关于物业管理法律关系的对话与思考.docx
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关于物业管理法律关系的对话与思考
关于物业管理法律关系的对话与思考
近年来，物业管理行业发生了许多有影响的事件，如小区内业主伤亡、汽车盗失、家庭财产盗损、邻里物业纠纷、公共设施权益纠纷、物业管理权纠纷等，对物业管理立法乃至整个行业的发展提出了严峻的挑战，迫使人们更深入、全面、客观、科学地研讨物业管理法律关系问题。
社会是由人组成的，人与人之间构成社会关系。
社会关系有多种，如法律关系、道德关系、政治关系、宗教关系、经济关系、军事关系、艺术关系等。
物业管理法律关系是法律关系的一种，并且是综合了民事法律关系、行政法律关系等各种要素而形成。
物业管理事业的发展有赖于全社会法制建设的完善与深入，建设一个科学合理的物业管理法律体系不仅仅是立法部门和政府的事情，还需要全社会各阶层对物业管理关系的正确认识和深入了解。
物业管理不仅是物业管理企业与消费者（业主及非业主使用人）之间的事情，而且是各个相关主体（包括政府、开发商、物业管理企业、业主、使用人、相关部门）之间的共同事务，甚至还有赖于整个国家或地区的经济发展、城市建设、政府效率、司法公正，乃至全民族素质的提高。
一般来讲，物业管理法律关系与其他法律关系并无二致，是由法律系的主体（政府、企业、个人、团体等）、客体（物业、行为、智力成果）、内容（权利、义务）所构成，也存在法律关系的产生（法律规范及法律事实的存在）、变更与消灭（如合同终止或物业的灭失等）。
但目前存在的问题不是从一般意义上确认上述关系，也不是强调物业管理法律关系的本身特征（如主体的广泛性与多元化，权属的基础性与服务商品化，国家的干预性与管理自治化，以及法律关系的复合性与域界的区分化等），而是社会上普遍存在的对物业管理诸要素的种种误解或误导，不澄清这些误解或误导，则不能正确建立科学合理的物业管理法律关系，不能使物业管理事业健康快速发展。
问题之一 发展商是是物业管理法律关系的主体之一，还是物业管理的旁观者或协助者？
某小区，一个小孩从楼顶天台掉下死亡，家属起诉发展商和物业管理公司，索赔150万元人民币，理由是开发商应对楼宇设计建造的安全性负责，而物业管理公司也应负疏于管理之责。
关于发展商与物业管理的关系真是扯不断、理还乱。
但可以肯定的是，当前物业管理中存在的许多重大问题，都是发展商早期行为所造成，当然有的是历史客观原因，有的是主观原因。
正方：
发展商是物业管理法律关系的主要主体之一。
反方：
发展商不是物业管理法律关系的主体，因为：
1、房地产开发建设与物业管理是两个不同阶段，发展商对物业不可能包一辈子，一旦交付使用，后面就是业主与物业管理公司之间的关系，一切与发展商无关；
2、物业只要符合政府或法规政策规定的设计建造标准，且已通过法定竣工验收，发展商的职责即履行完毕，在市场经济条件下，无论法律、政府、业主或物业公司，都不能再要求发展商承担不属于自己的义务；
3、打造精品物业，尽善尽美，那是大牌发展商为自己脸上贴金，打广告，一般发展商没必要。
正方：
1、房地产是特殊商品，尤其是对群聚式物业，其规划、设计建设是后期物业管理的前提与基础，二者之间的相联关系是天然的、必然的、割不断的，现代城市物业的性质决定了发展商是物业管理的必然主体。
2、发展商是现代经济社会的重要主体，没有市场经济，没有消费者，没有国家的法规政策，也就没有发展商的存在与发展，所以无论从经济、道德还是法规政策方面，发展商对物业的配套、设计、质量、以及物业管理的优劣，都负有不可推卸的长期责任；
3、对于一些行为不规范，不重视和履行应尽义务的发展商，法规政策将会作出更规范、更严格的要求，市场也将无情地淘汰他们。
思考及对策：
1、发展商是物业有关功能与要素的长期乃至终身责任主体，如规划、配套、安全、基础、结构、外立面、防渗漏水部位等。
有人主张完全排除发展商在物业管理中的地位和作用，甚至不同意发展商参与业主大会或行使业主投票权，这是不对的，而且不利于许多问题的解决及物业管理的发展。
2、从早期的“谁开发谁管理”到后来“建管分离”再到“建管同步”，说明发展商在物业管理中的不可替代性。
3、在物业规划设计阶段至由业主选择物业管理公司期间，即“前期物业管理期”，发展商是物业管理责任的当然承担者，今后应当通过立法或政府监控予以禁止的是发展商只能委托给符合专业资质要求的物业管理公司，且限制直接授予发展商物业管理资质。
4、目前有关物业管理的问题多数与发展商有关，但不能将发展商一刀杀死，解决问题还须靠他。
5、作为一个完整的市场体系，要规范物业管理市场，首先应规范发展商的行为，且不仅在物业管理法律关系方面，在规划、建设、配套、经营等其他有关立法当中，也应该对发展商作出合理、具体的规定和要求。
6、在物业管理立法中，有关发展商的规定应当明确、集中予以表述，且加大力度和可操作性，如：
不具备相应功能的物业不得交付使用，有重大质量问题或设计缺陷的业主可以退房，销售物业时必须对物业管理以及有关公共利益事项作出明确指引或承诺等。
7、在日常事务和司法实践中，必须区分发展商与物业管理公司作为不同主体的责任。
如深圳某小区业主因发展商违反“交付经合法验收物业”的约定，起诉物业管理公司，要求退还已付的管理费，一审法院判决业主胜诉，二审法院改判驳回起诉，由业主另行起诉发展商追讨已付的管理费，因为发展商应对违规交付物业承担主要责任（业主在入住时未行使应有权利也应负相应责任），但并不等于业主可以对已享受到的物业管理服务不承担付费义务。
当前许多业主因发展商的责任而拒付管理服务费，是混淆了二者的法律关系与责任。
问题之二 业主委员会是全体业主的代言人还是独立的法律主体？
深圳某小区临时业主委员会起诉区政府主管部门，认为主管部门无权决定临时业主委员会停止运作。
法院判决驳回起诉，因为在未经临时业主大会决定的情况下，临时业主委员会无权决定并代表全体业主行使诉讼权利。
当前，全国各地小区成立业主委员会虽然不是很普及，但已成立的小区业主委员会炒掉物业管理公司的现象很多，或矛盾纠纷不少。
双方意见对立：
业主委员会说自己应有的权利得不到尊重和实现；物业管理公司说业主委员会权利过大或滥用权利，甚至有物业管理公司提出不与不真正具备民事主体资格的业主委员会签订合同。
正方：
业主委员会不是独立的民事主体，只是全体业主的代言人，真正的民事主体是业主大会。
反方：
业主委员会是独立的民事主体，因为：
1、业主委员会是全体业主选举产生的；
2、已有有关建设部规章或地方法规明文规定业主委员会代表全体业主利益；
3、小区是全体业主的，业主委员会代表全体业主，所以有权代表业主签订合同；
4、由业主大会进行注册登记并行使权利不具备操作性。
正方：
1、业主委员会不具备民法通则规定的民事主体的一般条件；
2、作为平等民事合同主体的双方，业主委员会的权利义务与物业管理公司的权利义务不对等，不符合立法原意和民法一般原则；
3、原有的有关法规政策存在问题和漏洞，现在应当改正错误，拨乱反正。
4、是否具备可操作性是相对的而非绝对的，世界上怕就怕认真二字，只要有合理完善的程序和规则，操作就不成为问题；社区民主与物业自治是需要成本的，包括时间、资金、人力、物力等。
思考与对策：
1、业主委员会的行为所造成的法律后果应由全体业主承担，而不由业主委员会成员个人承担，这是当前许多业主委员会成员对自身的言行不负责任的重要原因。
2、业主委员会是一般性群众组织，不能以自己名义承担法律责任，没有实际财产，缺乏有效运作的组织基础，所以不具备完全意义上的法律主体资格。
3、今后立法应将业主大会作为代表全体业主利益与意志的真正意义上的民事主体，以业主大会名义进行登记注册，过去国内各地方立法及实践在此问题都走了弯路。
4、对业主大会及作为执行机构的业主委员会，其产生、人员资格及素质、注册、日常运作等，应在立法中进行严格规范，并由政府、社会予以监督、管理。
不能认为监管业主委员会就是限制业主权利。
5、在条件不成熟的地区，可以暂缓实行业主大会及业主委员会制度，应当允许普遍原理与具体实践相结合。
6、政府部门及司法机关在业主大会及业主委员会问题上应当有所作为，不能偷懒，该做就做，该管就管。
如最近深圳市宝安区一小区业主委员会少数人聚众冲击物业管理公司，打伤工作人员，毁坏公物，公安部门依法对肇事者（主任、委员及执行秘书）处以治安拘留，主管部门对业主委员会进行整顿改选，遏止了这种不良现象。
问题之三 发展商、物业管理企业、业主大会及业主之间是平等关系还是不平等关系？
长期以来，许多人习惯于把发展商当作“老子”，物业管理公司是“儿子”；业主是“雇主”，物业管理公司是“佣人”，以至造成了许多问题和混乱现象，如发展商不重视应承担的物业管理义务，不签合同、随意侵占业主利益、违法抽调管理费或公共收益，业主不服从正当管理、拒交管理费、在选择物业管理公司时营私舞弊或故意压价等。
正方：
发展商、物业管理公司、业主三者之间是平等的民事主体关系；
反方：
发展商与物业管理公司、业主与物业管理公司是不平等的关系，因为：
1、发展商是物业管理公司的上级公司，先有发展商而后有物业管理公司，先有物业后有物业管理；
2、业主付钱给物业管理公司，是业主养活了物业管理公司；
3、物业是业主的财产，业主想怎么处理财产是自己的权利和自由，他人不得干涉；
4、物业是业主的，业主想交给谁管就可以交给谁管。
正方：
1、开发建设与物业管理是不同的经济行为，因此产生不同的法律关系；
2、发展商与下属物业管理公司只是一种投资关系而非物业管理关系（发展商享有未售出的物业时只能作为业主参加物业管理法律活动）；
3、发展商对物业管理只有早期委托管理权，而非终身权利，而且法律法规可以剥夺这种早期委托权；
4、对于进入物业管理状态的任何私有物业，业主对其专有部分和共有部分的使用及管理权是相对的，接受相应限制是绝对的；
5、业主选择物业管理公司的权利，只有在严格的法定程序下才能得以实现，不存在单独选择或随意选择的可能性。
思考与对策：
1、物业管理的特殊性决定了双方关系的性质与具体的形式，物业管理不等同于物业管理服务。
物业管理服务这种商品从其性质、形式到销售、价格、市场各个方面均不同于其他一般性服务产品。
2、开发商、物业管理企业、业主大会之间是一种平等及相互监督制约关系，不承认相互监督就是不承认现实，不接受监督就达不到正常的平衡。
3、物业管理公司与全体或多数业主意志之间是平等的选择关系，属于一般民事关系。
4、个体业主对物业管理公司的正当管理是服从关系，属于法定的个体意志与多数意志之间的隶属关系。
5、物业管理局部充满了各种平等与不平等的交叉混合关系。
6、立法必须对物业管理各主体的权利及相互制约作出明确、具体、合理、可行的规定，以体现其公平公正性和功效性。
问题之四 居委会是物业管理的相关部门，还是物业管理关系的主体？
居委会是城市管理的重要细胞，实际上承担了政府基层政权的职能，其工作很重要。
但随着市场经济和城市建设的发展，居委会管理在其职能、体制等方面面临重大改革。
如许多城市出现了数千户居民的大型住宅区，原来每500—700户（个别城市放宽到1000—1500户）设一个居委会的规定就已经不适应；居民日常生活90%以上的事项由物业管理公司提供服务，以及社会保险、就业、治安等城市管理体系的改进，原来居委会的许多职能也需要随之调整。
在多年来的各地物业管理立法进程中，许多人对居委会与物业管理的关系感到困惑，不知道居委会在物业管理中应当承担什么样的角色。
还有人提出应当由居委会代替业主委员会的职责，或者规定由物业管理公司或发展商向居委会提供经费、办公或经营用房等。
物业管理公司感到婆婆太多，关系难处。
正方：
物业管理与居委会管理是两个截然不同的法律关系和事物，居委会不是物业管理的主体。
反方：
居委会是物业管理的主体，因为：
1、居委会是城市社区（包括住宅区）的管理者和居民生活服务事项的提供者；
2、从体现和代表民意的角度，居委会具有业主委员会的功能，所以没必要再设业主委员会；
3、从为居民提供服务的角度，居委会可以取代物业管理公司的功能；
4、居委会具有业主委员会或物业管理公司不具备的优势，如可利用政府资源、具有数十年的管理经验、有较大的权威性、居年的管理经验、有
大的权
性、居委会管理的产生基础和运作模式是计划经济，物业管理的产生基础和运作模式是市场经济，二者如同水和油一样不可能混合；
2、居委会主要行使政府职能，体现政府对城市的管理意志，而物业管理行使公共物业权益职能，体现全体业主的集体意志；
3、虽然二者都以“自治”（“居民自治”和“业主自治”）为权力基础，但前者是居民的政治意志自治，后者是业主的财产意志自治；
4、“居民”与“业主”是不同的法律范畴，因而派生出不同的法律关系。
思考与对策：
1、物业管理反映民事主体（含境外投资者）的财产关系，居委会管理反映国内居民的政治关系与政府行政管理关系。
2、社区管理是一种不确定的概念，属于学术理论范畴而非法律范畴。
3、物业管理与居委会管理应当且可以共存共荣，但前提是职责分明，相互配合。
4、居委会介入管理活动时不应违背物业管理的基本原则，如市场化选择、专业化服务、规范化管理、企业化经营、综合化运作等。
5、居委会不是物业管理必然主体，更不是物业的自然管理者，除非它是物业业主或使用人，或者政府、业主指定其承担某些物业管理服务事项。
6、在物业管理立法中应将居委会列入“相关部门”范畴，并尽量少涉及对双方关系的界定或表述，顺其自然。
问题之五 物业管理公司的管理职能和民事责任是有限的还是无限的？
现在的许多小区中，大到人身伤亡，小到水浸地板，甚人被狗咬，业主第一个想到的是向物业管理公司索赔，达不到目的就大吵大闹，大造声势，或告上法庭。
据不完全统计，近四年来，深圳市各物业管理公司因各种事项被索赔金额超过2000万元。
今后几年内，全国物业管理行业每年被索赔金额将超过亿元。
与此同时，法律规范不会在短期内得到完善，物业管理公司还在努力拓展经营规模，所以，中国物业管理行业在最短时间内跨入了高风险领域已是不争的事实。
正方：
物业管理公司不能在无约定的情况下，无限扩大其管理服务职能，立法及司法实践不能无限加大物业管理公司的民事责任。
反方；在物业管理区域内发生的任何侵害业主及使用人权益的事项，均应由物业管理公司承担法律责任，因为：
1、物业管理所控制及提供服务的，是一种空间、状态及行为，业主及使用人是上述要素的受影响者；
2、业主是物业管理的消费者，物业管理公司是物业管理服务商品的制造者与经营者，《消费者权益保护法》及相关物业管理法规为业主向物业管理公司的任何索赔提供了足够的法律保障；
3、业主是弱势群体，所以法律及司法实践会保护甚至偏袒业主的权益；
4、政府怕老百姓闹事，发展商及物业管理公司担心社会影响，所以业主在利用政府资源、新闻舆论、心理压力等廉价成本方面具有优势；
5、发展商或物业管理公司的无限承诺、夸大服务职能、不注重合同及管理基础文件等，使业主有足够的可趁之隙。
6、“管理养护不善”及“合同随附义务”可以成为所有对物业管理索赔要求的正当理由。
7、“收钱就要服务，服务不好就赔钱”，这是天经地义的事情，如果物业管理公司这也不尽责，那也不赔钱，只享有权利，不承担义务和责任，则不符合民事法律的基本原则。
正方：
1、美国纽约世贸大厦的物业管理公司是否应对撞机爆炸事件的死难者承担赔偿责任？
2、物业管理公司并非小区内每一个业主或使用人的人身监护者、业主私有财物的保管者；
3、《民法通则》及《消费者权益保护法》并不能代替有关专门法律、法规或技术标准；相反，前者所包含的有关原则须由后者的具体规范来实现，这就是特殊法优于普通法的原理；
4、如果让物业管理公司为小区内行凶的歹徒的行为或咬人的宠物狗的行为负责，必然导致整个社会的法律关系混乱，受害者必然是全体社会成员；
5、以政府及发展商的怕事心态要挟物业管理公司承担不应承担的责任，是一种不健康的社会心态；
6、物业管理公司按照合同约定和有关规范、标准界定的责任承担相应而准确的法律后果，是法制建设的必然趋势。
思考及对策：
1、物业管理是现代城市管理发展的必然阶段和重要组成部分，但如果不能公平地处理物业管理的法律责任问题，必然会引发城市管理的停滞和倒退；
2、物业管理公司通过自身行为客观形成了城市管理的重要主体，但许多行为并没有获得市场认可或法律的有效确认；
3、物业管理公司不应偏离企业的角色，依法经营、拓展市场、降低成本、追求利润、树立品牌、提高质量是企业的天然职能，不应去管不属于份内职责的事情。
4、城市管理的各个主体尤其是各有关部门，应当履行各自法定职责，不应把自己的事推给物业管理企业去做。
5、社会及政府应当客观、成熟地处理物业管理关系，市场是思维的起点和终点，公平公正是最基本的准则。
6、今后物业管理立法应当加强对物业管理行为责任的具体划分和合理界定。
问题之六 政府在物业管理活动中是主导主体还是次要角色？
正方：
政府在今后相当长时期仍将是物业管理活动的主导主体.
反方：
政府是物业管理活动的次要角色，因为：
1、物业管理是市场经济而非计划经济的产物，政府没必要也不可能承担主导主体的角色；
2、政府正在大规模精兵简政，对物业管理活动管不了也管不好；
3、根据以往经验，政府对市场经济的事情插手越多越糟糕，揠苗助长的教训太多了；
4、市场的事情让市场去自我调整，天下大乱达到天下大治。
正方：
1、邓小平同志说过：
市场经济中有计划，计划经济中有市场，白猫黑猫，逮住老鼠就是好猫；
2、法规政策是物业管理生存和发展的生命线，美国的立法执法靠议会和法官，中国的立法执法靠政府，不能脱离客观实际谈市场经济；
3、实践证明物业管理利国、利民、利于社会发展，实践证明政府的推动和引导是物业管理快速发展的不可缺少的重要因素；已被实践证明正确和成功的事情，我们为何不去做呢？
4、政府（包括业务主管部门、立法部门、司法部门及相关部门）积极行使物业管理主导主体的职责，正是江泽民总书记“三个代表”思想在物业管理工作中的具体体现。
思考与对策：
中国的物业管理是在不成熟的市场经济、不发达的城市建设和不完善的法制基础上嫁接过来的。
其生存条件较差，而且国民对物业管理消费承受能力差，国家在城市建设及管理方面欠帐较多，同时有相当多的社会资源直接或间接地掌握在政府部门。
上述各种条件决定了政府在物业管理起步与发展中的地位、作用及行为模式：
1、作为物业管理活动中的一个特殊主体，政府的职能永远不会也不应从物业管理中消失。
2、在相当长的时间内，“强政府”对物业管理发展是必不可少的；
3、政府应当提高履行职责的自觉性与成熟性；
4、在立法与具体运作中，应当将政府的监督、指导、促进职责落到实处；
5、“成也萧何，败也萧何”——政府必须把握好促进物业管理发展的时机与方式。
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