论直接言词原则.docx
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论直接言词原则
摘
要
直接言词原则是大陆法系各国刑事审判中普遍确立的基
本原则。
在英美法系也有与之极为相似的传闻证据规则，并
且在许多方面体现出了更为严厉的要求。
所以从这一意义上
来说，直接言词原则又是一项世界性的刑事审判原则。
然而
在我国，现行刑事庭审一方面要确保法官中立，强化控辩双
方的对抗，另一方面又缺乏相关的配套制度，无法保障控辩
对抗的真正实现，显得困难重重。
主要原因之一就是没有确
立直接言词原则。
学界对于直接言词原则的确立基本都持肯
定的态度。
在我国，现有规定对直接言词原则的真正确立还差距很
大。
主要体现在：
一、证人普遍不出庭导致庭审过度依赖书
面证据；二、庭审法官缺乏独立的裁判权，裁判结论不完全
是法庭审理的直接结果；三、法官业务水平不高，难以驾驭
以直接言词原则为指导的庭审。
在国外，为了确保直接言词
原则的真正贯彻，它们在法律上对直接言词原则的具体内容
作出了明确的规定，同时还确立了一系列的保障性规则，包
括完善的证人出庭制度和庭审法官独立裁判制度。
所以，在
我国要真正确立直接言词原则，首先要在法律上对直接言词
原则的内容作出明确的规定，其次要适当的确立直接言词原
则的例外，再次要完善直接言词原则的保障性规则。
关键词：
直接言词原则
传闻证据规则
证人出庭
作证豁
免
2
Abstract
ThePrincipleofDirectnessandVerbalismisafundamental
principlethatisuniversallyestablishedintheCivilLawSystem
countries.IntheCommonLawSystemcountries,thereisthe
HearsayRule,whichisverysimilartothePrincipleofDirectness
andVerbalism.Inmanyaspects,itisevenmorestrictlythanthe
PrincipleofDirectnessandVerbalism.Sowecansayitisalsoa
worldwideprincipleinthecriminaltrialprocedure.InChina,the
currentcriminaltrialproceduretriestomakethejudgeremain
neutralandstrengthentheconfrontationofthetwoParties,buton
theotherhanditlacksasetofrelevantregulations.Itistoohard
torealizetheconfrontationofthetwoParties.Oneofthemain
reasonsisthatwedidn'testablishthePrincipleofDirectnessand
Verbalism.Theliteratialmostallagreeonestablishingthe
PrincipleofDirectnessandVerbalisminChina.
InChina,thecurrentstipulationsstillhavesomedistanceto
theestablishmentofthePrincipleofDirectnessandVerbalism.It
mainlyembodiesinthefollowingaspects.First,thewitness’
universaldefaultincourtscausedtheadjudicationdependedon
thewrittenevidence.Second,thejudgeswhochairthetrial
lacktheindependentrighttoadjudicate,andtheadjudicationis
nottotallyadirectresultofthetrial.Third,thejudgesdon’thave
enoughprofessionalskilltocontrolthetrialguidedbythe
PrincipleofDirectnessandVerbalism.Intheforeigncountries,
theyclearlyillustratedthecontentsofthePrincipleofDirectness
andVerbalisminlaw.Meanwhile,theyestablishedaseriesof
guaranteerules,includingaperfectivesystemofwitness’
appearanceincourt,andanindependentadjudicationsystemof
3
thetrialjudges.SotoestablishthePrincipleofDirectnessand
VerbalisminChina,first,weshouldclearlyillustrateitscontents
inlaw;second,weshoulddefinetheexceptionsofthePrinciple
ofDirectnessandVerbalismproperly;third,weshouldimprove
theguaranteerulesofthePrincipleofDirectnessandVerbalism.
Keywords:
PrincipleofDirectnessandVerbalismHearsay
Ruleappearanceincourtofthewitnessesimmunityof
givingevidence
4
引
言
直接言词原则是大陆法系各国刑事审判中普遍确立的基
本原则。
英美法系国家虽然没有明确规定直接言词原则，但
其传闻证据规则却与直接言词原则具有极为相似的功能。
不
仅如此，这种传闻证据规则在诸多方面甚至体现出了比直接
言词原则更为严格的要求。
从这一意义上来说，直接言词原
则又是一项世界性的刑事审判原则。
直接言词原则的确立是资产阶级革命以后的事情。
它的
产生是民主、人权不断深入发展的必然结果。
随着二十世纪
世界民主与人权运动的进一步蓬勃发展，直接言词原则的发
展也进入了一个崭新的阶段。
在国内，随着经济的迅猛发展，
民主与人权事业也获得了长足的进展，特别是2004年的人权
入宪为直接言词原则在我国的确立创设了一个良好的契机。
然而，我国之刑诉立法却既未确立直接言词原则，也没有规
定传闻证据规则，只是某些规定隐约体现了直接言词原则的
相关精神。
这种立法状况实在与世界民主与人权运动的潮流
相去太远，也与人权入宪的做法格格不入。
所以，探讨如何
在我国刑事审判中确立直接言词原则有着极其重要的理论和
现实意义。
我国对于直接言词原则的讨论其实也由来已久。
对于直
接言词原则的引入，学界基本上都持肯定的态度，但是对于
具体如何才能在我国确立起这一原则，却鲜有深入的研究。
有鉴于此，本文在分析介绍直接言词原则的基础之上，将主
要就直接言词原则与传闻证据规则的关系，直接言词原则在
国内外的贯彻现状，以及如何在我国确立这一原则进行探讨，
以期能为我国的刑事司法改革提供些许参考。
由于直接言词原则内容繁多，本文所指之直接言词原则
仅涉刑事诉讼领域并以一审为限。
此外，本文是在广义上使
用证人的概念,因此，在论及证人问题时，也将侦查人员、鉴
7
定人、被害人和见证人一并加以论述。
8
第一章
第一节
直接言词原则概述
直接言词原则的内涵
直接言词原则是大陆法系国家刑事审判的基本原则。
它
实际上包含着两项原则即直接原则和言词原则。
一、直接原则
直接原则是指办理案件的法官、陪审员必须与诉讼当事
人和其他诉讼参与人直接接触，直接审查有关案件事实材料
的诉讼原则。
如德国学者克劳思・罗科信就认为：
“直接原则
乃指法官以从对被告人之讯问及证据调查中所得之结果、印
象，才得作为其裁判之基础。
”[1]其基本内容又包括直接审理
和直接采证两个方面，前者是指法官审理案件，应当在控、
辩双方均在场的情况下进行。
除法律另有规定外，不得以书
面方式进行，对被告人也不得缺席审理。
后者是指法官、陪
审员应当以亲自在法庭上直接获取的证据材料作为裁判的基
础。
[2]
直接原则包括四个方面的内容：
第一，在法庭审判时，
各诉讼主体（被告人、检察官以及其他诉讼参与人）必须亲
自到庭出席审判，并且从精神上和体力上自始至终参与案件
的全部审判活动。
如《德国刑事诉讼法典》第226条规定：
审
判是在被召集作裁判人员、检察院和法院书记处一名记员不
间断地在场情形下进行。
”又如《日本刑事诉讼法典》第286
条规定：
除前三条规定的以外，被告人在公审期日不到场时，
不得开庭。
”第二，参与制作案件裁判的法官必须亲自参与案
件的审理，未亲自参与案件审理的法官无权制作裁判。
如我
国澳门地区学者认为：
直接原则是指司法裁判只能由直接收
集证据和听取控辩双方就案件所作的辩论之人作出。
”也就是
作出判决的法官必须自己判断证据，不允许依据侦查案卷来
作出决定。
第三，法庭审判应尽可能采用原始证据，即物证
应尽量采用原件，人证应尽量询问亲自感知案件情况的人。
9
“
“
“
如《德国刑事诉讼法典》第250条规定：
“对事实的证明如果
是建立在一个人的感觉之上的时候，要在审判中对他询问。
询问不允许以宣读以前的询问笔录或书面语言而代替。
”证据
的代替品只有在法律规定的情况下才准许使用。
第四，只有
法官在直接审理过程中直接调查所得的证据才能作为定案的
根据。
未经法庭调查质证的证据不得作为定案的依据。
如《意
大利刑事诉讼法典》第526规定：
“法官在评议中不得采用不
是依法在庭审中调取的证据。
”[3]
二、言词原则
言词原则是指法庭对案件的裁判以及对证据的调查必须
以言词陈述的方式进行。
如台湾学者林山田就认为：
“言词原
则乃谓审理程序之进行，原则上应采言词陈述方式。
当事人
之攻击与防御应以言词辩论之方式行之，唯有当事人在法庭
以言词陈述所提供之诉讼资料，方能作为判决之依据，一切
诉讼中的程序，即对刑事被告的讯问，证据的采集，当事人
的攻击与防御以及判决的宣判等必须以言词陈述之方式实现
之。
”[4]
言词原则包括以下两个方面的内容：
其一，法庭审理和
判决活动必须采用言词陈述的形式进行，一切审判活动包括
法官对审判的指挥，对当事人和证人的询问或讯问，对证据
的调查和对判决的宣告，控辩双方之间的攻击与防御，证人
作证等都应当采用口头陈述的方式进行。
如《德国刑事诉讼
法典》第249条规定：
“证书及其他作为证据的文书应当在审
判中宣读。
此规定特别是对以前的刑事判决、定罪单、教会
档案和个人情况登记簿摘要适用……”，法国刑事诉讼法典》
第452条也规定：
“证人应当口头作证。
”其二，法庭判决只
能以诉讼主体在法庭上以言词陈述的形式提供的证据材料作
为认定案件事实的根据。
一切未在法庭审理中以言词的形式
提出的事实和材料，都视为未曾发生或不存在，从而不得作
为认定案件事实的根据。
[5]如《法国刑事诉讼法典》第427
10
《
条规定：
法官只能以提交审理并经过辩论的证据为依据作出
判决。
”由此可见，言词原则一方面要求参加诉讼的各方主体
应当以言词陈述的方式从事审理、攻击和防御等各种诉讼行
为。
另一方面它又要求在法庭上，任何证据材料的提出与调
查均应以言词陈述方式进行，非此则不得作为定案的根据。
其实，直接审理通常都会以言词的形式进行，而言词审
理通常也要求法官直接审理和证人直接出庭作证。
[6]二者有着
许多共通之处，因此在理论上往往被综合在一起，并称为“直
接言词原则。
”但是，这两项原则又各有所重。
直接原则强调
法庭直接审理和直接采证，言词原则则强调法庭审理和法庭
采证必须以言词的方式进行。
通过以上分析，我们可以发现，直接言词原则对法官和
证据提供者提出了严格的要求。
对于法官而言，它要求其出
庭直接审查各种证据，必须凭对原始证据的直接审查建立内
心确信。
法官的判决依据应当是其直接获得的证据，不能只
凭各种间接性的书面材料定案，也不能委托其他人审理，只
靠听取别人的介绍、汇报做出裁决。
[7]对于证人、被害人、鉴
定人、见证人等证言提供者而言，它要求其必须到庭并当庭
陈述。
第二节
直接言词原则的法理
直接言词原则作为一项世界性的刑事审判原则，它的背
后有着令人信服的法理基础。
第一，人本主义。
人本主义指承认人的价值和尊严，把
人看作万物的尺度，或以人性、人的有限性和人的利益为主
题的任何哲学。
具体到刑事诉讼中就是要注意保护人权，发
扬民主，特别是被告人的人权与民主。
在纠问式诉讼程序里，
由于实行有罪推定，被告人仅仅是被追诉的对象，是诉讼客
体。
国家司法机关集侦查、控诉和审判职能于一身，广泛采
用刑讯逼供。
在这样的诉讼模式里，直接言词原则是不可能
11
“
真正确立的。
资产阶级革命的兴起，使诉讼制度的发展迎来
了一个新的纪元。
在自由、民主、人权的口号下，纠问式诉
讼的间接书面审理方式受到了启蒙思想家的大力抨击。
以民
主、人权为宗旨的直接言词原则作为反对旧司法制度的武器
相继被大陆法系国家所确认。
此后，随着世界民主与人权运
动的不断深入，直接言词原则也逐步发展成了一项世界性的
刑事审判原则。
所以直接言词原则可谓是世界民主与人权运
动不断发展的产物。
第二，实体公正。
实体公正是刑事诉讼的永恒追求，直
接言词原则正好有利于实现这一目标。
首先，根据直接言词
原则的要求，法官必须亲自参与案件的审理，控辩双方必须
当庭提出主张并进行攻击和防御，证人、鉴定人、被害人也
必须当庭作证，接受法官的询问和控辩双方的质问。
这样有
利于全面揭示案件的事实真相。
其次，直接言词原则要求法
庭审判尽可能使用原始证据，如物证应用原物，书证应用原
件，证人、鉴定人、被害人须亲自出庭向法庭陈述证言。
这
样，法官就能与原始的证据产生直接的联系，排除了法官与
原始证据之间的隔阂，有助于减少证据因流转环节过多而导
致的信息失真。
并且，实行直接言词审理，使法官有机会亲
自关注控辩双方和证人、鉴定人的语速语调、表情姿态、呼
吸频率、听觉反应等微妙的证据信息，并籍此判断当事人陈
述及证人证言的可信度。
再次，虽然法律规定控辩双方都有
权收集和提供证据，但由于控辩双方力量的失衡，法官在庭
审过程中接触到的绝大多数证据材料是由控方收集和提供
的，囿于追诉方诉讼立场的限制，其在收集和提供证据的过
程中往往勤于收集和提供有利于控方的证据，而疏于收集有
利于辩方的证据，如果采用书面审理的方式，则极易使法官
产生偏听偏信。
在实行直接言词审理的情况下，即使辩方自
己无法收集到充分的证据，也可以通过对控方及其证人的询
问和质证来获取有利于本方的信息，从而使有利和不利的证
12
据材料都展现在法官面前，有利于法官作出正确的裁判。
第三，控辩平等对抗。
控辩平等对抗是现代刑事诉讼的
追求，为达到这一目的，人们创设了许多制度。
直接言词原
则便是其一。
实行直接言词原则可以使辩方当庭提供被告人
无罪、罪轻的证据材料，也可以通过质证辩论，揭示控方证
据的矛盾。
显然，没有直接言词原则是不可能实现控辩平等
对抗的。
第三节
直接言词原则的历史演进
一、直接言词原则的萌芽
在古代弹劾式诉讼中，“个人享有控告犯罪的绝对权利，
国家审判机关不主动追究犯罪，而是以居中仲裁者的身份来
处理刑事案件。
”[8]法庭一般采用对抗式的庭审方式，原告有
责任向法院提出控诉的理由，如果法庭认为原告的控诉理由
可以接受，就传讯被告人到庭受审。
在这种诉讼模式下，一
般都要求各诉讼主体亲身出席法庭，由法官来亲自断案。
据
考察，在公元前18世纪，古巴比伦王国制定的《汉穆拉比法
典》就已有有关传唤证人的程序性规定，[9]要求证人到庭作证。
在罗马共和国公元前449年制定的《十二铜表法》中，也有
关于传唤当事人到庭的程序性规定。
其第一表第1条规定“若
[有人]被传出庭受讯，则[被告人]必须到庭。
若[被告人]不到，
则[传讯人]可于证人在场时，证实[其传票]，然后将他强制押
送。
”其第2条也规定：
若[被传人]托词[不到庭]或企图回避，
则[传讯人]得拘留之。
”[10]我国古代诉讼也实行两造审理原则，
即要求审判在原被告均到庭时进行。
这就是所谓的“两造具
备，师听五辞。
”如《吕刑》对诉讼中的立案、讯问、调查和
认定证据、判决以及案卷材料的呈报等都作了具体的规定。
特别强调司法官员对双方当事人的陈述，必须通过察言观色
的方式认真听取和仔细分析，注意陈述之间的矛盾。
[11]不仅
如此，在庭审过程中，我国古代就实行著名的“五听制度。
”
13
：
“
《周礼・秋官・小司寇》就记载：
“以五声听讼求民情，一曰
辞听（观其言，不直则烦），二曰色听（观其颜色，不直则赧），
三曰气听（观其气息，不直则喘），四曰耳听（观其听聆，不
直则惑），五曰目听（观其眸子视，不直眊然）。
”[12]这是关
于五听制度的较早记载。
这些都是直接言词原则内在要求的
具体体现。
随着中央集权的建立和不断强化，弹劾式诉讼被纠问式
诉讼所替代。
在纠问式诉讼中，国家司法机关对于犯罪行为，
无论是否有被害人控告，均依职权主动进行追究。
基于有罪
推定的理念，纠问式诉讼下的法庭审理不允许当事人在法庭
上辩论。
审讯通常也不公开进行。
判决主要以审讯被告人的
书面记录为根据。
因此，在这种诉讼制度下，庭审往往采书
面审理方式。
例如，根据德意志1532年颁布的《卡罗琳那法
典》和法国1670年颁布的《刑事治罪法令》之规定，国家对
犯罪行为的追诉，一般依次由几个机构或官员主导进行并经
过若干个诉讼环节，后一机构或官员以前一程序产生的卷宗
材料为根据进行诉讼活动，法院最终所作的裁决以调查官事
先已制作完毕的书面卷宗为根据，这样，审判就变成一种对
卷宗材料的书面、间接和秘密的审查，而不再保持直接、言
词和公开的形式。
[13]尽管如此，直接言词原则的要求也并非
荡然无存。
在纠问式诉讼里，法官直接调查取证，直接讯问
的例子还是随处可见的。
由是观之，在弹劾式诉讼和纠问式诉讼里，由于私人追
诉和控审不分，刑事诉讼充满着野蛮与专横。
但是以民主和
人权为宗旨的直接言词原则有着强大的生命力，它已开始悄
悄的萌芽。
就算是在极端恐怖的纠问式诉讼里，它的一些内
在要求也依稀可辨。
二、直接言词原则的确立
直接言词原则离不开控审分离，没有控审分离是不可能
有真正的直接言词原则的。
因此直接言词原则的确立当是资
14
产阶级革命之后的事。
资产阶级革命改变了整个人类历史，
也把诉讼制度的发展推进到了一个新的历史阶段。
在自由、
民主、人权的口号下，他们提出了包括直接言词原则在内的
一系列保障民主与人权的诉讼原则。
根据学界的通说，直接
言词原则首先起源于19世纪德国的立法改革，[14]随后在大陆
法系诸国的刑事审判制度中普遍得到确认。
在这一制度下，
法庭审判作为法院判决的唯一基础，一般要按照公开、口头
和直接的方式进行。
正如施密特在《德意志联邦共和国刑事
诉讼法概述》中所言：
“审判庭应该根据审问被告人和审查全
部证据所得的直接印象作出裁判，而完全不是根据现成的案
卷作出裁判。
”[15]
三、直接言词原则的发展
在直接言词原则确立之后的相当长时期内，其贯彻程度并
不令人乐观。
在大陆法系国家，由于实行案卷移送制度，法官
在庭前就对案卷作实体审查。
这种审查极易导致法官预断的形
成，虽经直接言词审理，书面证言仍起相当的作用。
更为重要
的是，在大陆法系各国，由于强调对犯罪的控制和对诉讼效率
的追求，更由于发现案件实体真实观念的根深蒂固和对官方调
查取证的高度信任，在许多情况下，都允许以书面证言代替直
接人证。
有学者就认为：
“在一些欧洲大陆的法律制度中，几
乎不受限制地允许在审判程序中宣读证书，它尤其适用于预审
法官或者特定的警官在侦查程序中制作的笔录。
”[16]
然而，第二次世界大战之后，随着国际民主与人权运动
的不断发展，大陆法系各国通过长期的司法改革，不断地加
强了刑事领域的人权保障。
与之相适应，直接言词原则的发
展也进入了一个崭新的阶段。
例如在德国，现行刑事庭审对
言词原则的要求是：
作为提供证据的人员，必须亲自接受法
庭的询问，只有在法律规定的特殊情况下才可以宣读以前制
作的询问笔录。
对于直接原则，则有两个方面的要求：
一方
面，它要求做出判决的法院必须是自己判断证据，不允许依
15
据侦查案卷而作出决定。
另一方面，直接原则又要求法院必
须使用“最接近行为”的证据，对“远离行为”的证据，即
所谓证据的代替品，只是在法律规定的情况下才能够使用。
任何来自法庭审判程序之外的材料和意见都应当被排除，不
能使其成为判决的根据；法官必须自始至终注意审判的全过
程以保证对证据作出独立的评价。
[17]又如在法国，“法官、陪
审员亲自参加审判，检察官、双方当事人、证人等必须到庭。
法庭审判以言词陈述、讯问、辩论的方式进行。
公开审判的
案件必须有被告人的辩护人出庭。
被告人和证人不听从传唤
而不到庭的，法庭可以裁定将其拘传到庭。
”[18]在日本，为了
彻底切断法官的预断，其刑事诉讼法对起诉干脆采用“起诉
状一本主义。
”检察官在提起公诉时不得将侦查笔录、证据和
其它文书移交法庭。
通过以上分析，我们可以清晰地发现，直接言词原则与
民主和人权运动息息相关，它的萌芽、确立和发展其实是民
主与人权运动不断发展的必然结果。
随着我国民主与人权事
业的不断取得进展，特别是2004年的人权入宪，直接言词原
则在我国的发展也必将进入一个崭新的阶段。
16
第二章直接言词原则与传闻证据规则
第一节
传闻证据规则概述
英美法系国家刑事诉讼法没有规定直接言词原则，但其
传闻证据规则却体现了与直接言词原则相通的理念和目标追
求。
“传闻证据规则起源于17世纪的英国。
”[19]时至今日，它
不仅盛行于英美法系国家，在大陆法系国家也有相当的影响。
所谓传闻证据规则，简单地说就是除非法律另有规定，
传闻证据不具有证据资格，不得作为定案的根据。
例如《美
国联邦证
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