司考考点之行政强制星考点.docx

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司考考点之行政强制星考点

基本概念

1.行政强制：

是行政强制行为的简称，是指行政机关为达到行政目的，依据法定职权和程序作出的对相对人的财产、人身及行为产生强制力的单方行为的总和。

包括行政强制措施和行政强制执行两种独立的具体行政行为。

2.行政强制措施：

指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民对人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。

3.行政强制执行：

指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。

4.间接强制执行：

指行政主体通过间接手段，迫使义务人履行其应当履行的法定义务，或者达到与履行义务状态相同的行政强制执行方式。

包括代履行和执行罚两种制度。

5.代履行：

指当事人不履行法定义务或者行政决定确定的义务时，行政机关或者委托第三人代替当事人履行义务，并向当事人收取必要费用的执行方式。

6.执行罚：

指行政机关对不履行法定义务或者行政决定确定的金钱给付义务的当事人，可以新的金钱给付义务，迫使其履行义务的执行方式。

包括加处罚款或加收滞纳金。

7.直接强制执行：

指行政机关直接对义务人的人身或财产采取强制措施，以实现行政法义务的制度。

分为人身强制执行和财产强制执行两种。

8.催告：

指行政机关在强制执行程序启动后，向未履行义务的当事人发出的通知，催促当事人在一定期限内履行义务，并就不履行义务的后果作出警告。

9.执行回转：

指行政机关已经采取强制手段，部分或全部实现当事人的义务后，所执行的行政决定被撤销、变更或执行行为本身存在错误，为了纠正错误，行政机关重新采取措施，尽可能恢复到执行前的状态。

10.执行和解：

指在行政强制执行过程中，行政机关与当事人达成协议，就当事人履行义务的时间、方式作出约定，行政机关决定中止执行，暂时听由当事人自行依约履行义务。

11.加处罚款：

指当事人拒不履行基础决定（即确定金钱给付义务的行政决定）所规定的义务时，行政执行机关依法通过罚款的方式对当事人设定或增加新的金钱给付义务，迫使当事人履行原基础决定的行政执行罚行为。

12.加收滞纳金：

指当事人逾期不交纳税款、规费的，行政征收机关依法向当事人征收具有惩罚性的一定数额款项的行政强制执行行为。

13.行政机关申请法院强制执行：

指当事人在法定期限内既不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行义务（即三不主义），没有行政强制执行权的行政机关应当在法定期限内依照法律规定向法院提出强制执行的申请，由法院进行审查并作出是否执行的裁定。

14.催告程序：

指行政机关在申请法院强制执行前，应当先向在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行义务的当事人发出通知，要求和督促其自觉履行行政决定，并告知当事人不履行义务将要对其产生不利后果的一种法定程序。

重点考点详解

一、行政强制措施概述

（一）概念和特点

行政强制是行政决定的一种特殊状态。

1.行政性：

行政强制是行政机关通过行政程序作出的行政行为。

2.强制性：

典型的单方行政行为，不同于一般的行政处理决定，当事人必须服从决定。

3.物理性：

直接作用于当事人人身、财产等权利，具有限制人身和改变财产物理状态的效果。

（二）行政强制措施和行政强制执行

1.行政强制措施的特点

（1）强制性和法定性。

对相对人的人身财产具有直接的强制性，必须有法律的依据。

（2）紧急性和实力性。

必须伴有紧急的物理性活动。

（3）临时性和非处分性。

行政强制措施是一种中间行为，而不是最终行为。

是一种临时性约束或处置，而不是最终处分。

财产仅影响使用权而不是所有权。

2.行政强制执行的特点

（1）依附性：

前提是存在一个已生效的具体行政行为，是对该行为确定义务的执行。

（2）执行条件：

以相对人逾期不履行已生效的具体行政行为所确定的义务为前提。

（3）执行主体：

行政机关自己强制执行或者申请法院代为强制执行。

（4）终局性和处分性：

能够达到义务被履行的效果。

3.行政强制措施与行政强制执行的区别

（1）前提条件：

前者是情况紧急条件下的“第一次行动”，后者是先行具体行政行为的后续行为，具有明显的依附性，属于“第二次行动”。

（2）法律效果不同：

前者是临时性约束和处置，后者是终局性的最后阶段。

对财产控制而言，前者是限制使用权，后者是所有权的剥夺。

二、行政强制的种类和设定

（一）行政强制措施的种类和设定

1.种类

（1）限制人身自由：

对公民人身自由的临时性限制措施。

盘问、留置、约束、强制带离现场、强制戒毒、收容教育等。

（2）查封场所、设施或财物。

查封对象有场所、工具、设施、设备、财物、资料、协议、账簿等，主要方式是就地封存。

（3）扣押财物：

涉嫌违法的财物予以暂时扣留。

扣押对象是可移动的财物，不能移动的财物只能就地查封。

（4）冻结存款、汇款。

对当事人的资金账户采取停止支付、禁止转移的强制措施，需要银行和其他金融机构的协助实施，包括存款、汇款、有价证券等。

2.设定权

（1）法律的设定权

①法律拥有设定行政强制措施的最高权力，可以设定各种行政强制措施。

②法律保留：

限制人身自由、冻结存款汇款的行政强制措施只能由法律设定。

③法律优先：

法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定。

法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得增设行政强制措施，已经增设的应该清理。

（2）行政法规的设定权

①自身职权：

尚未制定法律、属于国务院行政管理职权事项的。

②法律授权：

法律授权行政法规进行探索实践的。

只能设定限制人身自由、冻结存款汇款以外的行政强制措施。

（3）地方性法规的设定权

①尚未制定法律、行政法规，属于地方性事务。

②设定种类：

查封、扣押。

（4）禁止设定

法律、法规之外的规范性文件一律不得设定行政强制措施，包括国务院部门规章、省级政府和设区的市政府制定的规章，以及其他规范性文件都无权设定行政强制措施。

（二）行政强制执行的方式

按照是否以直接强制力强制履行，分为直接强制执行和间接强制执行。

按照执行方式和强度不同，可以分为代履行、执行罚和直接强制执行。

按照执行主体的不同，可以分为行政机关强制执行和申请法院强制执行。

按照执行对象不同，分为对人身自由的强制执行、对财产的强制执行和对行为的强制执行。

行政强制执行的方式主要有：

执行罚、划拨、拍卖、排除妨碍或恢复原状、代履行。

1.间接强制执行

（1）代履行

①代履行的一般是作为义务。

②必须是他人可以代为履行的。

③代履行既可以由行政机关实施，也可以由行政机关委托第三人实施。

（2）执行罚：

不是对违法行为进行惩罚的行政处罚。

分为加处罚款或加收滞纳金。

2.直接强制执行

适用情形是间接强制执行难以达到义务履行目的且又无法采用或没有必要采用的。

（1）人身强制执行

主要包括强制服兵役。

涉及人身自由和使用武器的直接强制应当由警察职能的法定机关实施。

（2）财产强制执行

①划拨存款、汇款。

主要针对不缴纳税款。

②拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物。

所得款项抵缴罚款、税费。

③排除妨碍、恢复原状。

针对不履行行为义务的。

（三）设定行政强制的程序规则

1.设定程序

（1）听取意见

设定行政强制，限制或剥夺公民的人身权或者财产权，应当让公众参与充分听取各方面的意见。

听取意见的形式包括听证会、论证会等。

（2）说明情况

起草单位应当向制定机关说明设定该行政强制的必要性、可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。

2.评价程序

（1）设定机关的定期评价：

根据情况自行进行修改、废止。

（2）实施机关的适时评价：

就实施情况和存续必要性向设定机关进行报告。

（3）社会公众的评价。

三、行政强制措施的实施程序

（一）实施主体

1.有法定职权的行政机关。

有外部管理职能、有法律法规的明确授权，在职责范围内。

2.法律、行政法规授权组织

（1）必须是具有公共事务管理职能的组织。

以自己名义实施并独立承担责任。

（2）不得实施限制人身自由的强制措施。

（3）授权的只能是法律和行政法规，地方性法规、各种行政规章以及其他规范性文件均不得授权。

（不同于行政许可、行政处罚）

3.行政强制措施不得委托实施

行政处罚法：

可以委托行政机关或公共事务组织。

行政许可：

委托行政机关。

立法对委托对象采取越来越严格的限制。

4.相对集中行政强制措施权

（1）一定程度上说行政强制措施权是附属于行政处罚权的，没有行政强制措施的保障，行政处罚权就落不到实处。

（2）经过法定程序获得相对集中行政处罚权的行政机关自然也取得了与集中行使行政处罚权有关的行政强制措施权，不再需要国务院或省级政府的批准。

（二）一般程序

1.内部程序

工作人员向机关负责人报告，负责人批准后确定实施。

2.外部程序

（1）确定实施人员。

两名以上行政执法人员，存在利害关系的必须回避。

（2）现场出示执法身份证件。

（3）通知当事人到场并告知权利。

当事人无正当理由不到场的，应当邀请见证人到场，见证行政强制措施的实施情况。

告知内容包括：

违法行为基本事实、当事人法定权利义务、救济途径。

（4）听取当事人陈述和辩解。

（5）制作现场笔录。

当事人应当签字，拒绝的笔录中说明+见证人签字。

最后行政执法人员签字。

3.几种特殊程序

（1）紧急情况下的行政强制措施程序

必须符合法律规定的情形，属于情况紧急。

①实施即时强制一般也要履行出示执法证件、告知当事人权利、制作现场笔录、有关人员签字盖章等基本程序。

②事后报告并补办报批手续。

情况紧急的执法人员当场实施，24小时向机关负责人报告，补办批准手续。

③事后补救。

行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除，尽量减轻对当事人的损害，造成损害的当事人可以要求赔偿或补偿。

（2）限制人身自由的行政强制措施

①当场或事后立即通知当事人家属。

②即时强制的，返回行政机关后立即向负责人报告并补办批准手续。

③不得超期。

（3）查封扣押

①实施主体：

法律法规明确授权的行政机关和管理公共事务职能的组织。

②实施对象三不得：

无关不得；生活必需品不得；重复不得。

③三个文书：

现场笔录；查封、扣押决定书；查封、扣押清单（一式两份）。

④期限：

30日，经批准延长30日，法律、行政法规另有规定的除外。

延长查封扣押决定的应当及时书面告知当事人。

检测、检验、检疫或者技术鉴定的费用由行政机关承担，鉴定时间另算。

⑤财物的保管：

机关自行或者委托第三人保管，免费。

行政机关原因造成损失的应当承担赔偿责任。

第三人原因造成的，行政机关先行赔付后向第三人追偿。

⑥查封扣押后的处理

及时查清事实，在法定期限内作出决定，根据不同情况分别对财物进行没收、销毁或解除查封扣押。

如果当事人确实存在违法行为，行政机关应当对查扣的违法财物实施没收，并根据需要销毁。

⑦解除情形：

无关、当事人行为合法、已经有处理决定不需要再查封扣押、期限届满。

解除后立即退还财物。

鲜活或不易保管物品已经拍卖变卖的，退还所得价款。

价格明显低于财物价值的，给当事人造成损失的应当给予补偿。

（4）冻结

①实施主体：

有权冻结存款汇款的行政主体有公安机关、税务机关、国家安全机关、监狱和海关等。

此外监察机关、审计机关、银行监督管理机关、保险监督管理机关、工商行政管理机关等可以申请法院实施冻结存款。

②实施程序

除了一般的实施前报批、2名以上执法人员实施、出示执法身份证件、制作现场笔录外，还应当向金融机构交付冻结通知书。

制作冻结通知书→通知协助的金融机构→协助金融机构审核有关手续→金融机构立即协助冻结→作出冻结决定的机关应当在3日内向当事人交付冻结决定书。

③冻结期限：

30日内作出处理决定，延长期限不得超过30日，法律另有规定的除外（没有行政法规）。

④冻结解除

无关、当事人行为合法、已经有处理决定不需要再查封扣押、期限届满。

及时通知：

行政机关应当及时通知金融机构和当事人。

金融机构接到通知后立即解除冻结。

自动解除：

行政逾期未作出处理决定或解除冻结决定的，金融机构应当自冻结期满之日起解除冻结。

四、行政强制执行程序

（一）实施主体

1.总体原则

双轨制执行模式：

行政机关自己强制执行和申请法院强制执行并行的模式。

罚执分离为原则、罚执合一（公安、国安、税务、海关、县级以上政府）为例外。

2.两个原则和两个例外

（1）无强制执行权的行政机关

①原则：

法律上没有授予强制执行权的行政机关，原则上只能申请法院强制执行。

②例外：

当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，经催告仍不履行的，在实施行政管理过程中已经采取查封、扣押措施的行政机关，可以将查封、扣押的财物依法拍卖抵缴罚款。

满足四个条件：

在调查中先实施查封扣押措施；罚款、征税等金钱给付类行政处理；当事人三不主义（不复议不诉讼催告不履行）；只能拍卖方式实施强制执行。

（2）有强制执行权的行政机关

①原则：

一旦法律授予行政机关强制执行权，该行政机关只能自行执行，而不得主动放弃强制执行权，转而申请法院强制执行。

②例外：

税务机关和海关由于各种原因自己不便于行使强制执行权，转而申请法院强制执行的，法院应当受理。

（二）一般程序

1.催告

（1）形式：

行政法的要式行为，必须书面形式作出。

（2）催告的内容

①指出催告所依据的行政决定。

②说明启动强制执行程序的理由。

③重申当事人应当履行的义务，并规定履行义务的期限和方式。

④提出逾期不履行的后果。

⑤告诉陈述权、申辩权。

（3）不经催告的强制执行方式

①立即实施的代履行如清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或污染物。

②执行罚。

2.当事人的陈述和申辩。

3.作出强制执行决定

4.中止执行

（1）当事人履行行政决定确有困难或者暂无履行能力的;

（2）第三人对执行标的主张权利，确有理由的;

（3）执行可能造成难以弥补的损失，且中止执行不损害公共利益的;

（4）行政机关认为需要中止执行的其他情形。

中止执行的情形消失后，行政机关应当恢复执行。

5.终结执行

（1）公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承受人的;

（2）法人或者其他组织终止，无财产可供执行，又无义务承受人的;

（3）执行标的灭失的;

（4）据以执行的行政决定被撤销的;

（5）行政机关认为需要终结执行的其他情形。

中止执行向终结执行的转化：

对没有明显社会危害，当事人确无能力履行，中止执行满三年未恢复执行的，行政机关不再执行。

6.执行回转：

一种补救制度

（1）条件：

据以执行的行政决定被撤销变更，或者执行错误的。

标的只能是财产。

（2）时间：

可以在行政强制执行程序进行中，也可以在执行完毕后。

（3）方式：

恢复原状或退还财物。

不能的按照国家赔偿法规定支付赔偿金。

7.执行和解：

行政协议的一种、目的缓解社会矛盾

（1）时间：

行政强制执行程序启动后、强制执行终结前。

（2）内容：

在不损害公共利益和他人合法权益、可以约定分阶段履行；当事人采取补救措施的，可以减免加处的罚款或者滞纳金。

8.文明执法

不得夜间或法定节假日执行；对居民生活不得采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。

【注意】对企业生产可以。

9.强制拆除

（1）对象：

违法的建筑物、构筑物、设施等。

（2）实施主体

①依据法律规定有权的行政机关自行强制拆除。

依据现行法律规定，县级以上人民政府有权组织强制拆除建筑物的权力。

②法律无明确规定的，行政机关应当申请法院强制执行。

对于房屋拆迁的强制执行，行政机关向法院提出强制执行的申请，由法院审查裁定是否准予执行。

如果准予执行的，由法院根据案件情况决定是交由作出房屋征收决定的市、县政府组织执行，还是由法院强制执行。

（3）强制拆除的程序

由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。

当事人在法定期限内既不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不自己拆除的，行政机关可以依法强制拆除。

（三）金钱给付类义务执行

包括两种执行方式：

一是直接执行，主要是行政机关通过银行等金融机构直接划拨当事人的存款、汇款以及通过对查封、扣押物品的拍卖和变卖抵缴执行款项。

二是间接执行，是行政机关对当事人实施执行罚，即加处罚款或者加收滞纳金。

1.直接执行程序

（1）对存款、汇款的划拨。

县级以上税务机关、海关、县级以上社保管理行政部门。

（2）对查扣物的抵缴。

既包括有强制执行权的行政机关，也包括虽然没有但是符合拍卖条件的行政机关。

2.间接执行程序

（1）加处罚款和加收滞纳金

（2）执行程序

①执行前提：

当事人逾期不履行金钱给付义务。

②标准告知：

行政机关依法加处罚款或者滞纳金，应当将收取标准告知当事人。

③罚款不超过本数原则：

加处罚款或者滞纳金的数额不得超过金钱给付义务的数额。

④催告：

自行政机关作出加处罚款或者滞纳金决定之日起，当事人超过30日仍不履行的，行政机关需对当事人作出催告。

催告不仅要求当事人履行原行政基础决定所确定的金钱给付义务，而且同时要求当事人履行执行罚（加处罚款或者加收滞纳金的决定）所确定的新的金钱给付义务。

⑤强制执行

经催告当事人仍不履行的，具有行政强制执行权的行政机关可以强制执行，无强制执行权的行政机关原则上只能申请法院强制执行。

执行内容既包括当事人由行政基础决定所确定的原金钱给付义务，还包括由执行罚所确定的新的金钱给付义务。

（四）代履行

1.含义：

第三人独立，不依附行政机关，只是按照委托协议履行义务，与当事人之间不发生关系。

2.实施主体

行政机关自己实施或委托无利害关系的第三人代履行。

3.适用范围

（1）主要适用于保障交通安全、防止环境污染、保护自然资源领域。

（2）人身性义务如强制服兵役、金钱给付类义务如追缴罚款都不适用代履行。

4.代履行的程序

（1）签订代履行委托书

委托第三人代履行时，行政机关要与第三人签订委托书，明确权利义务关系。

（2）送达代履行决定书

行政机关在作出代履行决定书后，应当按照规定送达当事人。

（3）催告当事人履行

在实施代履行的三日前，行政机关应当再次催告当事人履行义务。

如果当事人同意履行义务，则停止代履行。

（4）代为履行义务

委托第三人代履行时，作出决定的行政机关应当派员到场监督，指导第三人按照约定如实履行义务。

（5）签名或者盖章

代履行结束后，应当由行政机关到场监督的工作人员、代履行人和当事人或者见证人在执行文书上签名或者盖章。

5.代履行的费用及负担

代履行的费用按照成本合理确定，允许有一定的利润空间，但不得增加当事人负担。

代履行的费用应当在决定书中列明，明确告知当事人。

除法律另有规定的外，代履行的费用由当事人承担。

6.立即实施代履行：

代履行的简易程序

在紧急情况下，行政机关可以不按照严格的代履行程序决定实施代履行。

（1）适用条件

①立即实施代履行的适用对象仅限于清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物的作为义务。

②当事人不能清除。

（2）实施程序

没有催告程序。

当事人在场的行政机关责令当事人予以清除，当事人不能清除的行政机关决定立即实施代履行。

当事人不在场的，行政机关可径行实施代履行，事后应当立即通知当事人，并依法收取费用。

五、申请法院强制执行

（一）概念

法院的行政强制执行包括两种:

一是对法院生效行政判决、裁定的强制执行；二是非诉行政执行。

行政机关申请法院强制执行也包括两种：

其一当事人拒绝履行法院生效的行政判决、裁定，行政机关可以申请一审法院强制执行；其二，相对人对具体行政行为在法定期限内既不复议或者诉讼，又不履行，行政机关申请法院强制执行，即非诉行政执行。

（二）行政机关提出申请

1.申请人

（1）原则：

只有没有行政强制执行权的行政机关才有权申请。

（2）例外：

税务机关、海关既可以自行强制执行，也可以申请法院强制执行。

2.申请条件和期限

（1）条件

①具体行政行为依法可以由法院执行。

②具体行政行为已经生效并具有可执行内容。

③申请人是作出该具体行政行为的行政机关或法律法规规章授权的组织。

④被申请人是该具体行政行为所确定的义务人。

⑤被申请人在具体行政行为确定的期限内或者经催告期限内未履行义务，又不申请行政复议或提起行政诉讼。

⑥申请人在法定期限内提出申请。

⑦被申请执行的行政案件属于受理申请执行的法院管辖。

（2）期限

①行政机关申请期限：

义务人行使行政救济的法定期限届满之日起3个月内。

（除斥期间、没有中断中止）

②行政裁决案件权利人申请期限：

权利人申请同行政机关申请、90日内。

3.催告

（1）催告应当以书面形式作出。

（2）催告书应当载明：

履行义务的期限;履行义务的方式;涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式;当事人依法享有的陈述权和申辩权。

（3）催告书送达十日后当事人仍未履行义务的，行政机关可以向所在地有管辖权的人民法院申请强制执行。

4.财产保全

行政机关或者行政决定确定的权利人申请法院强制执行前，有充分理由认为被执行人可能逃避执行的，可以申请法院采取财产保全措施。

后者申请强制执行的，应当提供相应的财产担保。

5.提出申请

（1）种类

①强制执行申请书②行政决定书③行政决定的事实、理由和依据④当事人意见⑤行政机关对当事人的催告情况⑥执行标的情况。

（2）申请书格式

机关负责人签名、加盖机关印章、注明日期。

（三）法院的审理

1.管辖

（1）级别管辖

采用与行政诉讼级别管辖同样的确定规则。

（2）地域管辖

①申请人一般是行政机关办公地点所在地。

②不动产案件由不动产所在地法院管辖。

2.受理

（1）受理期限：

法院收到行政机关强制执行的申请后应在5日内作出是否受理的裁定。

（2）不予受理的救济

行政机关对法院不予受理的裁定有异议的，可以在十五日内向上一级人民法院申请复议，上一级人民法院应当自收到复议申请之日起十五日内作出是否受理的裁定。

3.审查

（1）形式审查（原则）：

对行政机关提供的书面材料进行的审查。

审查的内容包括

①行政机关是否在法定期限提出申请。

②行政机关是否依法提供了完整齐全的申请材料。

③行政机关所作出的行政决定是否具备法定执行效力。

④行政决定是否具有三项情形：

明显缺乏事实根据的;明显缺乏法律、法规依据的;其他明显违法并损害被执行人合法权益的。

法院经过形式审查认为没有问题的，应当自受理之日起七日内作出予以执行裁定。

（2）实质审查（例外）：

从事实层面和法律层面对申请执行的行政决定予以审查。

行政机关申请强制执行案件的审查标准适用明显违法标准，即法院认为明显缺乏事实根据的;明显缺乏法律、法规依据的;其他明显违法并损害被执行人合法权益的，可以听取被申请人和行政机关意见，应当自受理之日起三十日内作出是否执行的裁定。

4.裁定

（1）裁定类型

裁定准予执行：

案件进入强制执行的实施程序。

裁定不予执行：

法院应当说明理由，并在五日内将不予执行的裁定送达行政机关。

（2）对行政机关的救济程序

行政机关对法院不予执行的裁定有异议的，可以自收到裁定之日起十五日内向上一级法院申请复议，上一级法院应当自收到复议申请之日起三十日内作出是否执行的裁定。

（如果上一级法院经过复议维持下一级法院的不予执行裁定，该行政决定将失去执行效力，如果被法院判决撤销效果一样）。

5.申请法院立即执行程序

因情况紧急，为保障公共安全，行政机关可以申请人民法院立即执行。

经人民法院院长批准，人民法院应当自作出执行裁定之日起五日内执行。

6.执行费用

（1）申请免费。

（2）执行费用的承担：

被执行人承担。

（3）执行费用的扣除：

法院以划拨、拍卖方式