第七章工程合同分析.ppt

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录录录录1第一节工程合同分析概述2第二节工程合同法律分析3第三节工程合同内容分析4第四节合同责任分析工程合同分析是工程合同交底和具体落实合同义务的前提。

本章主要内容包括:

工程合同分析的含义、作用和方法，工程合同的法律分析、内容分析和责任分析。

本章的重点与难点内容是工程合同的内容分析；工程合同分析的方法和工程合同的解释。

第一节工程合同分析概述

（一）工程合同分析的含义

（一）工程合同分析的含义工程合同分析是指从合同履行的角度分析、解释合同，将合同目标和合同约定的内容落实到合同实施的具体问题上和具体事件上，用以指导具体工作，使工程合同能满足合同管理的需要。

承包商的各职能人员和各工程小组或分包商，都必须明确自己的合同义务，用合同指导工程实施和工作，以合同作为行为准则。

通过合同分析，将合同的总体目标进行分解，确定合同控制的具体目标，并结合项目进度控制、质量控制、成本控制的计划，为合同控制提供相应的合同工作、合同对策、合同措施。

从此意义上讲，合同分析又是承包商项目管理的起点。

一、工程合同分析的含义和分类

（二）工程合同分析的分类

（二）工程合同分析的分类按照合同分析的范围、性质、内容等不同标准，可将工程合同分析作不同的分类。

1、按照合同分析的内容：

可分为工程合同的法律分析与合同工作分析、工程合同风险分析、工程合同责任分析等。

2、按照合同分析的范围：

可分为合同总体分析与合同结构分析。

3、按照合同分析的性质：

可分为工程合同缺陷分析与合同完整性分析。

一、工程合同分析的含义和分类二、工程合同分析的作用及基本要求

（一）明确合同义务和责任

（一）明确合同义务和责任工程合同分析最主要的作用，就是明确各自的合同义务以及违反合同义务要承担的合同责任。

（二）分解合同义务，便于合同交底

（二）分解合同义务，便于合同交底合同管理人员根据合同分析的结果和职责分工，将具体的合同义务以书面的形式分配到各职能部门、工程小组或分包商，即合同交底，是工程合同实施的基本途径。

（三）分析合同风险，制定应对风险措施（三）分析合同风险，制定应对风险措施防范和应对合同风险是工程合同实施阶段的重要工作，是确保工程合同目标与合同目的实现的关键环节。

发承包双方都要根据合同内容，分析各自承担的风险范围和风险性质，根据各自的承受风险的能力制定相应的防范和应对合同风险的措施。

（四）查找合同缺陷、明确合同含义（四）查找合同缺陷、明确合同含义工程合同往往是不完全的，存在很多缺陷。

通过工程合同分析，可以进一步发现合同中存在的缺陷，如合同中存在的前后矛盾、语言含义模糊等现象，当事人应根据合同履行中的具体情况，本着诚实信用的原则，对合同没有约定或约定不明确的进行协商、补充、完善。

二、工程合同分析的作用及基本要求（五）合同分析的基本要求（五）合同分析的基本要求合同分析和解释是为合同管理服务的，它必须符合合同的基本原则，反映合同的目的和当事人的主观真实意图。

1、准确性和客观性准确性，合同分析的结果应准确，全面地反映合同内容。

客观性。

即合同分析不能自以为是和想当然。

2、简易性使用简单易懂的工程语音，对不同层次的管理人员和工作人员提供不同要求，不同内容的分析资料。

3、合同双方的一致性合同双方，承包商的所有工程小组，分包商等对合同内容的理解应当一致。

4、全面性

（1）合同分析应是全面的，对全部的合同文件做解释。

（2）全面地、整体地理解，不能断章取义，特别是对不同文件、不同条款之间规定不一致、有矛盾时，更要注意这一点。

二、工程合同分析的作用及基本要求

（一）合同功能分析法

（一）合同功能分析法不论建设工程合同的条款多么庞杂，根据内容都可归结为合同的四大功能模块，即合同交易平台、合同交易的内容、合同交易的方式和假定处理。

（二）逻辑分析法

（二）逻辑分析法逻辑分析法，是指运用逻辑学中的内涵、外延以及判断、推理的方法对工程合同进行分析，以完善其结构和内容。

三、工程合同分析的一般方法（三）作业图法（三）作业图法作业图法是指以流程图、结构图、关系图等分析工具，以作图的方式对合同条款内容、合同功能进行分析的一种方法。

这里以树图法和关系图法为例介绍作业图法的应用。

1、树图法。

树图的基本原理，是从合同目标出发，将要实现合同目标所必需的要素或者措施等系统的层层展开，绘制成图。

这种方法特别有助于明确问题的重点、分析措施是否齐全，并可利用树图找出解决问题的最佳方案，如图7-1。

三、工程合同分析的一般方法三、工程合同分析的一般方法示范树图反映了一般合同所具备的三层结构，这三层结构是完整合同的基础结构，在第三结构层次中的各要素由第四层要素构成。

如此把所要达到的目的、所需要的要素按顺序和归属层层展开，就可以达到对合同的完整的分析。

2、关系图法。

建设工程合同是履行的内容、程序特别复杂的合同，必须将一些细节问题与合同目标之间的关系进行详细分析，得出其间的关系结构。

比如，某设备安装合同中部分细节问题与各功能模块的关系如图7-2所示：

三、工程合同分析的一般方法三、工程合同分析的一般方法通过这张关系图，可以清楚的看出各功能中所描述的内容。

例如在到货验收模块，需要涉及按质量标准验收、按数量型号验收，以及验收的程序；在设备安装模块中，必须涉及到安装的质量标准、安装的数量型号、安装质量的保证期限、安装的工作程序要求、安装的售后服务等。

通过关系图分析，可以将该设备安装的合同工作内容完整的揭示出来，并能进一步发现合同中所存在的缺陷，便于风险预防。

该方法较为适合具体工作任务的分析。

三、工程合同分析的一般方法第二节工程合同法律分析

（一）工程合同法律分析的含义

（一）工程合同法律分析的含义工程合同的法律分析就是从法律的角度审查分析合同的质量。

一、工程合同法律分析概述

（二）工程合同所适用的法律法规工程合同所适用的法律可分为两类。

一类是规范工程合同本身的民事法律，主要包括合同法、民法通则及有关的司法解释；一类是工程建设管理方面的法律、法规。

这一类涉及面较为广泛，根据效力等级可分为两个层次：

1、建设管理法律。

全国人民代表大会及其常委会制定的建设领域的基本法律，主要内容是建设领域的基本方针、政策，涉及建设领域的根本性、长远性和重大的问题，是建设领域法律体系的最高层次，是建设法律体系的核心。

主要涉及到的法律包括，1999年8月30日通过的招标投标法，1998年8月29日修订的土地管理法，1997年11月1日通过的建筑法，1994年7月5日通过的房地产管理法，2007年10月28日通过的城乡规划法等。

一、工程合同法律分析概述2、建设管理法规。

国务院依法制定并颁布的建设管理领域的行政法规，是建设法律制度中的第二层次，一般是对建设法律的进一步细化，以便于法律的实施。

主要涉及到的法规包括2000年1月30日颁布的建设工程质量管理条例，2003年11月24日颁布的建设工程安全生产管理条例，2000年9月25日颁布的建设工程勘察设计管理条例等。

一、工程合同法律分析概述二、工程合同的效力分析工程合同的效力分析，是指根据有关法律法规，分析判断已经签订的工程合同是否存在影响合同效力的情形。

根据合同法及最高人民法院有关司法解释，主要从以下几个方面分析工程合同的效力：

（一）工程合同订立过程的合法性

（一）工程合同订立过程的合法性我国招标投标法及工程建设项目招标范围和规模标准规定规定了必须通过招投标发包工程的项目范围。

对于法律法规规定必须通过招标发包的工程项目，没有通过招投标程序而直接签订的工程合同无效。

因此，中标无效必然导致工程承包合同无效。

合同当事人应根据规定,分析判断合同涉及到的勘察、设计、设备采购、施工等是否必须通过招投标程序，以避免工程合同无效的风险。

我国采取的是强制招标和自愿招标相结合的招标原则。

无论哪种情况，发包人只要采用招投标发包工程的，招标人和投标人都必须遵守招标投标法的有关规定。

在招投标过程中有中标结果无效的情形出现时，依据无效中标签订的工程合同也是无效的。

因此，合同当事人在合同签订后，仍应分析工程招投标过程的合法性，进一步分析合同的效力。

二、工程合同的效力分析

（二）总承包人和分包人的主体资格合法性分析

（二）总承包人和分包人的主体资格合法性分析由于建筑产品是涉及公共安全的特殊产品，为保证建筑产品质量,建筑法等法律、法规对建筑业活动的市场主体规定了较为严格的准入条件。

承包商应当持有依法取得的资质证书，并在资质等级许可的业务范围内承揽工程。

承包人没取得资质或超越资质等级而签订的工程承包合同无效。

合法分包必须满足以下条件：

分包商具有承揽分包工程的资质；分包的工程不是主体结构；不是二次分包；工程分包取得了发包人的同意。

二、工程合同的效力分析（三）合同内容的合法性分析（三）合同内容的合法性分析1、合同标的物的合法性。

合同的标的物是指权利义务所指向的对象，工程合同的标的物就是工程项目本身。

2、合同工程范围的合法性。

建筑法第24条规定，禁止将建筑工程肢解发包，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程，肢解成若干部分发包给几个承包单位。

3、合同工程质量的合法性。

工程合同约定的工程质量标准必须符合国家有关建筑工程质量合格标准。

建筑工程质量标准包括国家标准和行业标准，是强制性标准，任何人不得违反。

二、工程合同的效力分析三、工程合同缺陷问题处理由于构成建设工程合同的文件较多，条款繁杂，合同中常常存在错误、矛盾、二义性，甚至没有约定或者约定不明确的情形，这些都构成合同的缺陷。

工程合同缺陷的修正包括工程合同的补充和解释。

（一）工程合同的补充

（一）工程合同的补充工程合同的补充是指工程合同生效后，合同当事人就工程质量、价款、履行方式等内容没有约定或约定不明确时对合同的修正。

根据我国合同法的有关规定和工程实践，合同的补充有以下两种方式：

1、协议补充。

2、法定补充。

法定补充是指当事人对合同的缺陷不能通过协商达成一致意见或者协商补充的内容仍不明确时，根据法律的直接规定确定补充的内容。

（1）工程质量约定不明确时，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或符合工程合同目的的特定标准履行。

工程质量标准约定不明确时，首先应按照国家强制性合格标准施工；如果发包人要求工程质量等级高于国家的强制性合格标准，合同价款应体现优质优价的原则调整合同价款。

（2）工程合同价款约定不明确时，应当按照签订工程合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

（3）合同工期约定不明确时，应当按照各地方和国家颁发的工期定额确定合同工期。

对于没有工期定额的特殊工程，合同当事人应参照有关工期定额确定合同工期。

三、工程合同缺陷问题处理

（二）工程合同的解释

（二）工程合同的解释工程合同的解释是指对工程合同中存在前后相互矛盾、含义不清晰的缺陷的修正。

工程合同解释应当遵循下列原则：

1、效力优先原则。

工程合同是由一系列合同文件构成的，合同文件的内容应当协调统一，能相互解释，互为说明。

由于构成工程合同的文件较多，一般包括合同协议书、合同通用条款、专用条款、中标通知书、投标书、工程量清单、各种规范、施工图、合同实施过程中的洽商、附加协议等，有时这些文件在内容上存在一些冲突和矛盾在所难免。

当不同合同文件之间的内容出现矛盾和含糊不清时，则按照合同约定的或合同条件规定的合同文件效力的优先次序，解释相关内容的含义。

三、工程合同缺陷问题处理2、整体解释原则。

当合同内容存在矛盾、含义不清，需要解释时，当事人或相关解释人应当从合同的目的、合同的签订背景出发，联系工程合同条款的上下文，从整体上对合同条款进行解释，而不能断章取义，割裂合同条款之间的联系进行片面解释。

3、对起草者不利的原则。

工程合同一般是通过招标投标过程而形成的。

合同的主要内容是由发包人在招标文件中单方确定的。

按照责权利平衡原则，发包人应承担合同内容存在缺陷的责任。

当合同出现矛盾、二义性等缺陷需要解释时，则应以对合同起草者不利的原则解释。

三、工程合同缺陷问题处理第三节工程合同内容分析一、工程合同义务分析工程合同的内容就是指承发包双方的权利义务。

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