商法第八讲.ppt

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第三章第三章第三章第三章商行为商行为商行为商行为12345第一节第一节商行为概述商行为概述第二节第二节一般商行为一般商行为第三节第三节特殊商行为特殊商行为第四节第四节对商行为的法律控制对商行为的法律控制第五节第五节对双方商事法律行为的控制对双方商事法律行为的控制6第六节第六节对单方商事法律行为的控制对单方商事法律行为的控制本讲讲授的内容本讲讲授的内容本讲讲授的内容本讲讲授的内容第一节第一节第一节第一节商行为概述商行为概述商行为概述商行为概述第三节第三节第三节第三节特殊商行为特殊商行为特殊商行为特殊商行为第二节第二节第二节第二节一般商行为一般商行为一般商行为一般商行为一、商行为的概念一、商行为的概念一、商行为的概念一、商行为的概念二、传统商法之商行为特征二、传统商法之商行为特征二、传统商法之商行为特征二、传统商法之商行为特征三、我国商法的商行为特征三、我国商法的商行为特征三、我国商法的商行为特征三、我国商法的商行为特征四、商行为的立法体例四、商行为的立法体例四、商行为的立法体例四、商行为的立法体例五、商行为的分类五、商行为的分类五、商行为的分类五、商行为的分类一、一般商行为概述一、一般商行为概述一、一般商行为概述一、一般商行为概述二、一般商行为的种类二、一般商行为的种类二、一般商行为的种类二、一般商行为的种类一、特殊商行为概述一、特殊商行为概述一、特殊商行为概述一、特殊商行为概述二、特殊商行为的种类二、特殊商行为的种类二、特殊商行为的种类二、特殊商行为的种类三、商行为的效力及处理三、商行为的效力及处理三、商行为的效力及处理三、商行为的效力及处理本讲的重点、难点本讲的重点、难点本讲的重点、难点本讲的重点、难点1.1.1.1.商事代理、商事信托商事代理、商事信托商事代理、商事信托商事代理、商事信托、商事居间、商事行纪、商事居间、商事行纪、商事居间、商事行纪、商事居间、商事行纪的区别的区别的区别的区别2.2.2.2.商事留置权与民事留商事留置权与民事留商事留置权与民事留商事留置权与民事留置权的区别置权的区别置权的区别置权的区别3.3.3.3.商事保证与民事保证商事保证与民事保证商事保证与民事保证商事保证与民事保证之区别之区别之区别之区别1.1.1.1.传统商行为概念和特征传统商行为概念和特征传统商行为概念和特征传统商行为概念和特征2.2.2.2.我国商行为概念和特征我国商行为概念和特征我国商行为概念和特征我国商行为概念和特征3.3.3.3.商行为的立法体例商行为的立法体例商行为的立法体例商行为的立法体例4.4.4.4.一般、特殊商行为内涵一般、特殊商行为内涵一般、特殊商行为内涵一般、特殊商行为内涵划分标准及其种类划分标准及其种类划分标准及其种类划分标准及其种类5.5.5.5.无效商行为的确认要件无效商行为的确认要件无效商行为的确认要件无效商行为的确认要件6.6.6.6.融资租赁、商事信用、商融资租赁、商事信用、商融资租赁、商事信用、商融资租赁、商事信用、商事期货交易的含义事期货交易的含义事期货交易的含义事期货交易的含义重点重点难点难点第一节第一节第一节第一节商行为概述商行为概述商行为概述商行为概述商行为的概念商行为的概念1商行为的立法体例商行为的立法体例4传统商法商行传统商法商行为的特征为的特征2商行为的分类商行为的分类5我国商法商行我国商法商行为的特征为的特征3一、一、一、一、商行为的概念商行为的概念商行为的概念商行为的概念o商行为，是相对于民事行为而言的一个概念。

一般商行为，是相对于民事行为而言的一个概念。

一般商行为，是相对于民事行为而言的一个概念。

一般商行为，是相对于民事行为而言的一个概念。

一般是指营业行为与投资行为。

或称商事法律行为。

是指营业行为与投资行为。

或称商事法律行为。

是指营业行为与投资行为。

或称商事法律行为。

是指营业行为与投资行为。

或称商事法律行为。

o不同国家对商行为的界定有所不同。

其差异焦点在不同国家对商行为的界定有所不同。

其差异焦点在不同国家对商行为的界定有所不同。

其差异焦点在不同国家对商行为的界定有所不同。

其差异焦点在于，商行为是商主体所从事的行为，还是一般主体于，商行为是商主体所从事的行为，还是一般主体于，商行为是商主体所从事的行为，还是一般主体于，商行为是商主体所从事的行为，还是一般主体所从事的行为。

所从事的行为。

所从事的行为。

所从事的行为。

法国商法规定，商行为是任何主体所从事的营利行为。

法国商法规定，商行为是任何主体所从事的营利行为。

法国商法规定，商行为是任何主体所从事的营利行为。

法国商法规定，商行为是任何主体所从事的营利行为。

德国商法规定，商行为必须是商人所从事的菅利行为。

德国商法规定，商行为必须是商人所从事的菅利行为。

德国商法规定，商行为必须是商人所从事的菅利行为。

德国商法规定，商行为必须是商人所从事的菅利行为。

日本、韩国、中国澳门等商法典中未对商行为概念作出界日本、韩国、中国澳门等商法典中未对商行为概念作出界日本、韩国、中国澳门等商法典中未对商行为概念作出界日本、韩国、中国澳门等商法典中未对商行为概念作出界定，只是规定了商行为的确定方法。

定，只是规定了商行为的确定方法。

定，只是规定了商行为的确定方法。

定，只是规定了商行为的确定方法。

3在商行为定义上，我国学者有三种观点：

在商行为定义上，我国学者有三种观点：

21将商行为与商主体相联系将商行为与商主体相联系，认为商行为是指商主，认为商行为是指商主体所从事的以营利为目的的经营行为（营业行为）体所从事的以营利为目的的经营行为（营业行为）不将商行为与商主体相联系不将商行为与商主体相联系，认为非商主体亦可，认为非商主体亦可成为商行为的实施主体；成为商行为的实施主体；认为商行为乃直接以交换为目的追求营利的行为认为商行为乃直接以交换为目的追求营利的行为二、传统商法商行为的特征二、传统商法商行为的特征特征特征1.商行为是以营利为目的的法律行为商行为是以营利为目的的法律行为（目标与手段、结果）（目标与手段、结果）3.3.商行为一般是商主体所从事的行为商行为一般是商主体所从事的行为（主观、客观、折中主义）（主观、客观、折中主义）2.2.商行为是营利性或营业性行为商行为是营利性或营业性行为（持续性、职业性）（持续性、职业性）3.3.商行为是体现商事交易特点的行为商行为是体现商事交易特点的行为（技术性、公开性、外观性）（技术性、公开性、外观性）三、我国商法的商行为特征三、我国商法的商行为特征三、我国商法的商行为特征三、我国商法的商行为特征2.是经营性行为。

（包括营业行为）是经营性行为。

（包括营业行为）3.是交易活动行为。

是交易活动行为。

1.以营利为目的。

以营利为目的。

四、商行为的立法体例四、商行为的立法体例四、商行为的立法体例四、商行为的立法体例商行为是由商主体从事的任商行为是由商主体从事的任何以产品生何以产品生产、加工、流通和妥善保管为目的或以提供服产、加工、流通和妥善保管为目的或以提供服务为目的的经济活动。

务为目的的经济活动。

以意大利民法典、德国商法典为代表，商以意大利民法典、德国商法典为代表，商法理论从商人概念的前提，推导出的商行为。

法理论从商人概念的前提，推导出的商行为。

采用这一原则的国家，往往强调商人的经采用这一原则的国家，往往强调商人的经营方法在确定商事行为中的意义。

营方法在确定商事行为中的意义。

商人经营的商人经营的不同形式，也成为区分商行为类型的标准。

不同形式，也成为区分商行为类型的标准。

1111.主主主主观观观观主主主主义义义义原原原原则则则则商行为，是任何主体以营利为目的行为。

商行为，是任何主体以营利为目的行为。

以法国、西班牙商法典为代表。

以法国、西班牙商法典为代表。

这一原则着眼点在于行为的客观性质这一原则着眼点在于行为的客观性质以确定商事法律行为。

以确定商事法律行为。

采用这一原则的结果是，采用这一原则的结果是，依据行为的依据行为的客观性质来确定一定的行为是否为商行客观性质来确定一定的行为是否为商行为，商人的概念在商行为中的作用并不为，商人的概念在商行为中的作用并不重要。

重要。

22.客客观观主主义义原原则则日本商法典认为，商事法律行为，是一日本商法典认为，商事法律行为，是一系列交易性活动的总称。

系列交易性活动的总称。

不仅包括任何主体基于任何目的而从事不仅包括任何主体基于任何目的而从事的的“绝对性商行为绝对性商行为”；还包括；还包括“商人为其商人为其营业而进行的营业而进行的“附属性商行为附属性商行为”。

折衷主义原则是主观与客观主义原则并折衷主义原则是主观与客观主义原则并用的产物。

一方面，一些商行为仅在营业场用的产物。

一方面，一些商行为仅在营业场合，根据商人的经营方法加以确定；另一方合，根据商人的经营方法加以确定；另一方面，一些商行为是根据一定行为的客观性质面，一些商行为是根据一定行为的客观性质来确定的。

来确定的。

33.折折衷衷主主义义原原则则五、商行为的分类五、商行为的分类五、商行为的分类五、商行为的分类在我国现行法律体系中，由于根本不存在在我国现行法律体系中，由于根本不存在形式意义上的商法，在立法上也未确立商行为形式意义上的商法，在立法上也未确立商行为概念，因而，理论界关于商行为的分类，基本上概念，因而，理论界关于商行为的分类，基本上是基于大陆法系商法典所作的划分。

是基于大陆法系商法典所作的划分。

多数学者根据德国、法国、日本等国商法多数学者根据德国、法国、日本等国商法典规定，将商行为划分为以下几种类型：

典规定，将商行为划分为以下几种类型：

1.1.绝对商行为与相对商行为绝对商行为与相对商行为绝对商行为绝对商行为是指依照行为的客观性和法律是指依照行为的客观性和法律的规定而必然认定的商行为。

的规定而必然认定的商行为。

它不以主体是否为商人和行为本身是否具有营利它不以主体是否为商人和行为本身是否具有营利性为认定要件，仅仅以行为的形式为认定要件。

性为认定要件，仅仅以行为的形式为认定要件。

相对商行为相对商行为是指依行为的主观性和行为自是指依行为的主观性和行为自身的性质而认定的商行为。

身的性质而认定的商行为。

它以行为主体是否为商主体和行为是否具有营利它以行为主体是否为商主体和行为是否具有营利特性为认定要件。

特性为认定要件。

凡是由商人所从事的营利行为凡是由商人所从事的营利行为就是商行为。

就是商行为。

2.2.单方商行为与双方商行为单方商行为与双方商行为单方商行为单方商行为是指行为人一方是商主体而是指行为人一方是商主体而另一方不是商主体所从事的行为。

另一方不是商主体所从事的行为。

大陆法系国家商法通常规定，行为人中有一方为大陆法系国家商法通常规定，行为人中有一方为商人，其交易双方都应适用商法。

英美法系国家商人，其交易双方都应适用商法。

英美法系国家商法则规定，当行为人中只有一方为商人，该商商法则规定，当行为人中只有一方为商人，该商人适用商法，作为另一方的非商人不适用商法。

人适用商法，作为另一方的非商人不适用商法。

双方商行为双方商行为是指当事人双方都为商主体是指当事人双方都为商主体所实施的营利性经营行为。

所实施的营利性经营行为。

其行为适用商法。

其行为适用商法。

3.3.基本商行为与辅助商行为基本商行为与辅助商行为基本商行为基本商行为是指直接从事营利性经营活是指直接从事营利性经营活动的商行为，如买卖商行为等。

动的商行为，如买卖商行为等。

辅助商行为辅助商行为是指其行为本身并不直接达是指其行为本身并不直接达到商主体所要达到的经营目的，但却可以对以营到商主体所要达到的经营目的，但却可以对以营利为目的的商行为的实现起辅助作用的行为。

利为目的的商行为的实现起辅助作用的行为。

如：

广告行为、代理商行为等等。

如：

广告行为、代理商行为等等。

辅助商行为，作为一种从属性商行为，它是相辅助商行为，作为一种从属性商行为，它是相对于主商行为而言的。

对于主商行为而言的。

4.4.固有商行为与推定商行为固有商行为与推定商行为固有商行为固有商行为是指商主体所实施的营利是指商主体所实施的营利行为或商法典所确定的商行为。

行为或商法典所确定的商行为。

推定商行