浅谈营业秘密管理制度.docx
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浅谈营业秘密管理制度
浅谈营业秘密管理制度
第1章绪论
在过去，我们重视的是有形的资产与有形的技术，对于看不见的资产或知识甚少保护，在国虽有专利法、著作权法、商标法、集成电路电路布局保护法、植物品种及种苗法与营业秘密法来保护各式各样的知识产权，因此对技术而言可将其申请专利是最好不过，然而尚有无法专利化之技术只能将其以营业秘密之方式加以保护。
自从民国八十五年颁布营业秘密法以来已有十年之久，将技术、制程、流程或know-how以营业秘密保护对一般制造业或服务业而言已有相当足够的常识，然而对从事研究相关单位而言依然显的相当薄弱，从农业时代转至目前的高科技与服务时代，多年来已累积深厚的研究基础，也因为已脱离农业时代，在人工、土地与生产成本相对的会比中国大陆高出许多，唯有朝向精致产业、高附加价值与品种改良的方向进行才有出路，因此对于智慧财产的管理格外重要，在加入WTO之际保护的技术与know-how以刻不容缓。
然而对于本身自行发明或研发的新技术与品种，在智慧财产保护措施上仍显不足，在技术尚未专利化前，开发过程中需要进行许多之实验，这些过程如果不慎外泄或被盗用，而被竞争者早一步开发成功而申请专利，这将会产生严重的损失，因此对于营业秘密之概念，保护方式与制度建立甚为重要。
我国营业秘密法仅有十六条条文且属于原则性规定，对于真正保护企业或研究单位的营业秘密尚有不足之处，故先了解本身在营业秘密上的保护程度再对照其他企业或研究单位的作法，最后发展出属于组织的一套保护方式。
本文谈论的就是针对国研究单位在营业秘密上的落实程度，与对判定那些信息或文件是属营业秘密的围加以了解，当组织能够充份的保护好营业秘密时才能有强大的竞争力，否则好的研发成果不断被盗取、不当外泄与使用，会使组织产生重大的损害，单纯的只靠法律救济、漫长的司法诉讼，对组织而言保护营业秘密则是刻不容缓。
第2章营业秘密之概念
1、营业秘密之定义
美国统一营业秘密法（TheUniformTradeSecretsAct,UTSA）将营业秘密定义为「一种信息，这种信息包含了配方（formula）、模式（pattern）、编辑物（compilation）、程序（program）、装置（device）、方法（method）、技巧（technique）或流程（process），该信息有两个特性：
（1）并非众所皆知且持有人可因合法使用或公开而产生实质或潜在之独立经济价值；
（2）持有人采取了合理的保护措施。
」
美国经济间碟法（EconomicEspionageAct）将营业秘密定义为「各种形式与类型之财务、商业、科技、技术、经济或工程信息，包括数据、计划、工具、机制、组成、公式、设计、原形、制程、程序、程序、程序代码、或商业策略，不论其为有形或无形，亦不论其系以储存、编辑、文字、或以物理、电子、图形或照相记忆，只要其符合：
（1）该等信息之所有人已针对情况采取合理措施以保护此等信息之秘密性；
（2）此等信息由于未为一般大众所知悉，或因公众利用合法方式，无法实时确定、取得或发展出来，而具有实质或潜在之独立经济价值。
」
根据我国营业秘密法第二条，营业秘密系指方法、技术、制程、配方、程序、设计或其他可用于生产、销售或经营之信息，且须同时符合下列三项要件：
（1）非一般涉及该类信息之人所知者；
（2）因其秘密性而具有实际或潜在之经济价值者；（3）所有人已采取适当之措施。
震宇（1998）认为对营业秘密定义最为周延的，就是美国法律学会（AmericanLawInstitute,ALI）在侵权行为整编（RestatementofTorts,1st,1939）第七五七条注释所下之定义。
根据该定义，营业秘密系「一种可用在个人或是商业上之任何配方、模型、装置或程序之编纂，其可让使用者获得较不知或不使用该秘密之竞争者更为有利之竞争优势。
营业秘密可为一种化学混合物之配方、制造、处理或保存物品的方法，机械的模型或其他装置，或客户。
通常营业秘密与商品之生产有关，例如生产产品之机械或配方，亦可能涉及商品之销售或商业之经营。
」
表2-1营业秘密定义文献归纳
出处
定义
美国加州统一营业秘密法
一种信息包含了配方（formula）、模式（pattern）、编辑物（compilation）、程序（program）、装置（device）、方法（method）、技巧（technique）或流程（process），该信息须符合二要件。
美国经济间碟法
各种形式与类型之财务、商业、科技、技术、经济或工程信息，包括数据、计划、工具、机制、组成、公式、设计、原形、制程、程序、程序、程序代码、或商业策略，不论其为有形或无形，亦不论其系以储存、编辑、文字、或以物理、电子、图形或照相记忆，并符合二要件。
中华民国营业秘密法
方法、技术、制程、配方、程序、设计或其他可用于生产、销售或经营之信息，且须同时符合要件。
美国法律学会
一种可用在个人或是商业上之任何配方、模型、装置或程序之编纂，其可让使用者获得较不知或不使用该秘密之竞争者更为有利之竞争优势。
营业秘密可为一种化学混合物之配方、制造、处理或保存物品的方法，机械的模型或其他装置，或客户。
数据源：
本研究整理
2、营业秘密之要件
什么的信息会是秘密，又须什么条件才能成为营业秘密，震宇（1998）认为营业秘密的围广泛，但并不是所有秘密或信息都属于营业秘密，若要成为法律上所称之营业秘密仍需符合一定之要件，方可获得法律保护。
从TRIPS第三十九条第二项与第三项得知，只要是信息（information）符合下列三个条件，则不论任何人，均应有防止他人未经其许可而以不法行为之泄露、获得或使用此信息：
（1）在一定意义上属于秘密，且该信息做为整体或做为其中容之组合，并非从事该工作领域之人所能普遍了解或容易获得者，即使信息属于公众所有，但若结合或搜集该等容或专门技术具有性，仍可视具有秘密；
（2）因其秘密性而具有商业价值；（3）合法掌控该信息之人，已采取了合理措施来保护该秘密（赖文智、颜雅伦，2004）。
根据我国营业秘密法第二条所述，营业秘密法要件，应符合下列要件：
（1）非一般涉及该类信息之人所知者；
（2）因其秘密性而具有实际或潜在之经济价值者；（3）所有人已采取合理之措施者。
若缺乏上述其中之一要件，日后可能当营业秘密被盗取或泄露后在法律地位上就会没有立足点。
国许多学者亦对营业秘密要件有所见解，旦（1999）认为营业秘密的保护要件为：
（1）用于生产、销售或经营信息；
（2）具秘密性；（3）非一般涉及该信息人可获知；（4）具有实际及潜在经济价值性。
何存玺、敬华（1996）认为，不论是美国或是加拿大和英国，其保护的营业秘密都必须具有下列要件：
（1）信息必须有价值性：
该信息必须以使他人基于经济上的动机，而欲由信息所有人处取得者，因其有经济利益；
（2）信息非一般人所认知或容易发现：
这强调的是信息必须绝对的，法院的见解认为只要有「相对的秘密性」，便足以主其为营业秘密而受到保护；（3）在法定环境下，对该信息已采取合理的措施；（4）信息提供者与信息取得者之间必具有一定的关系。
崇森（1995）主营业秘密的要件为：
（1）新颖性；
（2）具体性；（3）性；（4）价值及继续性。
表2-2营业秘密要件文献归纳
出处&作者
要件
TRIPS第三十九条第二项
（1）非周知性、秘密性
（2）经济价值性
（3）合理保护措施
中华民国营业秘密法
（1）具备非周知性或新颖性
（2）具经济价值性
（3）具秘密性。
旦（1999）
（1）用于生产、销售或经营信息
（2）具秘密性
（3）非一般涉及该信息人可获知
（4）具有实际及潜在经济价值性
何存玺&敬华（1996）
（1）有价值性
（2）信息非一般人所认知或容易发现
（3）在法定环境下，已采取合理的措施；
（4）信息提供者与取得者具有关系。
崇森（1995）
（1）新颖性
（2）具体性
（3）性
（4）价值及继续性
数据源：
本研究整理
3、营业秘密之判断
虽然法律对于什么是营业秘密有所定义，但于营业秘密侵害的情形，何种秘密方属受法律保护之营业秘密仍难以判断，美国法院就提出应斟酌考虑下列因素做为判断：
（1）于研发营业秘密时，所付出之时间、金钱及劳力多寡；
（2）该秘密具新颖性；（3）该项秘密是否确为秘密，多数判认为纵使已有少数特定人基于信赖关系而知悉，但只要该秘密无法以正常方法知悉，则仍属秘密；（4）营业秘密所有人为维护秘密所做之努力；（5）知悉秘密当事人间之关系（震宇，1998）。
表2-3营业秘密判断文献归纳
出处&作者
判断准则
美国法院
（1）研发之时间、金钱及劳力多寡
（2）新颖性
（3）该少数特定人知悉
（4）所有人为维护秘密所做之努力
（5）知悉秘密当事人间之关系。
Hallingan（2001）
（1）被外人知悉程度
（2）部相关人员所知悉的程度
（3）保护信息秘密性措施
（4）对企业或竞争者的重要性
（5）投入之努力程度
（6）为他人获得或复制的难易程度
Brinson&Radcliffe
（2000）
（1）是否为公司竞争者所知悉
（2）是否为公司员工所知悉
（3）信息秘密的围
（4）对公司与竞争者的价值为何
（5）公司花钱与精力去发展
（6）是否轻易由竞争者获取
数据源：
本研究整理
第3章营业秘密国外相关法规
一、国外相关法规
（一）与贸易有关的知识产权协议（TRIPS）
TRIPS是国际间较早详细处理营业秘密或信息保护的多边协议，亦是我国营业秘密立法的重要参考依据，其保护主旨是避免与防止不公平竞争之行为。
根据TRIPS第三十九条，任何人皆有防止他人未经秘密所有人许可，而以违反诚实商业之行为，进行揭露、获得或使用他人之营业秘密（赖文智、颜雅伦，2004；震宇，1998）。
（二）北美自由贸易协议（NAFTA）
在北美自由贸易协议中第一七一一条中指出了对营业秘密之意义、要件、保护期间、授权与生化医药品之特殊保护之规定，NAFTA亦明确的要求各会员国必须对采取合法控制营业秘密之人给与法律保护。
NAFTA在第十七章有关保护知识产权之目标，第一七一四条第一项规定，各缔约国应透过各国国法以保护本协议第十七章所规之各项知识产权，以对抗各种侵权行为。
第一七一四条第三项亦要求各国对知识产权之保护措施，不论是行政程序或是司法程序均应达到透明化，即
（1）应以书面记载事由及裁判或判决之法律依据；
（2）不得有不合理之拖延；（3）裁定或判决应以事实认定为基础并提供听证之机会（震宇，1998）。
（三）美国经济间碟法
美国早期营业秘密的立法是由各州自行处理，在公元一九七九年制订了「统一营业秘密法」（UniformTradeSecretAct；USTA），然USTA仅对违反营业秘密者采取民事上的赔偿，对于吓止侵害营业秘密之行为影响有限，因此美国国会于公元一九九六年通过了经济间谍法案（theEconomicEspionageActof1996），正式以联邦法对侵害营业秘密者课以刑事责任，以补足先前只课以民事责任之不足。
因此赖文智、颜雅伦（2004）认为此法就营业秘密之侵害与责任而言，大致上可分为两大部份：
（1）针对外国政府或其代理人之商业间碟行为；
（2）针对一般国商业间碟行为。
（四）德国不正竞争防止法
在德国并未单独立法来保护营业秘密，而是将其纳入不正竞防止法中，在此简单说明德国不正竞争防止法在刑事与民事上的重要规定。
德国不正竞争防法止法第十七条、第十八条与第二十条分别对营业秘密给予刑事上的保护，其中在第十七条将犯罪型态分为三种：
（1）员工在雇佣关系存续中的背信行为；
（2）利用技术性手段刺探秘密；（3）对未授权之营业秘密加以利用或泄漏。
在民事方面，第十九条规定：
「违反第十七及第十八条规定者，对因此所产生损害，负赔偿义务。
有多数义务人时，应负连带债务人之责任。
」（赖文智、颜雅伦，2004；震宇，1998）
（五）日本不正竞争防止法
日本与德国相同在对营业秘密保护上皆放于不正竞争防止法中，日本在法中所规的营业秘密，系指作为秘密而予以管理之生产方法、贩卖方法以及其他对事实有用的技术上或营业上的情报，而不被公众所知悉者。
该法在第二条第一项第四款到第九款将侵害营业秘密类型分为六种：
（1）以窃取、诈欺、胁迫及其他不正当手段取得营业秘密并使用或泄露；
（2）明知或因重大过失而不知该营业秘密系不正取得，而仍自取得处取得、使用或泄露；（3）取得营业秘密后，明知或重大过失而不知该营业秘密系不正取得，而仍加以使用或泄露；（4）对于营业秘密保有人所示之营业秘密，为不正之目的而使用或泄露；（5）明知或因重大过失而不知该营业秘密被不正泄露，仍取得、使用或泄露该营业秘密；（6）取得营业秘密后，明知或因重大过失而不知该营业秘密系被不正泄露，而仍加以使用或泄露（赖文智、颜雅伦，2004；震宇，1998）。
日本不正竞争法于二○○四年于第十四条新增第一项第三款至第六款，对于不当侵害他人营业秘密之情形，处三年以下有期徒刑或三百万日元以下之罚金，而依据同条第二项规定，侵害营业秘密属告诉仍论（赖文智、颜雅伦，2004）。
二、国相关法规
（一）民法规定
营业秘密法通过后，若信息符合该法所保护时，一旦有侵害营业秘密行为时即可根据民法第一百八十四条第一项请求损害赔偿，然而民法所能请求之损害赔偿以「回复原状」为原则，故所能求的之赔偿较少，若以营业秘密法之特别规定则最高可得到损失金额之三倍。
为防止受雇人离职后与原先雇主从事竞争，所以雇主任用员工前会要求签订竞业禁止契约，课以受雇人特别之义务，若受雇人于离职后违反其约定，就可根据民法债务不履行之规定请求赔偿。
当秘密所有人因他人以不当方式得之秘密并造成损失时，可以民法第一百七十九条请求加害人返还所受之利益（震宇，1998；铭洋，1996；旦，1995）。
另外民法第五百六十二条规定：
受雇人有忠于其职责之义务，于雇用期间若未得雇用人之允许，固不得为自己或第三人办理同类之营业事务，否则同业竞争之结果，势必有利自己或第三人，而损害其雇用人；若当此竞业禁止之约定期间、约定容为合理情形时，与宪法工作权之保障并无违背之虞。
因此震宇（1998）认为若寻民事救济时，所能主之请求权基础有三种：
（1）侵权行为；
（2）债务不履行；（3）不当得利。
（二） 刑法规定
营业秘密法并未对侵害营业秘密行为之刑责有所规，因此必须藉由其他相关法令来加以请求本身权利并吓阻此不当之行为，以下列出可能触法之相关法规以供参考（许智诚，1999；震宇，1998；铭洋，1996；旦，1995）。
1.妨害秘密罪
（1）刑法第三百一十七条：
泄漏业务上知悉工商秘密罪
「依法令或契约有守因业务知悉或持有工商秘密之义务，而无故泄漏之者，处一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下之罚金。
」
本罪之行为客体为工商秘密；行为主体限于非公务员或曾任公务员之人，且亦非医师、药师、药商、助产士、师、律师、辩护人、公证人、会计师或其业务上佐理或曾任此等职务之人。
若为公务人员或曾任公务员之人，应构成刑法第三一八条之罪。
（2）刑法第三百一十八条：
泄漏职务上工商秘密罪
「对于无故泄露因利用计算机或其他相关设备知悉或持有他人之秘密者，得处二年以下有期徒刑、拘役或五千元以下之罚金。
」
本罪之行为客体限于工商秘密；行为主体除公务员外，另包括曾为公务员之人，盖公务员在服务法上原负有义务，如无故泄漏他人之工商秘密，无论发生于在职中或离职后，其情节均较严重，故于第三一七条之外，另设加重处罚之规定。
2.窃盗罪
（1）刑法第三百二十条：
普通窃罪
「意图为自己或第三人不法之所有，而窃取他人之动产者，处五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罚金」
（2）刑法第三百二十条：
电气关于本章之非，以动产论
「电能、热能及其他能量，关于窃盗罪章，以动产论」
窃取营业秘密本身，按窃盗罪乃以他人之财物为行为客体，而依罗马法以来流行之观念，此所谓财物系指动产而言。
窃取营业秘密所附着之有体物，此又可分两种情形述之：
a.窃取该有体物（如文件）而未归还者，构成窃盗罪；b.窃取该有体物，复制其容后，归还原物者，不构成窃盗罪。
3.侵占罪
（1）刑法第三百三十五条：
普通侵占罪
「意图为自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，处五年以下有期徒刑、拘役或并科一千元以下罚金」
（2）刑法第三百三十六条：
公务侵占罪、业务侵占罪
「1.对于公务上或因公益所持有之物，犯前条第一项之罪者，处一年以上七年以下有期徒刑，得并科五千元以下罚金；2.对于业务上所持有之物，犯前条第一项之罪者，处六月以上、五年以下有期徒刑法第三百三十六条第一项，所谓侵占公务上所持有之物，必须其物因公务上之原因归其持有，从而侵占之，方与该罪构成要件相合。
第二项对于业务上所持有之物，乃业务上管有他人财物者，如营业者管有之质物。
」
关于公务员或企业员工对于公务上或业务上所持有之机关或公司之秘密文件，据为己有者，刑法第三百三十六条设有加重处罚之规定。
由于营业秘密常附着于有体物，处罚侵占他人之物之行为，亦可间接遏止营业秘密之盗取行为。
4.诈欺罪
刑法第三百三十九条：
普通诈欺罪
「意图为自己或第三人不法之所有，以诈术使人将本人或第三人之物交付者，处五年以下有期徒刑、拘役或科或并科一千元以下罚金。
以前项方法得财产上之不法利益或使第三人得之者，亦同」。
若有人假藉请求技术授权之名，行打探技术容之实，藉洽商授权之机会，获悉对方之技术秘密，而无意订约
5.背信罪
刑法第三百四十二条：
背信罪
「为他人处理事务，意图为自己或第三人不法利益，或损害本人利益，而违背其任务之行为，致生损害于本人之财产或其他利益者，处五年以下有期徒刑、拘役，或科或并科一千元以下罚金。
」
公司员工如藉工作上之便，得知公司之营业秘密，并违背义务，将之泄漏予他人，即可能构成背信罪。
铭洋（1996）刑法除对于具有特定身份者之行为之处罚外，对于一般泄密行为之处罚，系以依法令或契约有守密之义务为前提，对于无守密义务者，则无适用之余地，因此对于契约关系发生之前泄密行为，或于雇佣契约或授权契约中并未为守密义务之约定者，或者是事业系以不正当之方法获取他事业营业秘密之行为，即无法加以处罚，因此处罚之围有所限制。
另外在计算机设备侵害营业秘密之修正草案中亦规定，无故泄漏因利用计算机或其他相关设备知悉或持有他人之秘密者，处二年以下有期徒刑、拘役或五千元以下罚金；并规定利用计算机设备之加重罪，可加重其刑责二分之一。
且意图为自己或第三人不法之所有，以不正方法将虚伪数据或不正指令输入计算机或其相关设备，制作财产权之变更纪录，而取得他人之财产者，亦在此次增修条文之规中。
（三）公平交易法
公平交易法为保护营业秘密，对于侵害营业秘密者提供了民事与刑事的处分，更实行政处分与两罚规定，处罚行为人与法人。
公平交易法第十九条第五款规定，以胁迫、利诱或其他不正当方法，获取他事业之产销、交易相对人数据或其他有关技术秘密之行为，而有限制竞争或妨碍公平竞争之虞者，事业不得为之（震宇，1998；铭洋，1996）。
若违反该规定，以致侵害他人权益者，应负损害赔偿责任，且被害人得请求除去之；有侵害之虞者，并得请求防止之。
此外若，违反第十九条规定，经中央主管机关限期命其停止、改正其行为或未采取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行为或未采取必要更正措施，或停止后再为相同或类似违反行为者，处行为人二年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币五千万元以下罚金（赖文智、颜雅伦，2004；震宇，1998）。
虽然公平法对营业秘密的保护较过去引用民刑法之相关规定为之周延，但是由于公平法所保的围有限，仅包括「他事业之产销、交易相对人数据或其他有关技术秘密之行为」，与营业秘密法的三要件畴略有不同，故在适用上仍产生疑义（震宇，1998）。
（四）营业秘密法
上述许多法律中虽对营业秘密有诸多保护，但仍有不足之处，又因世界贸易组织（WTO）中TRIPS协议中第三十九条就明确要求会员国对营业秘密应予以法律保护，故我国于民国八十五年一月十七日公布施行营业秘密法，此法共有十六条相关条文，容主要是明定营业秘密之定义、营业秘密之归属、营业秘密之共有、营业秘密得让予或授权、不得为质权或强制执行之标的、义务、侵害态样、侵害救济、损害赔偿、司法审理例外不公开原则、互惠主义原则等。
第4章营业秘密管理制度
知识产权管理系统（TaiwanIntellectualProertySystem,TIPS），是由经济部智慧财产局委托资策会科技法律中心，以ISO9001为平台所研拟之管理系统，把流程管理的理念建立在组织质量系统，利用衡量分析达成规划（Plan）、执行（Do）、检查（Check）与行动（Act）。
如下列所述：
（1）规划：
建立智能财产政策、目标及相关程序；
（2）执行：
智能财产管理系统之实施与操作；（3）检查：
依据所建立之政策、目标与要求，量测与监督流程及其产出，并将结果回报给管理阶层加以审查；（4）行动：
采取矫正与预防措施，以持续改善智能财管理系统绩效
组织导入TIPS主要是在寻求组织最大利益，包括产业地位、影响力与竞争力之提升，并降低营运成本与风险，增加营收及累积无形资产，其中TIPS管理制度中与营业秘密保护比较有相关的管理事项如下所列：
（1）员工管理：
聘雇契约、IP归属条款、协议、IP教育训练；
（2）研发管理：
数据归档、记录工作记录、秘密数据保护、会议记录留存、纪录进出人员；（3）硬设备管理：
门禁管制措施、网络设备、设备、计算机设备、数据销毁、影印与传真；（4）文件管理：
定义或标示制度、借阅与传阅规定、专人负责、销毁规定、回收管控、义务；（5）对外互动管理：
对外谈判代表、对外契约管理、数据管理、契约；（6）提案与奖励：
奖励办法、审查研发计划、检举奖金。
一、硬设备方面
在硬设备方面与营业秘密较有相关的，庄雪玲（2005）认为门禁设备、办公室桌子、抽屉与橱柜使用习惯或是监视系统的建立可有效的减少秘密外泄，严格的门禁可以防止有心人士盗取公司重要，也可阻隔不相关人士接触到营业秘密，另外维持办公后桌面上净空亦是有效防止重要信息外泄的方法。
另外，震宇（1998）认为，必须建立并维持工作规则，规定员工不得擅入存放有营业秘密之区域，若无需要或未经同意，不得单独于非工作时间逗留于非自己之工作区域。
此外，建立企业整体的保全体系，例如限制人员的任意进出、访客的控制、安装警铃或保全系统、雇用保全人员等。
蔡玉玲（1997）认为，一般公司都应有识别证的配置，且要求进入每一楼层或指定区域时都需刷卡作成纪录，并针对不同的进出人员做不同的管制设计，例如正式职员二十四小时皆可自由进出；约聘及临时人员限制下班后不得进出，如遇特殊情况，需由正式员工陪同进出；访客则规定一定要有员工相随，不得单独出入等，表2-4根据上述文献归纳出在保护营业秘密时与硬设备相关之构面。
二、工作接触媒介
弘展（2001）认为要取得工作便利性与文件保护两者之平衡时，或许同时采取管制复印机及文件借阅流程此两种办法，是较能防止信息遭复制的方法。
亦即除了规定文件只能在办公室阅览之外，对于影印室也要采取适当的管制，可以请专人负责影印之工作，员工要复印任何文件，只能透过此专人，而当看到有标示之文件，该专人必须停止为其复印，且立即告知相关主管单位，因此部员工是没有接触复印机的机会，如此将可大幅降低营业秘密遭复制的风险。
Bottom（1998）指出企业被窃取的方式一般分为下面几种：
1.透过合法的管道：
诸如从
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