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论文模板我国建设工程分包法律问题研究

分类号学号

学校代码10487密级

硕士学位论文

我国建设工程分包法律问题研究

学位申请人

：

XXX

学科专业

：

法律硕士

指导教师

：

XXX副教授

答辩日期

：

2011年5月20日

AThesisSubmittedinPartialFulfillmentoftheRequirements

fortheDegreeofJurisMaster

ResearchontheLegalIssueofSubcontractinginConstructionProjectofourCountry

Candidate:

XXX

Major:

JurisMaster

Supervisor:

Ass.Prof.XXX

HuazhongUniversityofScience&Technology

Wuhan430074,P.R.China

May,2011

独创性声明

本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。

尽我所知，除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果。

对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。

本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。

学位论文作者签名：

日期：

年月日

学位论文版权使用授权书

本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：

学校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。

本人授权华中科技大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。

本论文属于

保密□，在年解密后适用本授权书。

不保密□。

（请在以上方框内打“√”）

学位论文作者签名：

指导教师签名：

日期：

年月日日期：

年月日

摘要

历经改革开放三十余年的发展，我国建筑行业已经成为拉动国民经济发展的重要的力量，并且在解决就业、促进社会化分工方面发挥了巨大作用。

我国的建筑企业也由改革开放之初单一国有制形式，发展到现在的各种所有制形式并存，且培育了一批优秀的建筑企业或企业集团。

越来越多的人开始从事建筑业，我国建筑行业也成为劳动力转移的重要输入领域。

同时，与之配套法律规定和制度也在不断健全和完善。

虽然我国建筑市场进步显著，但是与国外的建筑市场相比尚有许多问题亟待解决。

没有完善的法律体系和制度，建筑企业项目管理水平较低，且从业人员素质不高等一直以来都是建筑行业遗留的问题。

近些年来，建设工程项目中的工程质量纠纷和安全事故发生频率越来越高，其深层次原因是违法分包行为日益猖獗。

违法分包已经成为我国建筑行业健康持续发展的重大障碍。

本文就是在这种背景下，以建设工程项目中的分包行为为研究对象，首先介绍分包行为的概念及其法律特征；其次，阐述我国建筑行业的分包现状并分析其存在的合理性，紧接着介绍分包行为的发展及其演变，分包已经由最开始的合法分包越来越多地表现为违法分包，这一部分最后再分析违法分包产生的原因；文章第三部分，介绍我国当前我国建设工程分包的立法现状及其缺陷，紧接着说明域外建设工程分包立法情况及其对我国的启示；文章最后一部分针对第三部分问题提出解决问题的办法和建议。

通过对分包问题理论和实践的分析，找出我国当前建筑行业遗留问题产生的深层次原因，为我国建筑环境健康稳定发展提供一定的借鉴。

建筑行业监管部门只有充分发挥其作用，才能更好地监督和引导建筑业的发展；而我们的建筑企业只有不断学习国外先进经验克服自身缺陷，增强法律意识和企业自律，提高管理水平，才能走出国门参与国际建筑市场的竞争。

关键词：

建设工程总承包商分承包商分包违法分包

Abstract

Withthirtyyearsdevelopmentafterreformandopening-up,theconstructionindustryisanimportantforceofpromotingthenationaleconomic,andplayanimportantroleinofferingsolutiontoemploymentandpromotingsocialdivisionofwork.Thereisonlythestate-ownedconstructionenterprisesinthebeginningofreformandopening-up,andnowthestate-ownedenterprisescoexistnonstate-ownedenterprisesintheconstructionmarket,what’smore,cultivatinganumberofexcellententerprisesorenterprisegroup.Moreandmorepeopleisengagingintheconstruction,andtheconstructionbecomethemajorareaoflaborshifting.Atthesametime,theconstructionoflaw,regulationsandsomeotherrulesareconstantlyperfecting.

Although,theconstructionmarkedhavemuchimprovedrecentyears,butcontrastwiththeforeignconstructionmarked,wehavealotofproblemtobecopewith.Thereisnoprefectlegalframeworkandregulations,theprojectmanagementofconstructionenterpriseremainedverylow,andtheentiretyofemployees’qualityisstilllow,allofaboveisthequestionleftoverbyhistory.Recentyears,qualitydisputeandproductionsafetyaccidenthavebecomemorefrequentintheconstructionengineeringproject,thefundamentalreasonisillegalsubcontractingrampantdayandday.Illegalsubcontractinghasbecomeamajorbarriertothesustainedandhealthydevelopmentofconstructionindustry.

Justunderthisbackground,theauthoristostudythesubcontractingintheprojectmanagementofconstruction.Inthefirstplace,introducetheconceptandlegalfeatureofthesubcontracting;inthesecondplace,elaboratethecurrentsituationofsubcontractingintheconstructionindustryandanalyzetherationalityofitsexistence,andthenintroducethedevelopmentandchangeofsubcontracting.Moreandmoreillegalsubcontractingisgraduallysubstitutingthelegalsubcontracting,inthissectionanalyzethereasonscausingtheillegalsubcontractingfinally.Thirdly,introducethecurrentlegislationoftheconstructionsubcontractingandthelegislativedefectsofourcountry,andthenintroduceoverseas’legislationoftheconstructionsubcontractingandlookatsomeenlightenment.Atlast,bringupsomepossiblesolutionandsuggestiontothisproblem.

Accordingtoanalyzethetheoryandpracticeofthesubcontract,findoutthefundamentalreasonofthequestionleftoverbyhistoryintheconstructionindustry,offerreferencetothedevelopmentofthesustainedandhealthydevelopmentofconstructionindustry.Onlytheregulatoryauthoritiesplaydominaterole,canexercisesguidanceandsupervisionthedevelopmentofconstruction;however,theconstructionenterprisecontinuouslylearntheadvancedexperienceofforeignenterpriseandovercomeitsshortcoming,enhancetheirlegalawarenessself-discipline,improvethemanagement,togoabroadtoparticipateininternationalcompetitionofconstructionmarket.

Keywords:

constructionProjectgeneralcontractorsubcontractor

subcontractillegalsubcontract

引言

2010年11月15日14时，上海余姚路胶州路住有不少退休教师的一栋高层住宅起火。

起火点位于公寓的10-12层之间，火热迅速蔓延,顷刻之间整栋楼已被大火笼罩着。

据四天后的统计，本次火灾已导致58人遇难，70余人不同程度烧伤。

经过调查分析，这起事故是一起因违法违规生产建设行为所导致的特别重大责任事故，事故原因是由分包商的无证电焊工违章操作，引燃尼龙网、竹排等易燃物导致。

国务院上海“11·15”特别重大火灾事故调查组的深入查明了胶州路在建大楼工程建设涉及的总包、分包、施工、监理等有关情况。

大楼装修工程中存在的违法违规、层层多次分包的现象；施工作业现场管理混乱；抢工行为；工程建设中使用的材料也不符合防火的相关规定；监理和安监部门的监督和管理也不力等问题渐渐浮出水面，再次摆在世人面前。

然而，上述问题是我国建筑行业中普遍存在，多年来并未真正解决，没有引起建筑监管部门和建筑企业的高度重视。

截止到2010年的十几年时间里，中国建筑行业取得了飞速发展，成绩显著。

据中经专网经济年鉴对建筑行业的统计，2009年全国共有70817个建筑企业单位，与1996年的41364个相比，增加了71.2%，年增长2103.9个；2009年全国建筑业总产值768077400万元，与1996年的82822500万元相比，增加了827.4%,年增长48946778.6万元；2009年建筑业企业从业人员3672.6万人，与1996年的2121.9万人相比，增加了73.08%，年增长110余万人。

建筑业已成为名副其实的支柱产业，成为推动整个国民经济和地方经济发展的重要催化剂。

建筑业和建筑经济的发展还培育了一批优秀的建筑企业，而其中的优秀代表中国铁道建筑总公司、中国中铁股份有限公司、中国建筑股份有限公司、中国交通建设集团有限公司等四家企业凭借优良业绩还入选了2010年《财富》世界500强企业榜，分别位列第133位、137位、187位和第224位。

虽然，改革开放以来，建筑业和建筑企业取得了长足发展，但是随着中国加入WTO，对外开放力度不断加大，大量外资建筑企业涌入中国建筑市场，对我国传统建筑业和建筑企业带来了巨大挑战。

我国建筑业监管和建筑企业自身管理的缺陷在外资企业的先进理念和企业管理体制面前暴露无遗。

对我国建筑业和建筑企业而言，如何改善我国当前的建筑行业监管机制，建立建筑企业现代企业管理制度是我国建筑业及建筑企业与国际市场接轨，全面参与国际竞争亟待解决的问题。

本文以《建筑法》、《招投标法》、《合同法》、《建设工程施工合同（范本）》（GF-1999-0201）等国内法律法规及示范文件为基础，参照FIDIC99版《施工合同条件》以及域外的相关规定，全面分析我国建设工程承包中的分包问题，以及产生问题的原因，探讨我国当前建设工程领域存在的主要问题，最终提出解决我国建设工程分包问题的对策。

一建设工程分包相关概念概述

（一）建设工程分包的概念

建设工程中的分包行为，在我国建设工程领域存在已经很久，如今已成为一种制度。

随着我们建筑的兴起，国家配套法律法规也不断完善，自1997年开始至2001年间颁布的几个法律法规文件均对分包行为进行规制，如1997年《建筑法》第28条和第29条，1999年《合同法》第272条以及2001建设部发布的部门规章《建筑业企业资质管理规定》的第5条，虽然明确提到分包并把建筑企业资质分为了三个序列：

施工总承包、专业承包和劳务分包，但是均没有对分包作出明确的定义。

直到建设部另一部门规章《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的出台，分包才有了明确的定义。

该办法第四条和第五条分别对施工分包、专业工程分包、劳务分包给出定义。

至此，法律法规对建设工程分包的规制提升到新的高度，建设工程分包的定义在《房屋建筑和市政基础设施工程施工管理办法》的基础上和实践中不断合理与完善。

建设工程分包发生在工程总承包过程中,是指工程总承包单位，包括勘察承包人，设计承包人、施工承包人在取得建设工程项目的承包之后，并非全由自己完成该工程项目，不退出总承包关系的同时，经业主同意将工程项目一个部分或多个部分依法发包给已取得相应资质的承包人，并与其签订建设工程分包合同的行为。

总承包人在分包法律关系中称为分发包人，取得分包资格的承包人称为分包人。

建设工程分包行为是发生在总承包合同签订之后的行为，与挂靠有着明显的区别的，而挂靠行为是发生在总承包合同签订之前的招投标阶段。

当前对挂靠并没有一个统一的概念，袁革忠在《如何界定和查处工程转包、违法分包和挂靠》一文中将挂靠定义为单位或个人借用其他企业名义承揽工程项目的行为。

笔者认为，挂靠是指没有工程承包资质或者资质较低的单位或个人为了承接某个工程项目通过有偿或无偿的方式以有资质或资质较高的企业的名义进行招投标，承揽建设工程，并从事项目的勘察、设计、施工等活动的行为。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》是用“借用”来表述这种行为的，“借用”与“挂靠”实质上是一个意思。

被挂靠企业往往对外宣称自己将工程项目分包给挂靠人，实质上挂靠是打着合法分包的旗帜所为的违法行为。

建设工程分包是把工程项目一个部分或多个部分依法发包给已取得相应资质的承包人的行为，与转包也有明显的区别。

虽然转包也是发生在总承包合同签订之后的行为，但是转包是指工程总承包单位在取得建设工程项目的承包之后，将其所取得的工程项目转让给第三方承包商，由第三方承包人进行工程项目的勘察、设计和施工等建筑活动的行为，第三方承包单位成为与建设方合同的当事人，而总承包单位则退出承包关系。

从分包的概念和特征可以发现，分包中的总承包单位并不退出承包关系，而且还要就自己所为工程建设行为与分承包商所为工程建设行为承包连带责任。

（二）建设工程分包的分类

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条规定:

房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。

这是根据交易对象的不同对建设工程分包所作的分类。

此外，根据选定分承包人的主体不同，可以将建设工程分包分为业主的指定分包和总承包商的分包（即普通的分包，也就是本文所主要研究的对象）。

根据分包人的不同，建设工程分包可以分为总承包企业内部的分包和总承包企业与第三方承包商之间的分包，这种分类也就是实践中所谓的对内分包和对外分包。

根据交易行为是否符合法律规定，可以将建设工程中的分包分为合法的分包和非法的分包。

合法的分包是意思表示明确、完善、符合法律法规规定的分包，是值得鼓励和提倡的，而非法的分包是意思表示欠缺，不符合法律法规规定的分包，是法律法规处罚和治理的对象，同时也是本文重点研究和关注的焦点。

（三）建设工程分包的法律特征

1主体的特定性

在建设工程分包法律关系中，主体只限于总承包人和分包人，尽管建设工程分包须经过业主的同意，但是建设工程分包合同是由总承包单位和分承包单位达成合意之后签订的，是双方的真实意思表示，业主并没有参与到建设工程分包合同当中来。

说到建设工程分包，又不得不提到建设工程分包市场，它也称为建筑二程市场，是指为了完成某项总承包工程项目，总承包企业与分包企业在工程发包、承包活动中形成的平等的财产关系的总和。

它是与建设工程一级市场相对而言的同时又与建设工程一级市场共同构成了整建设工程市场，是建筑行业一个约定俗成的称谓。

由此可见，分包市场的主体是总承包单位和分承包单位，尽管分包市场需要业主的参与和建设监管部门的监管，但是业主和建设监管部门仅仅只是建设工程分包市场的参与者，并不是分包法律关系的主体。

同样，建设工程一级市场是业主与总承包单位在工程发包、承包活动中形成的平等财产关系的总和。

与总承包单位分别为一、二级市场的主体不同的是，业主仅仅只是一级市场的主体。

虽然在指定分包中，分承包人是由业主选定的，但是还是要经过总承包人的同意，并且最后建设工程分包合同是由总承包人与分承包人签订的。

在这种情况下，业主仍然不是建设工程分包法律关系的主体。

2客体的特定性

法律关系客体，笼统的讲就是指法律关系主体之间的权利和义务所指向的对象。

在建设工程分包法律关系的客体就是总承包单位和分承包单位的权利和义务所指向的对象，具体来说就是总承包工程中的专业工程和劳务作业，即由法律、行政法规或部门规章规定的允许分包的部分。

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第4条已经就此作出了明确规定。

在建筑法律实务中，建设工程分包法律关系的客体就是建设工程分包市场的交易对象。

此外，建设工程分包法律关系客体的特定性还在于，分承包人从总承包单位那里取得部分专业工程或劳务作业后，不得再将所取得的分包再次分包。

这是《建筑法》第二十九条和《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第九条和第十四条对此作出的强制性规定。

3主体间关系的财产性

建设工程分包法律关系是总承包单位与分承包单位在工程分发包和分承包活动中形成的平等财产关系。

总承包单位与分承包单位在建设工程分包市场中处于平等地位，双方就分包专业工程或劳务作业达成合意，签订分包合同，各自平等地履行合同约定的义务和享受合同约定的权利。

4分包法律关系的从属性

建设工程分包是发生在工程项目总承包之后的，只有当总承包人取得总承包资格，才有可能成为分发包人，才能将总承包工程项目的部分专业工程或是劳务作业发包给分承包人。

分包法律关系存在的基础是现有存在的合法工程项目，否则总承包人也不可能与分承包人签订建设工程分包合同。

因此，分包法律关系是从属于总承包法律关系的，一旦总承包法律关系不存在，分包法律关系自然也不复存在。

分包法律关系是依附于总承包法律的，基于分包法律关系所签订的分包合同也是依附于总承包合同的，总承包合同是主合同，分包合同是从合同。

同样，主合同不存在，从合同自然也不存在。

5分包法律性质的特殊性

建设工程分包既不同于合同法上并存式的债务承担，又不同于第三人代为履行的情形。

并存式的债务承担，即第三人（承担人）加入债的关系之中，与原债务人一起向债权人承担债务的现象。

并存式的债务承担时，债权和债务人都可以与第三人订立债务承担的协议，且不需要征得债务人同意，第三人通过协议加入到原债权债务关系中，成为当事人并就债务与原债务人一起承担连带责任，并可依据《合同法》第八十五条的规定可主张原债务人对债权人的抗辩。

第三人代为履行，是指依当事人间的合意，将债务人的债务移转于承担人即第三人承担。

第三人代为履行时，第三人只是代替债务人履行债务，不需要征得债权人同意，也不改变债权人与债务人的法律关系主体地位，仅仅只是履行辅助人，债权人也不得向第三人主张权利，当债权债务纠纷发生时，第三人不承担任何法律责任。

而建设工程分包下，分包合同只能由总承包人与分包人订立，业主无权与分包人订立合同，承包人选定的分包人还得经过业主的同意，分包人并不加入到原总承包法律关系当中来，也不能成为原总承包法律关系的主体，只就自己所为专业工程部分或劳务作业部分向业主承担法律责任，承包人还就分包部分专业工程质量和劳务向业主承担连带责任。

二我国建设工程分包的主要法律问题

2009年中经专网对建筑行业的统计年鉴可以看出，全国70817个建筑企业中，国有企业和集体企业分别只有5009个和5353个，大部分都没有国有和集体背景。

建筑行业市场竞争日益惨烈，市场逐渐转变为买方市场，业主在现有环境下有更多的选择权。

2009年全社会建设规模高达647024.1亿元，如此众多的建筑企业为了生存都想从中分得一杯羹，因此工程项目建设中的分包现象也逐渐普遍起来，建设工程分包领域产生的法律问题也越来越多。

（一）建设工程违法分包现象严重

从审计署对国有大型项目的审计报告中可以看出，截至2010年7月，“西气东输二级工程东段”有45.01亿元工程施工招投标不合规，包括将合同金额5.18亿元的23个项目未经招标违规直接发包，将合同金额39.83亿元的73个项目人为拆分标段、违规确定和调整中标人等。

在京沪高铁正线、上海虹桥站、南京南站和大胜关长江大桥等工程的招投标过程中，个别施工单位违反招投标相关规定，将工程分包给无相应资质的单位。

中国交通建设股份有限公司、中铁六局等9家单位未经建设单位批准，违规分包工程合计3.12亿元，部分工程被分包给不具备相应资质的单位。

在对北京奥运会奥运场馆建设项目的审计中发现，14个项目的28项专业分包和材料采购招投标存在违规行为。

国有大型项目建设尚且如此，其它项目建设可见一斑。

1建设工程违法分包的表现形