践》，中国人民大学出版社2011年3月第1版
6.詹宁斯，瓦茨修订：
《奥本海国际法》第1卷，第1分册，王铁崖等译，中国大百科全书出版社1995年12月第1版
7.金克胜：
《国际法发展动向与人道主义干涉》，载《世界经济与政治》，2000年第4期
8.万鄂湘等：
《从国际法上看北约对南联盟的战争和对我国驻南使馆的轰炸事件》，载《武汉大学学报》（哲社版），1999年第4期
9.刘潇：
《格老秀斯与自然法——简评<战争与自然法>》，载《现代法学》，2003年2月第25卷第1期
10.程鹏：
《清代人士关于国际法的评论》，载《中外法学》，1990年第6期
11.赵理海：
《从国际法看我国对南海诸岛无可争辩的主权》，载《北京大学学报》（哲社版），1992年第3期
12.赵理海：
《关于南海诸岛的若干法律问题》，载《法治与社会发展》，1995年第4期
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