浅议《民法总则》意定监护制度的不足与完善.docx

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浅议《民法总则》意定监护制度的不足与完善

摘要

我国的意定监护制度被规定于《民法总则》第二章第二节中的第33条，完全民事行为能力人和与其达成合意的监护人在意思自治的基础下，以书面协议的形式确认监护人，待完全民事行为能力人符合被监护的条件时，合同约定的监护人便开始负责对被监护人的监护事项。

意定监护制度的诞生符合老龄化社会的背景，顺应了国际人权保障思想发展的趋势，是我国监护制度立法的一大进步。

本论文尝试对意定监护制度作出浅显的探究，首先，从我国意定监护制度的概述进行介绍，论证意定监护制度诞生的重要性；其次，通过介绍日本、德国意定监护制度的实施现状，并将其与我国的意定监护制度进行比较，提出一些意定监护制度立法和程序方面的不足；最后，从我国意定监护制度实施现状的不足出发，吸收和借鉴域外的优秀立法经验和司法实践经验，从立法和程序两方面对我国意定监护制度提出一些完善的建议。

关键词：

意定监护制度民事行为能力人意思自治监护监督

ABSTRACT

Article23ofChapter2oftheGeneralPrinciplesoftheCivilCodestipulatestheintentionalguardianshipsystemofChina.Thosewhohavefullciviliancompetenceandparentswhohavereachedanagreementwiththeirparentsshallidentifythemintheformofawrittenagreementundervoluntaryautonomy.Theguardianappointedinthecontractisliabletotheguardian'sguardianifapersonwithfullciviliancompetencemeetstheguardian'srequirements.Theintentionalguardianshipsystemisinlinewiththebackgroundofsocialagingandthedevelopmentoftheinternationalconceptofhumanrightsprotection.ThisisanimportantstepinthelegislationofChina'sguardianshipsystem.Inthisarticle,we'lltakeacloserlookatsurveillancesystems.First,IwillgiveanoverviewofsurveillancesystemsinChinaandtheimportanceofthebirthofsurveillancesystems.Second,itintroducesthecurrentimplementationoftheconsciousguardianshipsysteminJapanandGermany,comparesitwiththeintentionalguardianshipsysteminChina,andproposeslegalandproceduralflawsintheintentionalguardianshipsystem.ThejudicialworkexperienceinlawandprocedurehasmadesomereasonablesuggestionsforChina'sintentionalguardianshipsystem.

Keywords：

IntentionalGuardianshipSystemCivilcapacityVoluntary-autonomyGuardianship

浅议《民法总则》意定监护制度的不足与完善

一、引言

随着人口老龄化的增长，我国逐渐失去了人口红利，开始迈入老龄化社会。

国际上，人权保障的思想一直是发展的潮流趋势，世界各国对残疾人士、智力障碍人士等弱势群体也逐渐关注起来，加之在现代社会中亲属之间的关系日益松弛，法定监护等监护制度不再满足大众的需求和社会的发展。

据此，高龄老人、残疾人等弱势群体急需一项成熟的意定监护制度来维护他们的合法权益。

意定监护制度对法定监护制度的缺失进行了弥补，它符合老龄化社会、人权保障思想的需求，对高龄老人、残疾人等弱势群体的人身健康、财产管理的问题进行了一定程度上的解决。

《民法通则》和《老年人权益保障法》规定了精神病人和老年人的监护制度，《民法总则》在此基础上规定了意定监护制度，扩大了其主体适用的范围，打破了过往的陈规。

但是，比起日本完善的监护监督制度、德国以保障人权为中心的照管制度，我国的意定监护制度在实体法上对限定监护人的职责范围、对监护人的监督制度和在程序法上意定监护合同的生效等方面，不论是法条中还是实践中，仍然存在一定的不足。

这就需要我们进一步去思考如何站在人权保障的出发点，完善监督的制度，从而达到维护被监护人利益的目的，也能同时兼顾好监护人的权利，以便适应现代社会的发展需求。

二、《民法总则》意定监护制度的概述

（一）意定监护制度的概念

《民法总则》规定了我国的意定监护制度。

其中，被监护人与监护人达成一致的意思后，以书面形式确立监护关系，这体现出意定监护制度谨慎尊重和保护被监护人选择监护人的意向。

另外，意定监护制度还规定了近亲属之外的其他个人或组织在愿意的情况下也可担任成年人的监护人，这说明成年人选择监护人范围比起法定监护更宽广，给予成年人更多选择的自由。

可见，《民法总则》意定监护制度的诞生，赋予并保障了人民在自愿、协商的基础上选择意向监护人的权利。

（二）意定监护制度的分类

从监护事项的角度看，可以从人身监护和财产监护两方面进行分类。

[1]人身监护，指被监护人的日常饮食起居由监护人负责照顾。

被监护人身体状况出现问题时，监护人要及时对其进行医疗救助活动；监护人对被监护人要给予适当的心灵慰籍。

财产监护，指监护人替被监护人行使财产权，监护人在意定监护合同约定的财产使用范围内对被监护人的合法财产进行维护和管理，如非合同列明的范围，监护人不得使用被监护人的财产。

从监护人数数量的角度看，可以从单一监护和复数监护两方面进行分类。

单一监护，意为与被监护人达成合意的监护人只有一位。

随着现代生活水平的提高，被监护人对于自身人身和财产的监护有了更高的质量要求，进而选择相关的专业组织作为自己的监护人，从而让自己的人身、财产得到更好的保护和保管，复数监护便由此而来。

（三）意定监护制度的核心

最能凸显出意定监护制度的核心为意定监护合同，根据《合同法》可以体现出，意思自治原则是合同中最重要的原则，其在意定监护制度中的表现为：

被监护人在自己意愿的基础上，与意选之人选达成监护合意，监护人便就此诞生。

监护人与被监护人签订意定监护合同，以便保障双方的权益。

以这种高度自由的方式确立监护人，有利于我国的公民以最大的自由来保障自身的权益，相比起法定监护制度，意定监护制度更具有保障人权的优越性。

（四）意定监护制度的诞生背景

如今，在我国人口红利的优势已不再突出，伴随着生育率低、人均寿命延长的现象，我国逐渐变成了老龄化社会。

当人们步入老年时，身体机能开始衰退，伴随着出现各种疾病，并逐渐与社会脱轨，此刻的人身和财产都需要依靠外界的帮助得以保障，成年监护制度便应运而生。

而且，我国是《海牙公约》的缔约国和《残疾人权利公约》的成员国之一，为了响应国际人权保障的号召，缩小与发达国家在人权保护方面的差距[2]，加之国民接受文化素质教育的程度越来越高，人权保障的思想得到进一步的发展。

同时，由于网络和电子产品的迅速发展和普及，人们变得更倾向于沉迷在自己的世界里，不再像以前那样注重传统的亲情伦理，现代社会亲属之间的关系逐渐疏远。

法定监护，意指监护人的范围和顺序由法律直接规定。

在现代社会，单一的法定监护制度已不再满足人们实现最优化地保障自身权益的愿望。

我国最初期的成年监护制度出现在成年精神病人的监护，成年监护制度由《老年人权益保障法》开始改革，其规定了高龄长者可与自己关系密切的个人或组织基于一致的意思，确定自己缺失行为能力时的监护人。

《民法总则》在老年人可选择合意监护人的基础上，考虑到老龄化社会的现状和人权保障的思潮，制定出属于我国的意定监护制度。

三、我国意定监护制度与外国的相关监护制度的比较与借鉴

（一）日本、德国的相关监护制度

1．日本意定监护制度

日本于2000年实施《意定监护合同法》，正式确立了意定监护制度，意指被本人（即被监护人）在尚有监护委任等必要判断能力时，通过缔约合同的方式，预先安排自己未来的监护事务和监护人等，使本人能够在判断能力缺失时，仍可按自己既设的意愿进行生活管理和财产管理。

[3]本人（即监护人）与被监护人，依《意定监护合同法》基于一致的意思，针对监护的人身事务和财产事务方面进行合同缔约。

日本家事法庭在双方当事人的意定监护合同合法的基础上，选任产生负责督促监护人行为的“监督人”后，意定监护合同便开始产生效力。

根据日本的《意定监护合同法》，本人在符合启动监护制度的条件时，家事法庭根据监护人提交的申请，选任负责监督监护人履行监护事务的监督人后，意定监护合同开始生效。

监督人需要在一定的周期内向家事法庭提交监护报告，以确保监护人在合同缔约范围内合法履行监护事务，并且没有损害本人利益，如监护人出现与本人利益冲突的行为，监督人可代为行使监护权。

另外，监督人请求解任监护人，必须要通过家事法庭的裁定。

家事法庭是日本意定监护制度的一大重要部分，监护合同的效力由家事法庭通过监护人的监护申请并选任出监督监护人行为的监督人而开始。

家事法庭作为日本公权力机构，秉持着“最大利益原则”、“最小干预原则”和“最大保护原则”，发挥监督的作用，力求保障本人的人身利益和财产利益，使本人在失去判断能力时仍能按照本人的意愿生活。

结合日本意定监护制度的实施问题来说，考虑到监护人在处分本人的不动产时可能会出现代理权滥用的情况，监督人有权要求监护人就监护事务的处理情况、本人的财产支出用途核算的内容[4]提交监护报告。

监督人通过这份报告，追踪调查监护人的情况和本人的财产状况，检查监护人是否合法地履行了监护事务，是否尽了谨慎保护本利益的义务，一旦监护人出现损害本人利益的情况，监督人就可以依法采取措施，以防本人的损害出现扩大化。

2．德国法律上的照管制度

德国民法典第1896条规定：

成年人由于心理疾病或身体上、精神上或心灵上的残障而完全或部分不能处理其事务，则由监护院经其申请或依职权为其任命照管人。

[5]1992年，德国开始实施照管制度。

6年后，德国对照管制度进行了修正，当时最先进的成年监护制度便就此诞生，当时的照管制度被称为“法律上的照管”，而法定监护则为德国的成年监护制度的主要部分。

2005年，《照管法（修正案）第2次》的实施，确立了意定监护优先于法定监护的原则。

德国的法律上的照管制度成为世界多国改革意定监护制度的蓝图，传统、僵化的法定监护制度已无法适应新型的社会结构，无法真正保护弱势群体的利益，阻碍了弱势群体行使保护自身人身和财产的权利，法律上的照管制度站在被监管者的角度，不剥夺被监管者的行为能力，在同意保留的范围内实施照管事项，最少每五年对实施照管的必要性进行检查，充分尊重被照管者的自主意识，最大程度地保护了被照管者的权益，使保障人权的思想得到实现。

德国法律上的照管以必要性和补充性为原则。

如若出现残障者本人、亲友不能够保障残障者本人利益的情形，或基于残障者本人的委任不足以达到保护残障者本人利益的目的，德国法院会根据残障者的具体情况，确定残障者是否需要照管，如残障者需要照管的，德国法院再进行确定其照管范围以及照管的强度的工作，对残障者采取照管制度相应的措施。

这就是德国法律上的照管的必要性原则的体现，除非达到必要的程度，否则，德国法院不会轻易对残障者采取照管措施。

另外，经过《照管法（修正案）第2次》的修正，法律上的照管以意定监护优先于法定监护为原则，这便是德国法律上的照管的补充性原则的体现，意定监护在前，法定监护在后，德国民法充分肯定了意定监护制度的重要性。

德国意定监护制度的实施中，德国法院以最大化保护残障者的利益和最小程度伤害残障者的权利为前提，尊重残障者的意愿为原则，以自然人为首选担任照管人，照管人在德国法院事先规定的范围内行使照管权，值得注意的是，除了不能辨认自己的行为的无行为能力人，此时的残障者的民事行为能力仍不受限制，如残障者仍能与合意的人缔约婚姻。

当出现残障者的利益受到的损害时，德国法院有“同意保留”的权利。

同意保留，指在照管人被授权的照管事项范围内，德国法院加以限制照管人的意思表示，目的是为了保障残障者的利益，避免出现照管人过度干预残障者的情况。

3．我国意定监护制度的实施现状

以尊重意思自治为原则，具有完全行为能力的人预先安排好自己的监护人，等自己符合被监护的条件时，意定监护程序便开始启动。

《民法总则》中规定的意定监护制度打破了陈规，在精神病人监护制度和老年监护制度的基础上，扩展了意定监护制度，迎合了我国逐渐步入老年化社会的国情，也顺应了监护制度在世界上的人权保障的改革潮流，意定监护制度的实施使我国的监护制度类型呈现出多元化，赋予了人们选择合意监护人的权利，推进了法治社会中保障人权的思想发展。

现行的意定监护制度扩大了被监护人的主体范围。

[6]2017年以前，我国规定的成年意定监护的主体为精神病人和老年人，而《民法总则》把主体扩大为年满18周岁以上的完全民事行为能力人，通过法条内容的抽象性表述，把具体规定被监护人的主体向一般规定被监护人的主体转换，从而赋予了更多的社会大众选择合意的监护人的权利。

现行的意定监护制度拓展了被监护人的自治领域。

对于限制民事行为能力人，《民法通则》仅承认与其智力、精神状况相匹配的民事法律行为有效，但《民法总则》在此基础上，还承认其纯获法律利益的民事法律行为也有效，这加大了限制民事行为人的财产利益的保护程度，还拓展了监护制度中被监护人的自治领域，使人权保障的思想得到一定程度的实现。

现行的意定监护制度细化了监护申请人的规定。

对于监护申请人，《民法通则》规定了只能是被监护人的利害关系人，但《民法总则》在此基础上，还规定了有关组织也有权进行监护申请。

根据相关的法律法规，有关组织分为三类：

第一类是自治性组织，如居民委员会、合法的老年人组织；第二类是非营利性组织，如学校、残疾人联合会；第三类是政府部门。

[7]监护申请人被细化规定，更有利于保障被监护人的权利，体现了社会合作治理监护问题的理念。

（二）国内外意定监护制度的比较与借鉴

在日本，日本家事法庭作为公权力，选任监督人以督促监护人履行监护事项，为保障被监护者的人身利益和财产利益，限制监护人行使权力，以便被监护者能在自己的意愿中继续生活，家事法庭在监护制度中发挥着重要的监督作用。

在德国，法律上的照管制度的规定充分站在被监督人的角度，以尊重被监护者的自主决定为原则，最大化地保护被监护者作为人而拥有的最基本的人权，维护被监护者各种合法的权益。

而在我国，《民法总则》第33条规定的意定监护制度只是原则性的规定，还停留在初步的阶段，[8]对于诸如监护人的监督、监护人的监护范围、被监护者的财产权使用权、被监护者的人权保障等问题仍未有细化的规定，只是赋予了公民在意思自治的基础上有选择合意监护人的权利。

我国正面临着人口老龄化的社会问题，加之国际人权的呼声越发高涨，我国在发展法治社会中，可借鉴其他国家优秀的立法经验和实践经验，日本在监护制度的监督措施和德国在法律上的照管制度的人权保障规定，都可成为我国为完善意定监护制度的立法工作的参考。

四、我国现行意定监护制度的不足和表现

（一）意定监护合同的生效时间

依照我国现行的意定监护制度，民事行为能力的丧失乃意定监护合同生效开始。

但结合法律实践的实际情况，在完全民事行为能力人出现意思能力欠缺的情况下，如醉酒的人、吸毒的人等，则他们将无法获得意定监护制度的保护，可能会出现此类人员的财产受到损失，甚至人身受到侵害的结果。

何况，过分强调完全民事行为能力，恐怕难以保障被监护人的自主决定监护人的权利，限制民事行为能力人在某些意思表示能力尚存的情况下，也应有权基于合意选择自己的监护人，这显然不符合《民法总则》第5条规定的意思自治原则。

（二）主体的职责、权利和义务不明确

关于监护人的监护职责，《民法总则》第33条对仅一笔带过地规定了监护人应在监护程序启动时履行监护职责，对于在监护范围的大小并没有作出明确的规定。

意定监护制度不仅要重视和保护被监护人的权利，监护人的权利和义务的保护和明确同样也是不容忽视，但现行的意定监护制度仅说明对于保护监护人在承担监护义务时产生的权利进行保护，而并没有详细说明对于哪些具体产生的权利进行保护。

监护人的职责、权利和义务目前在立法上找不到明确的规定，现行的条文都是原则性规定，当监护过程中监护人或被监护人的权益受到损害时，就不利于维护他们的合法权益，容易陷入法律适用的困境。

例如，监护人超出约定的监护范围使用被监护人的财产时，被监护人该如何维护自身的财产权益；再如，在有偿监护中，被监护人应向监护人支付因监护事务而产生的报酬，那么监护报酬应以什么样的形式给付，如遇到不给付监护报酬的情况下，监护人该如何维护自己的权利等等问题，都没办法适用现行的法条规定解决。

（三）欠缺相关维护交易安全的制度

现我国的意定监护制度对于交易安全的保护欠缺了考虑。

日本的意定监护制度中规定，监护人监护代理权的丧失，未经相关机关的登记，不得对抗善意第三人，这表明日本的意定监护合同的撤回、解除终止需要经过公证、登记，否则即使监护人在代理权消失后，作出了涉及被监护人利益的民事行为，也不得对抗善意第三人。

例如，监护人在没有代理权的情况下，在监护代理授权范围内替被监护人与第三人签订了合同，如果第三人尽了交易时的合理注意义务，有理由相信监护人有代理权的，签订的合同为有效。

我国的意定监护制度中，并没有规定意定监护合同的相关公证制度和登记制度，当出现监护人缺失代理权的情况下，与第三人进行交易活动时，第三人没办法要求监护人出示登记、公证的相关证书，则可能会不符合善意第三人的条件，第三人的利益将会受到损害，交易活动的安全也将会受到破坏。

（四）欠缺关于监护人的监督制度

现我国的意定监护制度对于监护人是否有履行好监护行为的相关监督制度并没有规定，仅规定当被监护人的权益出现受损的情况时，法院可根据个人或组织的申请，对监护人的监护资格予以撤销。

首先，对于法条中的“个人”并没有明确的具体规定，根据法理，所有与被监护人有关系的个人都可以对监护人行使监督权。

但实际上根据一般的社会经验，这样会导致个人怠于行使监督权，大多数人都不会想主动去启动监督制度。

其次，对于公权力实施的监督权，民政部门向人民法院申请撤销监护人资格，是监护制度中行使监督权的兜底情况，但立法上并未规定行使兜底监督权的是民政部门的具体哪个单位，而且民政部门作为行使监督权的兜底主体，对个人或组织未及时行使监督权的情况下，应当如何与个人或组织有效地衔接沟通等方面，也没有作详细的列明。

在理想的情况下，公私权力双重监督监护人的职责履行，但在实践当中，可能会出现在公权和私力方面都无人行使监督权的情况，从而导致被监护人的权益没办法得到应有保障。

（五）监护制度适用顺序不明

按照《民法总则》的法条排序，法定监护在前，后到意定监护。

当然，这并非等于在实践当中应按照法条的排序来适用各种监护顺序，只是在没有明确监护制度适用的情况下，在监护制度实践中难免会出现适用混乱的情况，当法定监护和意定监护出现竞合适用时，两者的先后适用该如何寻找依据？

如法定监护在适用中出现监护人主体选择错误，能否选择适用意定监护？

而在启动意定监护后，能否改为由法定监护人担任监护职责？

上述问题在监护制度适用过程中都是可能存在的，当出现了这些情况后，监护制度的该以什么顺序适用，仍无法从现行的立法条文当中得知，监护制度适用混乱有可能会导致无法及时保护被监护人的人身和财产，使监护制度的利用效率大大降低，监护制度背后的立法目的则将无法得到实现和保障。

五、我国意定监护制度的完善

（一）实体法上意定监护制度的完善

1．意定监护合同的开始应以意思能力的丧失为标志

意定监护合同的有效性，应当以双方主体意思能力为中心展开具体的判断标准。

意思能力的缺失，行为人前后的健康状况等司法阶段的综合衡量是判断意思能力是否缺失的重要要素，另外还可借助外部的力量进行辅助性的诠释和界定，如医学鉴定结论等。

大多数国家的意定监护制度都是以意思能力的丧失为启动意定监护制度的标志，并且经过反复的实践适用，各国的意定监护合同内容在一定程度上具有相对的固定性，因此，把判断意思能力的缺失纳入意定监护合同有效性的考察是具有可靠的法律考量标准的。

既然意思能力的缺失具有可行的立法方案，那么把意思能力的丧失作为意定监护合同的开始，当中意思能力的丧失的判断也非不具有可行性的立法方案。

我国按照现行的意定监护制度中的条文，前文所述的行为能力的丧失与意思能力的丧失不同步等法律问题将无法得到解决，如以意思能力的丧失作为意定监护合同的开始，则完全民事行为能力人出现意思能力欠缺的情形而存在的监护问题就能迎刃而解，也符合人权保障的思想。

2．明确意定监护中的主体的职责、权利

明确监护人的职责范围，有利于监督监护人在监护范围内承担监护责任，分清监护人与被监护人的财产界线。

关于明确监护人的财产监护范围，可从以下几个方面规定：

第一，监护人开始承担监护职责时，应制作有关清单，列明被监护人的具体财产，以明确自己和被监护人的财产界线；第二，监护人应从被监护人的利益最大化角度出发，合法合理地使用被监护人的财产；第三，监护人超出监护财产使用范围，导致被监护人财产受损时，监护人必须承担赔偿责任。

对于监护范围内容的规定，我国可结合实际国情，借鉴别国的意定监护制度中成熟优秀的规定。

在监护制度的实践中，除了监护人的监护范围引起了广泛的讨论，还有监护人的权利问题也受到一定程度的关注。

监护人在承担监护责任的期间，大量的时间被占据，也不排除花费金钱的情况，此时监护人的报酬权该如何得到保障？

当监护人出现无法同时兼顾自己的日常生活和照料被监护人的日常生活时，监护人的辞任权该如何实现？

在现行条文中，对于监护报酬权和辞任权这方面的规定仍为空白，我国站在被监护人的立场同时，也应当考虑监护人应有的权利。

日本规定了监护人的监护报酬由家事法庭支付，支付来源主要是从被监护人的财产中抽出的一部分财产，我国可由此借鉴，规定由地方人民法院来支付监护人的监护报酬权，一来平衡了监护人为监护事务而作出的付出，二来也保障了被监护人财产的合理使用。

另外，在辞任权方面，我国的监护制度条文还需完善说明当监护人出现身体状况、住址变更等客观情况，无法继续担任监护职务时，监护人可向地方人民法院提出申请，行使辞任权，解除监护关系。

我国应明确规定监护人拥有辞任权，以防监护人的出现力不从心的情况，从而损害被监护人的利益。

3．明确意定监护制度为优先适用

在我国现行的监护制度中，并没有明确监护制度的使用顺序，这将导致出现监护制度适用混乱的情形，不利于实现监护制度背后的保障被监护人的合法权益的立法目的。

从借鉴世界各国关于监护制度的实践经验的角度，以及顺应国际运动上人权保障思想，可以明确意定监护制度比法定监护制度更好地尊重了当事人的自主决定权，更符合现代人权保障的思想。

[9]意定监护属于事前的自力救济，提供了菜单式的可选择型监护，而法定监护属于