大一下学期民法上期末复习.docx
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大一下学期民法上期末复习
第一章民法概述
一、民法的概念
“民法”来源于罗马法，后大陆法系的国家沿用这个概念，根据罗马私法的内容制定了各自的民法典，后传入日本又从日本传入中国。
民法可以定义为调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范。
民法最本质的属性在于其私法性。
二、民法调整的对象
财产关系特点：
1、主体地位平等2、这种财产关系的发生应体现主体的自主意愿。
3、以实现主体之私利为目的。
人身关系特点：
1、主体地位的平等性2、以实现主体私人人身利益为目的。
三、民法的调整方法
1、确立和维护主体的平等地位
2、尊重民事主体的意志自由
3、以保障主体的民事权利为本位，运用民事法律关系规范民事社会关系。
4、民法主要以具有补偿性和可协商性的民事责任救济民事权利
5、以民事行为模式和民事责任救济手段调整民事社会关系，为法律对社会的调整提供最为完整的逻辑范式。
四、民法的性质
私法性：
公私法的概念；调整社会关系的私人性；调整关系上；内容上
权利法
实体法
等
五、民法与相关法律部门的区别
民法通则解决了这个问题，民法调整横向的财产、经济关系；经济法和行政法调整纵向的经济关系。
劳动法包含某些财产关系如工资、保险，劳动关系的基础是劳动合同，劳动法关于劳动关系的规定，是民法的特别法，德国称为特别私法。
最近劳动合同法有回归民法的趋势。
六、民法渊源
1、民法的渊源，也称民法的表现形式，它是指民事法律规范借以表现的形式。
国家机关在其权利范围内制定的各种具有法律效力的规范性文件。
2、民法渊源的具体种类
（一）、制定法
1、宪法中的民法规范
2、民事法律
3、其他法律中的民法规范
4、行政法规
5、地方法规
6、行政规章
（二）、对民法规范的解释性文件
（三）、国家政策
（四）、习惯
（五）、判例
（六）、法理
第二章民法的基本原则
一、民法的基本原则的概念
体现民事社会关系的法律调整要求的，贯穿于民事立法、司法始终，对各项具体民法制度和规则体系具有统领作用的指导思想和基本准则，是民法的基本精神和价值观念的集中反映。
二、民法基本原则的特征
1、民法的基本原则是对民法规范的基本精神和内在价值的抽象概括，而不是具体的民法规范。
2、民法的基本原则对民事社会关系的调整作用是指导性的而不是具体的模式性的。
3、民法基本原则贯穿于民法的始终，对民法的各项制度和规则体系具有领导作用，对全部民事活动和民事关系具有普遍效力。
三、民法基本原则的功能
1、立法指导功能
2、民事行为准则的功能
3、审判中法律适用的指导准则功能
四、民法基本原则内容
1、平等原则
2、自愿原则
3、公平原则
4、诚实信用原则
5、守法原则
6、公序良俗原则
第三章民事法律关系概述
内容
主体客体
一、民事法律关系
民事法律关系，是指由民法规范所调整的发生于民事主体之间的具有民事权利义务内容的社会关系。
二、民事法律关系的特征
1、是一种社会关系（发生于人与人之间）
2、是一种法律关系（具有权利义务内容）
3、是一种民事法律关系（由民法调整）
民事法律关系的主要特征是，当事人相互独立，法律地位平等，大多数情况下民事法律关系的发生取决于当事人的意思，且民事法律关系由民事法律责任作为保障。
三、民事法律关系理论成果的意义
四、民事法律关系的要素
1、民事法律关系的主体
民事法律关系的主体也称民事权利主体、权利主体，是指参与民事法律关系，享受民事权利和承担民事义务的人。
近代民法所认可的民事权利主体有两种，即自然人和法人。
得为民事权利主体者，为人；得为民事权利主体之法律资格，成为人格，也就是民事权利能力。
权利人、义务人、当事人、第三人、相对人，包括自然人和法人；未成年人、失踪人等，专指自然人。
2、民事法律关系客体
民事法律关系的主体是民事权利的主体，民事法律关系的客体就是民事权利的客体。
民事法律关系的客体，是指民事权利和民事义务所指向的事物或对象。
这种事物具有多样性，主要包括物、行为、智力成果与人身利益四类：
也有人认为，劳动力、财产权利、某些法律关系本身等，都可成为民事法律关系的客体，如：
所有权和用益物权的客体是物；担保物权的客体除了物还可以是权利（权利质权）；继承权的客体有物也有权利；债权的客体是行为也就是给付；人格权的客体是人格利益；知识产权的客体是无体物；形成权的客体是法律关系本身；身份权的客体为特定身份关系的对方当事人。
3、民事法律关系内容
民事法律关系的内容，是指民事法律关系的主体所享有的权利和所承担的义务，即民事权利和民事义务。
如：
所有权关系的内容，就是所有人对物的占有、使用、收益和处分的权利，以及义务人不得予以妨碍的义务；
买卖关系的内容，就是互相的交付商品或价款的权利和义务。
五、民事权利
民事权利是指民事法律规范保护的民事法律主体的利益及其意志自由实现利益的法律手段。
权力是利益、意思自由、法律之力的综合。
（一）、民事权利的分类
1、财产权、人身权
标准：
民事权利有无直接财产内容。
财产权指可以与权利人的人格、身份相分离的，具有财产价值的权利。
物权、债券、知识产权中的财产权
人身权：
人格权、身份权
2、支配权、请求权、形成权、抗辩权
标准：
民事权利的作用。
以“法律上之力”的性质划分，即支配力、请求力、变动力。
对应则划分为支配权、请求权和变动权形成权、抗辩权。
①支配权
是指权利人可以直接支配其标的，而具有排他性的权利，典型如物权，其他如准物权、知识产权、人格权及身份权。
②请求权
是指权利人得请求他人为特定行为（作为、不作为）的权利。
请求权在权利体系中居于枢纽地位，任何权利发挥功能、因受侵害而恢复圆满状态，均需借助于请求权的行使。
请求权和诉权的区别：
请求权存在于平等当事人之间，属于私权；诉权是私人请求国家予以保护的诉讼权利，属于公权。
③形成权
是权利人依自己的行为，使自己与他人间的法律关系发生变动的权利。
这是形成权的主要功能，也就是得以单方意思表示而使已成立的法律关系之效力发生、变更、消灭，因此民法须对形成权加以限制：
法定形成权须符合构成要件，形成权的行使不得附条件与期限，形成权的发生或基于当事人的事先同意或者对侵犯权利的反应。
形成权与请求权的关系：
形成权之行使常是主张债权或物权请求权的前提条件。
抗辩权
是指权利人用以对抗他人请求权之权利，其作用在于防御，必先有他人的请求，方可行使如同时履行抗辩权、不安抗辩权、先诉抗辩权等。
3、绝对权与相对权（对世权与对人权）
标准：
民事权利的效力范围。
绝对权指的对一切人主张的权利，又称对世权，如物权、人格权、知识产权。
相对权指仅得对特定人主张的权利，又称对人权，如债权。
4、主权利与从权利
标准：
民事权利的相互关系。
从权利的变动，原则上依附于主权利。
5、专属权与非专属权
标准：
民事权利与主体的关系。
专属权指专属于权利人而不能让与的权利，如人格权和身份权。
专属权以外的是非专属权。
6、既得权与期待权
标准：
民事权利的成立要件是否全部具备。
既得权是指已具备全部成立要件，即具备现实性的权利。
如一般的权利。
期待权是指尚未具备全部成立要件，即将来有实现可能性的权利，如所有权保留买卖中买受人的权利、附条件的权利、继承开始前法定继承人的权利、保险合同受益人的权利。
。
7、基础权利与救济权利
标准：
民事权利的派生关系。
民事权利的行使
（三）、民事权利的行使
指权利人实现权力内容的正当行为
（四）、民事权利的保护
1、自我保护
（1）、自卫行为
有正当防卫与紧急避险两项
正当防卫：
为了使本人或他人的财产或者人身免遭正在进行的不法侵害，在必要限度内对侵权行为的人采取的正当防卫。
紧急避险：
为了本人或他人的人身或财产免受正在发生的侵害，不得已采取牺牲他人较小利益保全自己更大利益的行为。
（2）、自助行为
在紧急情况下来不及请求公力救济的情况下，采取适当的手段对侵权人的人身自由予以拘束或与侵权有关的他人财产予以扣押或毁损。
2、国家保护
（1）、确认之诉
对是否存在做出确认的诉讼
（2）、给付之诉
判令对方给诉行为
（3）、形成之诉
权利义务关系的形成或变更。
六、民事义务
（一）、民事义务的概念
民事义务是指法律所加于当事人作为或不作为的拘束。
民事义务的特征：
1、民事义务以不利益为内容（利他性）
2、民事义务不是对义务人人格的拘束（限定性）
3、民事义务受国家强制力的约束（强制性）
（二）、民事义务的分类
1、法定义务与约定义务
这是依据义务发生根据不同所作的分类。
2、积极义务与消极义务
这是根据义务的内容不同所作的分类。
3、主义务与从义务
这是根据与主体所享有的权利的主从关系所作的分类。
4、一般义务（主要义务）与附随义务
这是根据主体所负担的相关联的义务之间的关系所作的分类。
民事法律关系与民事责任
一、民事法律关系与民事关系的联系
民事法律关系是民法调整民事社会关系的基本模式，民事责任是民法调整民事社会关系的救济手段和补充手段。
民事责任本身也是民事法律关系，即民事责任关系。
二、民事责任
1、民事责任概念
民事主体违反法律规定的或合同约定的民事义务而被法律强制承担的以补偿受害者权益为目的的法律后果。
2、民事责任特征
、民事责任以民事主体违反民事义务侵害他人民事权益为发生的依据；
、民事责任的确定和承担允许当事人意思自治和协商；
、民事责任主要是为了弥补受害人所遭受的财产和精神损失，恢复被侵害的民事权益为目的；
3、民事责任与民事制裁的区别
民事责任既可以因为违法行为引起的也可以是缔约过失或违约行为引起的。
民事制裁则是由特定的国家机关对严重的违法行为人给予强制性惩罚措施。
4、民事责任分类
1、发生依据
合同责任：
违反合约的义务或合同法上的义务
侵权责任：
侵犯他人人身权益或财产权益
其他民事责任
2、财产内容
财产责任：
以财产给付为内容
非财产责任
3、财产范围
无限责任责任人以全部财产承担的民事责任
有限责任：
部分财产
4、责任主体数量
单独责任：
一个人
共同责任：
5、责任主体双方
双方责任
单方责任
6、归责原则
过错责任:
行为人主观过错
无过错责任：
主观无过错
公平责任：
双方都无过错，双方共同承担责任
第四章自然人
自然人的民事权利能力
一、自然人概念
民法上所称之自然人，是指基于出生而享有民事权利能力的人。
这一定义强调两点：
第一，自然人是已经出生、有生命的人；
第二，自然人必须是被法律赋予主体资格的人，即享有民事权利能力的人。
二、民事主体的民事权利能力
1、概念
法律赋予民事主体得依法享有民事权利和承担民事义务的资格。
2、特点
平等性
抽象性
完整性
与主体不可分离性
3、民事权利能力和民事权利的区别
民事权利能力是民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格，是取得权利的前提，权利则是主体实际依法享有的能够依法保障实现的利益。
权利能力是由法律赋予主体的资格，权利能力始于人的出生或法人的成立，终于自然人的死亡或法人的终止，不可剥夺。
权利能力是构成法律关系主体要素的法律资格，权利是构成民事法律关系的内容要素。
权利能力不仅指主体享有的权利的能力，而且包括承担民事义务的能力。
4、自然人的民事权利能力的特点
法律赋予自然人得依法享有民事权利和承担民事义务能力。
具有平等性、抽象性、完整性和主体不可分离性的特点
5、自然人民事权利能力的开始和终止
（一）、民事权利能力的开始
自然人因出生而取得民事权利能力。
所谓出生，是指胎儿完全脱离母体且能够独立呼吸。
胎儿利益保护
未出生的胎儿不具有民事权利能力，但法律对胎儿的利益给予特殊的保护。
各国的三种立法主义：
其一，总括的保护主义：
将胎儿视为以出生；
其二，个别的保护主义：
胎儿原则上无权利能力，但在若干例外情况下视为有权利能力；
其三，绝对主义：
贯彻胎儿不具有民事权利能力的原则。
我国采绝对主义。
依《民法通则》之规定，胎儿不具有民事权利能力，不得为民事法律关系之主体，但法律为保护其将来出生后的利益，设有特殊规定。
如继承法第28条之规定。
（二）自然人民事权利能力的终止
1、终于死亡。
死亡是权利能力消灭的唯一原因。
死亡包括自然死亡和宣告死亡。
自然死亡是指自然人自然生命的终结，宣告死亡是指法律对自然人的一种死亡推定。
自然人的民事行为能力
一、自然人民事权利能力的概念
自然人能以自己的独立行为取得民事权利和承担民事义务的资格。
二、自然人民事行为能力的种类
（一）完全民事行为能力人
完全民事行为能力人可以独立实施法律规定的自然人有权实施的一切法律行为。
完全民事行为能力人包括两种人：
（1）年满18周岁且无精神障碍的自然人是完全民事行为能力人；
（2）16周岁以上不满18周岁的自然人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。
（16岁为我国法律规定的就业和参军的年龄）
（二）无民事行为能力人
是指完全不具备民事行为能力，原则上不能参加任何民事活动的人。
无民事行为能力人包括两种人：
（1）不满10周岁的未成年人
（2）完全不能辨认自己行为的精神病人。
无民事行为能力人的法律行为均由其法定代理人代理进行。
（三）限制民事行为能力人
也称不完全民事行为能力人或部分民事行为能力人，是指自然人不能独立进行全部法律行为，而只能独立进行一部分法律行为。
限制民事行为能力人包括两种人：
（1）年满10周岁不满18周岁的自然人
（2）不能完全辨认自己行为的精神病人。
无限人可以独立进行与他们的年龄、智力和精神健康状况相适应的民事活动：
1、纯获利益，或被免除义务，如赠与；
2、未成年自有财产的处分，如学费、旅费、零用钱等法定代理人预定使用目的的财产；
3、被许可营业的年满16岁的营业行为。
4、缔结劳动合同和请求劳动报酬，如勤工俭学。
5、定型化行为，如自动售货机，坐公交车，购票进公园、看电影等等。
其它的民事活动由他的法定代理人代理，或者征得法定代理人同意后进行。
三、对精神病人无民事行为能力和限制行为能力的宣告
由于判断精神病人是否具有意思能力比较困难，因此法律规定采取宣告制度。
宣告的要件：
1、被宣告人须为精神病人（包括痴呆症人）；
2、该精神病人须只有部分意思能力或者无意思能力；
3、须经利害关系人申请；
4、须经人民法院依法定程序宣告。
宣告失踪和宣告死亡
一、宣告失踪
1、概念
自然人离开自己的住所，处于下落不明的状态达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院依法定程序宣告其为失踪人口，并引起其财产管理和财产义务清偿的法律制度。
2、宣告失踪的条件和程序
（1）、自然人失踪的事实发生
自然人下落不明满2年，利害关系人可以向法院申请宣告失踪
（2）、利害关系人的申请
（3）、人民法院的受理和宣告
3、宣告失踪的后果
一是失踪人的财产设定财产管理人；二是失踪人所欠的税款、债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人财产中支付。
4、失踪宣告的撤销
失踪人本人或利害关系人向法院提出撤销失踪宣告的申请。
法律后果就是财产代管关系终止。
二、宣告死亡
1、概念
自然人下落不明德状态超过一定法定期限，经利害关系人申请人民法院宣告死亡，引起类似于自然人死亡后果的法律制度。
2、宣告死亡的条件和程序
（1）、自然人下落不明的事实状态持续达到法定期限。
下落不明起4年，战争期间失踪，由战争结束之日算起4年；以外事故起满2年的。
（2）、利害关系人申请
（3）、人民法院依法定程序宣告
3、宣告死亡的法律后果
民事主体资格丧失，权利能力和行为能力终止，其所参加的民事法律关系消灭，婚姻关系自然解除、财产作为遗产开始继承。
4、死亡宣告的撤销
过程和宣告失踪相似。
法律后果：
被撤销宣告死亡的人有权请求返还财产；【财产关系】
婚姻关系宣告之日消灭，配偶未婚婚姻关系恢复，已婚不用恢复。
【婚姻处理】
其被收养的子女，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。
【子女关系】
利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得财产的，除应返还财产及孳息之外，还应对造成的损害予以赔偿。
监护
一、监护的概念
对未成年人或精神病人的人身、财产及其他合法权益由监护人监督和保护的民事法律制度。
二、监护制度的目的
直接保护被监护人的人身财产和其他合法利益，进而维护社会利益。
三、监护的性质
是职责不是权利；
四、监护人的职责
1、保护被监护人的人身及其他合法权益不受损害；
2、照顾、管理、教育被监护人
3、担任被监护人的法定代理人
4、承担应该有监护人承担的民事责任
五、监护的设定
（一）法定监护
直接规定监护人。
1、未成年人监护人的设定
规定于（《民法通则》第16条
（1）未成年人的父母是未成年人当然的监护人，无需任何程序和手续；
（2）父母死亡或无监护能力的，依次由下列人员担任监护人：
A、有监护能力的祖父母、外祖父母；
B、有监护能力的兄、姐；
C、关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任的，须经未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意。
（3）没有上述监护人的，由未成年人的父母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。
（4）对患有精神病的未成年人设定监护人也适用上述规定。
2、精神病人监护人的设立
规定于《民法通则》第17条
（1）无法律行为能力和限制法律行为能力的精神病人的监护人依次是：
A、配偶；
B、父母；
C、成年子女；
D、其他近亲属；
E、关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任、经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。
（2）没有上述监护人的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。
（二）指定监护
是指没有法定监护人或对担任监护人有争议的，由有关单位或人民法院在一定范围的人员中依法指定监护人。
主要针对争当监护人和推诿不愿意担任监护人的争议。
1、为未成年人指定监护人
《民法通则》第16条第3款规定，对担任未成年人监护人有争议的，由未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。
对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。
但实践中也承认委托监护和遗嘱监护的效力，也就是父母不能履行监护职责时可为子女设立委托监护人或遗嘱监护人。
2、为精神病人指定监护人
《民法通则》第17条第2款规定，对担任无法律行为能力和限制法律行为能力的精神病人的监护人有争议的，首先由精神病人所在单位或住所地居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。
对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。
六、监护的开始、变更和终止
1、开始
父母作为未成年人的监护人始于未成年人的出生；从成年获得精神疾病时起，其监护人的责任开始；原监护人死亡或失去监护能力，新监护人责任开始；以指定方式产生监护人从指定做出时责任开始；
2、变更
原监护人死亡或丧失监护能力的
原由法定监护人范围的人协议确定的监护人，经协议更换
有权指定单位重新指定新监护人
监护人不履行责任或侵害被监护人合法利益的，人民法院重新指定。
3、终止
被监护人获得完全民事行为能力
监护人或被监护人一方死亡
监护人丧失行为能力
监护人辞去监护
监护人被撤销监护资格
自然人的住所
一、概念
法律认可的自然人民事生活中心处所和经常居住所在的地方。
通过法律固定住所技术，简化法律事实，法律关系在法律上的空间变化因素，使法律事实、法律关系得以在空间问题上作稳定处理。
二、住所确定的标准
三、住所地分类
意定住所：
依当事人意思为要素构成的法律事实设定的住所。
法定住所：
法律直接规定的住所。
拟制住所：
法律规定的特定情况推定的住所
四、住所地法律效果
1、宣告失踪和死亡的位置标准
2、确定债务履行地的标准
3、确定诉讼管辖法院和司法文书送达地的标准
4、合同订立的法律行为成立地
5、法律意义的登记行为管辖地
6、单位监护人或监护制定单位确定依据
7、涉外民事法律关系中确定法律适用的准据法的依据。
自然人人格权
一、人格
有四种含义：
其一，人格为法律人格，是权利义务的主体，也就是权利主体，因此人格是人格权的承载者，是人格权存在的前提，无人格权的人格，也没有无人格的人格权；
其二，人格是民事权利能力，也就是能作为权利义务主体的可能性和资格。
源于罗马法。
因此人格是人格权的存在基础。
其三，人格是权利能力、行为能力、自由、名誉、姓名权等的总和。
瑞士民法典采用。
其四，人格是指一种受法律保护的利益，包括生命、身体、健康、自由、尊严等，又称为人格利益，区别于财产利益。
这种意义上的人格是指人格权的标的，不是主体本身，也不是权利能力，而是与主体不可分离的人格利益。
二、自然人人身权
自然人依法享有的与其人身不可分离的以实现其人身利益为内容的而无直接财产内容的民事权利。
特征：
1、与自然人的人身不可分离
2、没有直接的财产内容
3、具有法定性
4、与自然人权利能力密切相关
三、自然人人身权的分类
1、物质性人身权利和精神性人身权利
2、自然人人格权和身份权
（一）、自然人人格权：
自然人依法享有的为维护自己的生存和尊严而必须具备人身权利。
①因出生而取得，因死亡而消灭，存在于权利人自身人格上的权利。
②人格权的性质：
其一，人格权是非财产权，但并非绝对化，如名人肖像、企业名称可以有财产价值；人格利益受损也可令侵权人支付金钱赔偿；
其二，人格权是支配权，可以直接支配其标的并具有排他性的权利，如自然人可以直接支配并处分自己的姓名和肖像。
但抛弃自由如为他人之奴隶，无效；限制自由如果不违背公序良俗，可以有效；放弃生命绝对无效，是故所谓“安乐死”是否有效已为争论焦点。
其三，人格权为绝对权，可对一切人主张，是为对世权；
其四，人格权为专属权，与主体不可分离。
③一般人格权和特别人格权
一般人格权，指关于人之存在价值及尊严的权利，包括从生命到隐私等全部人格利益，是总括性权利，具有发展性和开放性，其范围不断扩大。
特别人格权，指法律就特定人格利益所规定的权利，如民法通则的生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权和婚姻自由权等。
两者区别的意义：
有特别人格权规定，应适用之；无特别人格权规定，应适用关于一般人格权保护的规定，如商场搜身、盗用他人个人数据信息、公开歪曲复述他人言论。
（二）、身份权
基于特定的身份而享有的人身权。
特点：
自然人以特定身份的具有为享有身份权的前提；权利义务的统一性
3、一般人格权
人格独立、人格自由和人格尊严
4、特别人格权
①生命健康权，细分为：
生命权；
身体权，假肢假牙应属于身体，卸下者不属于身体；侵害身体而不损健康，如箭人头发；
健康权，一般侵害身体也侵害健康，但也有侵害健康而不侵害身体，如致人患精神病。
②姓名权，禁止他人干涉、盗用、假冒。
姓名决定、使用、变更权
③肖像权
侵犯肖像权的两个要件：
未经本人同意，以营利为目的。
以营利为目的作为要件，失之过狭，不以营利为目的而丑化、歪曲、侮辱他人肖像，也构成侵害。
偷拍他人肖像，应做严格解释，限于特写镜头或时间较长；
非商业电影如新闻、科教等偷拍他人肖像，不为侵权。
④名誉权
名誉应限于自然人道德品质和生
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