关于ISP和ICP刑事责任的初步思考.docx
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关于ISP和ICP刑事责任的初步思考
关于ISP和ICP刑事责任的初步思考
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刑法理论?
中国监狱学刊2008年第6期
摘要:
ISP和ICP的民事责任在民法学界时有研讨,但是关于ISP和ICP的刑事责任,却很少有人问津.以ISP和ICP的民事责任为
基础,并在初步厘清ISP和ICP的关系以及各自的犯罪行为的基础上探讨ISP和ICP可能构成的犯罪以及承担的刑事责任,对正确处理ISP
和ICP的犯罪问题有一定裨益,同时有助于更好地解决司法实践中的现实问题.
关键词:
ICPISPBBS深度链接
中图分类号:
D926.7文献标识码:
A
用法律手段减少网络空间中的侵权行为,刑法的参与
不可或缺.在国内法学理论界,应当说民法学界对于ISP
和ICP民事责任的研讨时有出现,而关于ISP和ICP刑事
责任的研讨则相对较少.从刑法学理论的角度对于ISP和
ICP刑事责任加以反思,有助于遏制网上侵权行为的发生,
也有助于网络规范秩序的培养和维护.
一
ISP和ICP的界定及其义务
ISP和ICP分别是IntemetServiceProvider和Intemet
ContentProvider的简称.ISP俗称网络服务提供者,具体
是指为用户提供互联网物理接入服务的,为用户定制基于
互联网的信息发布平台以及提供基于物理层面上技术支持
的服务商.而ICP俗称内容服务提供者,是只利用ISP线
路,通过设立的网站提供信息服务,其内容包括允许用户
在其域名范围内进行信息发布和信息查询.因此,任何人
都能成为网络内容提供者,不论是普通的个人用户还是某
个网络服务商,只要提供信息或者通过网络发布就属于网
络内容提供者.虽然一些网络服务商的主要业务是提供中
介服务,但是他们也在自己的网站上发布信息,对于这些
信息而言,他们就是网络内容提供者.例如,就中国公众
信息网（169）而言,中国电信提供169特服号码接入网
络的同时,它本身对网络用户又提供很多相关服务;还有
像搜狐和新浪这样的大网站,既提供网络平台,又发布信
息.
（一）ISP和ICP的界定及其标准
由于对ISP和ICP的界定有所不同,导致法学界对两
者关系和外延的认识也有所不同.例如,有的学者认为所
有的网络服务商都可以称之为ISP,而这些网络服务商具
体又包括ICP,IAP（IntemetAccessProvider,网络接入服
务商）,IPP（InternetPlatformProvider,俗称网络平台服务
商）,ASP（ApplicationServiceProvider,简称应用服务提供
商）等.其中IAP是指,为信息传播提供光缆,路由,交
换机等基础设施,或为上网提供接入服务,或为用户提供
电子邮件账号的主体.接入服务提供者对网上信息所起的
作用仅仅相当于一个”传输管道”,无论是信息提供者发
送信息还是信息获取者访问信息,均通过接入服务提供者
提供的设施或计算机系统,通过自动的技术处理过程实
现,信息的内容原封未动,在技术上,接入服务提供者无
法编辑信息,也不能对特定信息进行控制.…IPP是指为用
户提供服务器空间,或为用户提供空间,供用户阅读他人
上载的信息或自己发送信息,甚至进行实时信息交流,或
使用超文本链接等方式的搜索引擎为用户提供在网络上搜
索信息工具的主体.例如,电子布告板系统经营者,邮件
新闻组及聊天室经营者等就属于这一类.另外,主机服务
提供者一般是按照用户的选择传输或接受信息,本身并不
组织所传播的信息,但其对网上信息所担当的角色已不仅
限于”传输管道”,在技术上,主机服务提供者可以对信
本文系2007年度司法部国家法治与法学理论研究项目（青年项目）”共同犯罪的网络异化及其立法对策”（项目号07SFB3014）的阶段
性成果.
收稿日期:
2008—09—24
作者简介:
于志刚（1973一）,男,河南洛阳人,法学博士,中国政法大学教授,博士生导师,北京市顺义区人民检察院副检察长.
任卫鹏（1982一）,男,陕西咸阳人,法学硕士,北京铁路运输中级人民法院法官.
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息进行编辑控制.而ASP,则是指应用服务提供商,是向
用户提供一切可能的Internet应用服务.
但是,有的学者则认为所有的网络服务商都可以分为
ISP和ICP,而ISP则又划分为IAP,IPP,IDP等.笔者认
为后一种划分方法是可取的,不但符合国际上通行的做
法,而且也比较清楚地反映了两者的差别和责任的承担情
况.对ISP和ICP之间的关系,大体上可以相当于美国学
者所说传播者和发布者的关系.传播者和发布者也是美国
学界对所有网络服务商的一个总体分类.但是两者并不
完全等同.换句话来说,ISP相当于网络上的传播者,它
为整个网络的运作提供各种基础设施和基础服务,比较典
型的是我国的电信,网通等服务商,它们主要是为了大家
方便地使用网络而提供一个公共通道和公共设施,一般不
经营各个具体的网站,也不对各个网站上的信息进行编辑
和控制,就像电信为大家提供的电话服务一样,但是并不
审查大家的通话内容.而ICP则相当于网络上的发布者,
它们通常在网络里组织信息和发布信息,比较典型的有各
个知名网站,例如搜狐网和新浪网等.而这些网站的信息
基本上都由各个网络服务商所控制,因此它们有比较充分
的编辑和监控能力.但是这种划分也并不绝对,现在有的
ISP已经不仅仅只是提供这些网络上的基础服务,也有涉
足网站经营的,而对于各个网站经营者,也有的开始经营
BBS,而从归属上而言,这些BBS附属于相关的网站,但
是从控制能力而言,各个网站经营者又对BBS上发布的信
息没有充分的监控能力,基本上只能行使事后编辑权,从
这点而言又不同于各个网站经营者.因此BBS的经营者是
属于ISP和ICP中间的一个类型.另外,还有一个就是网
络中的链接问题,虽然大体上可以把链接行为归属于ISP
的行为,但是由于各种链接的性质不同,尤其对于网页快
照来说,这种链接其实是把他人网页上的内容复制到了搜
索服务商的服务器上,这样就等于ISP不但提供了基础服
务,而且也提供了网络信息这些实质内容,l4所以,对网
络链接也应该具体问题具体分析.
上面我们对ISP和ICP的关系做了个大概的介绍,并
初步厘清了两者之间的关系.应当指出的是,这种介绍和
对两者关系的探讨,并非毫无意义,这种交代和分类,直
接关系到以后ISP和ICP的刑事责任的认定.另外,ISP和
ICP在涉及各种构成犯罪的情况下,许多是以不作为犯罪
和过失犯罪的形态出现的,而不论是不作为犯罪中不作为
义务的认定还是过失犯罪中注意义务的认定,都离不开对
ISP和ICP注意义务的研究,尤其在罪刑法定原则已经成
为刑法铁律的情况下,对该义务的认定更是重要.
（二）ISP和ICP的义务及其界定
应当指出的是,ISP和ICP直接,故意并且以作为的
方式实施犯罪的情况相对较少,在司法实践中,往往是
ISP和ICP涉嫌犯罪时是作为共犯出现的,而且往往是涉
嫌过失犯罪和不作为犯罪,因此,探讨ISP和ICP的义务
就成为研究作为共犯的ISP和ICP的刑事责任的核心内容.
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1.ISP的义务及其界定
第一必须研讨的问题是,ISP负有何种义务?
从刑法
学的角度来思考,ISP的义务有两种,一个是过失犯罪的
注意义务,一个是不作为犯罪义务来源,尤其是不纯正不
作为犯罪义务的认定.而过失犯罪注意义务的认定,并没
有强凋其义务来源的法定性,因而过失犯罪注意义务的认
定同现实社会中注意义务的认定并没有什么不同,只要认
定行为人没有尽合理的注意义务和一个善良理性人应有的
注意,就可以认定它有刑法上的过错.但是,略有差异的
一
点就是在网络中注意义务的认定,还应该考虑ISP的技
术能力和支付的成本的大小,否则可能对我国网络基础设
施和基础服务的发展造成打击,同时,在认定ISP的义务
时还应当合理平衡ISP,ICP,其他侵权人和被害人之间的
权利义务.而对于不作为义务的认定,再联系到罪刑法定
原则,我们必须要把不作为犯罪的义务链接到法律规范
上.因而ISP这种法律义务的认定比较麻烦.结合《网络
交易平台规范》,《信息网络传播保护条例》,《互联网电子
公告服务管理服务规定》,我们大体上可以归纳如下法定
义务:
（1）信息安全保障义务,即采取尽可能的安全保障
措施,保障信息的安全,顺利传输.
（2）保障权利人隐私
权的义务,这种义务在于对自己传输的信息不得非法或者
擅自复制,保存,更不得外泄和非法利用.（3）信息监管
义务,这种对自己所传输的信息的监管义务,是以服务商
的技术能力和支付成本而言的,而且只是一种形式的审查
义务.（4）妥善保管义务,ISP应尽谨慎义务保存在其公
共通道上传输的相关信息,记录或资料,这种信息,记录
或资料既包括相关主体的个人信息,也包括所传送的信息
本身.ISP应该确保资料的完整性和准确性并使其日后可
以调取查用,且保存时间应该有一定的时间限制,否则应
该承担一定的责任.（5）采取措施制止侵权的义务.网络
服务提供商在服务过程中应从技术和管理上充分尊重,保
护权利人的合法权益,保护知识产权,隐私权和消费者权
益等.这种义务大体可以分为两个方面,一是在发生侵权
行为或者犯罪行为后一个合理的时间段迅速向相关权利人
或者有关部门报告,并采取相关措施防止损失或者影响扩
大;二是在经过相关权利人提出异议并出具有效证据后,
应采取断开网络等措施以消除侵权后果.
2.ICP的义务及其界定
必须要研讨的另一个问题,是ICP的义务及其认定问
题.同上,ICP过失犯罪的注意义务的认定同ISP没有什
么不同,可以参考解决;但是ICP涉嫌不作为犯罪时,其
不作为的义务则不同于ICP,有其特殊之处,需要我们特
别把握.参考《互联网信息管理办法》,笔者认为,ICP的
义务同ISP的义务相比,具有以下特别之处:
（1）进行实
质审查的义务,这种审查应该是实质性的,而且这种审查
的标准要高于ISP的审查标准,因为这些信息是ICP自己
组织或者发布的,应该保证该信息的合法性,以及没有侵
犯他人的合法权利.另外,这种审查不但应包括事后审
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查,还要包括事前的审查和事中的审查.
（2）进行实质性
的救济义务,这种救济义务比起ISP更加有力,比如可以
在发现侵权信息和犯罪信息后立即进行编辑,删除等措
施,以最大限度地减少损失和降低影响.
二,ISP和ICP的犯罪行为及其常见类型
《互联网电子公告服务管理规定》第9条和《互联网
信息服务管理办法》第15条明确规定了ISP和ICP不得传
输和提供以下信息:
（1）反对宪法所确定的基本原则的;
（2）危害国家安全,泄露国家秘密,颠覆国家政权,破坏
国家统一的;（3）损害国家荣誉和利益的;（4）煽动民族
仇恨,民族歧视,破坏民族团结的;（5）破坏国家宗教政
策,宣扬邪教和封建迷信的;（6）散布谣言,扰乱社会秩
序,破坏社会稳定的;（7）散布淫秽,色情,赌博,暴
力,凶杀,恐怖或者教唆犯罪的;（8）侮辱或者诽谤他
人,侵害他人合法权益的;（9）含有法律,行政法规禁止
的其他内容的.
在这些信息中,有的侵犯了别人的名誉权和隐私权;
有的侵犯了别人的知识产权;还有的破坏了正常的社会管
理秩序;还有的甚至威胁了国家的安全.那么在网络社区
中如何认定这些危害行为是我们必须要解决的问题.我们
没有专门的网络犯罪防治法等法律规范,不可能像其他国
家一样以制作,传播有害电磁记录或有害信息罪来处罚,
只能对这些新形态的犯罪行为进行实质性的分析并且重新
纳入传统的犯罪中思考,才能有效地应对这些犯罪.因而
分析和归纳有关ISP和ICP的犯罪行为,是认定它们是否
构成犯罪和构成何罪的关键之所在.
（一）ISP的犯罪行为分析
关于ISP是否能够实施侵权行为以及是否对侵权行为
负责任,在民法学界存在三种观点:
第一种观点认为应该
采用严格责任,因为不管怎么样,ISP本身更容易在网上
实施侵权行为,并且在客观上ISP也确实方便了他人的侵
权行为.第二种观点认为ISP本身不应该承担民事责任,
因为其只是信息传播者,是个公共通道,无法对自己传输
的信息进行编辑和控制,对其进行编辑和控制无论在技术
能力上还是在花费的成本上来看,都是不现实的;另外,
从权利义务平衡的角度来看,ISP不应该承担民事责任,
否则不利于网络产业的发展.而第三种观点认为,从主客
观相统一的角度来看,如果网站站主或者ISP本身就是在
网络上进行违法的行为人,或者其早已经得知他人将在其
网站上进行违法犯罪活动甚至欣然帮助,或者在网站站主
或ISP事前毫不知情,但是在事中或者事后仍然撒手不管
任其自然从事甚至进一步教唆或者帮助的话,应该能够成
立共同侵权.笔者也比较赞同第三种观点,这是实事求
是的做法和态度,侵权行为并不因为某人的特殊身份而丧
失其可责性.那么站在这种角度来看,ISP同样也可以构
成犯罪.
按照ISP本身的服务内容,它可能涉及的犯罪大致可
以分为以下几种:
（1）侵入国家事务,国防建设,尖端科
学技术领域的计算机信息系统.
（2）故意制作,传播计算
机病毒等破坏性程序,攻击计算机系统及通信网络,致使
计算机系统及通信网络遭受损害.（3）违反国家规定,擅
自中断计算机网络或者通信服务,造成计算机网络或者通
信系统不能正常运行.（4）规避技术措施的行为:
①故意
避开或者破坏技术措施的;②故意制造,进口或者向他人
提供主要用于避开,破坏技术措施的装置或者部件,或者
故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的.（5）
明知他人提供,发布,传输,搜索,链接的内容违法,而
仍然予以放任或者帮助其传输,存储,链接等的,或者故
意教唆他人提供,发布,传输,搜索,链接违法的内容.
以上是笔者所归纳的ISP可能构成的犯罪行为,这些
犯罪行为有的是ISP本身业务上的犯罪行为,有的是非业
务上的犯罪行为;有的是独立的犯罪行为,有的是共同犯
罪中的犯罪行为;有的是作为犯罪,有的是不作为犯罪.
犯罪形态各异.其中的难点在于第4项和第5项,尤其
是第5项中BBS中的刑法问题和网络搜索,网络链接的刑
法问题.下面笔者就这两大问题做一个简单的刑法学分
析.
1.规避技术措施行为的性质及其责任
在网络空间中,很多的网页上或者论坛上都有传授破
解他人技术防范程序乃至于提供专门的人侵性程序,传授
制造病毒或者其他破坏,规避他人技术措施行为的应用程
序或者资讯,如果这些程序或者资讯是ISP提供的,那么
这种行为如何认定呢?
笔者主张:
如果这些技术措施本身
就享有着作权的话,那么ISP的规避或者破坏技术措施或
者部件的行为在本质上就是侵犯着作权,但是在我国要构
成侵犯着作权罪,犯罪行为方式是法定化的,即行为必须
是复制或者发行行为,而且犯罪目的必须具备营利性,所
以,就该行为而言很难构成侵犯着作权罪;然而,这种技
术措施或者部件本身是一个重要计算系统中的一部分,则
可能构成破坏计算机信息系统罪;此外,如果这些技术措
施或者部件属于权利人的商业秘密,还可能构成侵犯商业
秘密罪.但是,如果行为人并没有规避或者破坏这种技术
措施或者部件,只是单纯地提供这种信息或者软件的话,
该行为又如何认定呢?
笔者认为单纯就这种行为而言,其
实质上在传授犯罪方法,虽然其同典型的传授杀人的方
法,盗窃的方法等有所不同,但是我们完全可以用我们的
理论和价值观念将其评价为传授犯罪方法,所以这种行为
也可以构成传授犯罪方法罪.在一般情况下,ISP的此类
行为并没有针对特定的人传授犯罪方法,它在传授犯罪方
法时被唆使的人也不是特定的,但是,不排除某些时候如
果ISP明知特定的个人要利用这种方法去实施侵犯着作权
行为,而仍然提供用于犯罪的程序,技术的情况,此时如
果特定的个人构成侵犯者着作权罪的话,那么ISP也就相
应的构成侵犯着作权共同犯罪的帮助犯.在这里有一个很
重要的问题就是共同故意的认定.当然,在这个问题上也
不排除片面共犯成立的可能.
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2.明知内容违法而提供帮助行为的性质及责任
就”明知他人提供,发布,传输,搜索,链接的内容
违法,而仍然予以放任或者帮助其传输,存储,链接等
的,或者故意教唆他人提供,发布,传输,搜索,链接违
法的内容”而言,其难点也在于共同犯罪意思的认定,即
意思联络的认定.这可以从两个方面来细分:
其一,单纯
地放任性,帮助性地实施传输,存储,链接行为,但是明
知他人所提供,发布,传输,搜索,链接的内容违法.对
于此种行为,如果我们对意思联络进行较为宽松的理解,
我们也不能说他们之间没有意思的双向联络,至少属于片
面共犯.因为ISP本身在传输,存储,链接这些信息或者
程序时,就明知或者预见到了该信息是或者可能是被用来
犯罪的,从这方面而言,不能说没有意思联络,只是这种
意思联络采用了一种比较隐秘的方式而已;然而,如果我
们对意思联络进行较为严格地把握的话,则很难认定他们
之间存在双向的意思联络,那么此时就只能将其认定为片
面共犯.但是这并不是重点,难点在于ISP在提供链接时
的刑事责任的认定和在提供BBS论坛时的刑事责任的认
定.其二,故意教唆他人提供,发布,传输,搜索,链接
违法的内容.此时,ISP是作为典型的教唆犯出现的,犯
意的认定较为直接和容易.
3.链接行为的性质及其责任
目前对链接方式有不同的分类标准,仅以访问者能不
能感受到链接指引下文件的转化为划分标准,可将链接分
为以下两大类,即直接链接和隐含链接:
（1）直接链接,
又称”首页链接”,友情链接,”外链”,是指点击当前网
页上的超文本链接符号,使浏览器的内容从一个网页直接
转换到另一个网页或另一个网页的一部分内容.这种链接
是明显的,访问者不仅可以看见链接的标志,还可以看见
在这种链接的指引下发生的文件的转换,用户在同一时间
内只能在电脑屏幕上看到一个网站资料,即用户可以知道
他身在何处.
（2）隐含链接,又称为”内链”,是指用户
感受不到的隐蔽的链接.当用户访问设置了隐含链接的网
页时,网页的一部分是通过超文本链接将另一网页的部分
或全部内容显示在本页中.在这种链接中,访问者以通常
方式看不见链接标志,在页面初次下载时,它就引导用户
的浏览器去被链对象所在的服务器自动获取所链信息,用
户感受不到因链接的存在而引起的信息的变化.隐含链接
又包含以下几种形式:
一是图像链接（imagelink）;二是
加框链接（framelink）,也称视框链接;三是其他隐含链
接.在隐含链接里还有一种链接方式即深度链接,这是我
们要讨论的重点.深层链接（deep—link）,又称纵深链,
深度链,其并不是一种链接技术,而只是一种链接方式,
是隐含链接的总称.它是指通过网站的分页地址设置链
接,这种链接并不指向被链网站的主页,而是绕过被链网
站的主页,直接指向其深层网页.这种链接使得访问者绕
过了被链者的主页,直接将用户导向某个分页,所以还有
人称为对非首页的链接.当用户点击这个链接后,其浏览
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器地址的一栏提示的仍然是设链者的地址,被链对象则自
动出现在设链者的网页上,与网页的实在材料毫无区别.
此时,链接已经失去了它原来的意义,而是直接引用了所
指引的内容,这种意义上的链接称为”用于引用的链接”.
即设链者实际使用了被链网站的内容,起到了公开传播被
链对象的作用.这种链接完全是人为设计的,设链者主观
上具有恶意.那么这种深度链接是否构成犯罪呢?
笔者
认为,这种深度链接就其实质是开辟了一种绕过权利人主
页以及主页上的标示和广告而直接进入权利人的次级网
页,浏览相关内容的一种通道,它侵害了相关权利人信息
网络传播权,并且侵犯了他人的域名等标示.但是这种行
为并不构成侵犯着作权罪,该种链接并不构成典型的复制
或者发行行为,因为这种链接从技术上来讲只是把用户的
浏览器同被连接着的网页链接起来并把被链接者的网页上
的相关内容暂时复制到用户的计算机上,设链者自己并没
有复制该内容.但是最高人民法院,最高人民检察院《关
于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解
释》第11条第3款明确规定,未经着作权人许可,通过
信息网络向公众传播他人文字作品,音乐,电影,电视,
录像作品,计算机软件及其他作品的行为,应当视为《刑
法》第217条规定的”复制发行”,可见这种深度链接行
为在当前的法律体系下仍然可以构成侵犯着作权罪,因为
链接行为的本质就在于提供一种传播的途径,其本质还是
传播,而且客观上设链者大多属于经营性网站,以营利为
目的,明显可以构成侵犯着作权罪.
除了这种特殊的链接外,还有一种更高级和更系统的
链接,那就是网络上各种搜索引擎,这种搜索引擎也可以
分为两种,一种是网页快照,一种是其他搜索方式.这里
有两个问题,就是说,网络快照不同于其他搜索引擎的地
方就在于它不仅仅只是一种简单的链接,而且也提供其他
网页上的内容,并把这些内容储存在自己的服务器上,所
以,这种行为就成了典型的复制行为,如果这种复制行为
未经权利人同意的话,那么这种行为也更容易构成侵犯着
作权罪.但是其他的搜索方式并没有复制他人网页上的
内容,其只是提供了一种链接,所以,其他的搜索方式不
易单独构成犯罪,但是也有两个例外:
其一,如果搜索引
擎的服务商明知所提供的内容是特定的有危害的,违法的
内容,或者自己的链接行为属于一些已经独立化的教唆性
犯罪行为的话,则很容易单独构成犯罪,例如传播淫秽物
品罪,煽动颠覆国家政权罪等;其二,如果搜索引擎的服
务商明知他人会利用自己的搜索引擎犯罪,或者明知某些
网络资讯系为犯罪而存在,而希望或者放任搜索行为完成
的话,也可能构成帮助性犯罪.
4.ISP对BBS中犯罪的责任承担
首先要说的是,BBS其实是ISP的一个业务,具体来
说属于IPP的业务,即为网络用户提供一个发布和传播信
息的网络平台和空间.因为ISP提供BBS的行为本身并不
构成犯罪,因此IPP此时要构成犯罪就必须以共同犯罪的
?
刑法理论?
中国监狱学刊2008年第6期
形式来体现,即因为BBS中的网络用户的犯罪行为而构成
犯罪.那么IPP构成犯罪的形式就肯定是一种不作为了,
但是不作为必须要有个前提,那就是需要不作为的义务,
否则IPP不可能对他人在BBS中的行为负责.而这种义务
前面在ISP的义务分析中已经谈论过了,但对于BBS的经
营者,我国法律也对其应承担的义务做了特殊的规定,例
如在《互联网电子公告服务管理规定》第6,9,12,13,
l4,15条,分别规定了它们应该恪守的义务,其中就包括
对违法犯罪信息的监控义务和删除义务等.可见这种不作
为的义务是切切实实存在的.另外,在BBS上大体存在以
下几种犯罪行为:
其一,是侵犯着作权的行为;其二是侮
辱诽谤等犯罪行为;其三,是故意提供犯罪软件,程序或
者信息的行为.那么,当BBS经营者事先知道用户即将实
施这几种犯罪行为而没有履行删除等救济义务,或者在事
后知道而没有履行删除等救济义务时,BBS的经营者是否
构成犯罪呢?
笔者认为应该慎重对待,不一定要一律以犯
罪来处理,虽然这种行为在民事上通过司法解释可以认定
为侵权,但是在刑法上却要加以谦抑化处理.这就好像电
视台
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