09海天名师启航班夏凌云民法讲义.docx
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09海天名师启航班夏凌云民法讲义
北京海天司法考试培训学校
09年名师专题启航班民法篇
夏凌云
专题一民法的概念
一、含义：
调整平等主体间人身关系与财产关系的法律规范体系
二、意思分解
1、平等（县长对县酒厂、酒厂厂长的嘉奖）
2、主体：
自然人+法人+非法人组织
3、人身关系+财产关系（立法所明确规定了的关系；好意施惠，恋爱）
关于民事法律关系，下列哪一选项是正确的?
（2008—1）
A．民事法律关系只能由当事人自主设立
B．民事法律关系的主体即自然人和法人
c．民事法律关系的客体包括不作为
D．民事法律关系的内容均由法律规定
[答案]c
专题二民事权利的分类
一、人身权与财产权——
（1）是否具有财产内容；
（2）是否与主体分离
2、财产权
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（1）含义
（2）范围：
物权、债权、知识产权部分、继承权部分
3、精神损害赔偿
考点：
侵害财产权——人格象征意义的纪念物品——精神损害赔偿（精神损害意见4）
张某旅游时抱着当地一小女孩拍摄了一张照片，并将照片放在自己的博客中，后来发现该照
片被用在某杂志的封面，并配以”母女情深”的文字说明．张某并未结婚，朋友看到杂志后纷纷询
问张某，熟人对此也议论纷纷，张某深受困扰。
下列哪些说法是正确的?
[2008—61]
A．杂志社侵害了张某的肖像权
B．杂志社侵害了张某的名誉权
c．杂志社侵害了张某的隐私权
D．张某有权向杂志社要求精神损害赔偿
[答案]A：
BD
二、支配权、请求权、抗辩权、形成权一权利的作用
1、支配权：
（1）对世性、排他性i
（2）范围：
人格权、物权、知识产权
2、请求权：
（1）对人性；
（2）范围：
债权请求权（的相容性），物权请求权
3、抗辩权
4、形成权
（1）“单方决定权”——单方意思表示
（2）决定“自己与他人”+‘‘他人之间”法律关系的命运
（3）范围（撤销权、解除权、变更权、追认权、拒绝权、决定权、选择权）
（4）形成权的行使一A、“产生”——“行使”——“形成权的后果”
B、行使方式：
诉讼、仲裁／单方通知一明示、默示均可
c、行使期间：
除斥期间，不变期间
关于民事权利，下列哪些选项是正确的?
[2008—51）
A．甲公司与乙银行签订借款合同，乙对甲享有的要求其还款的权利不具有排他性
B．丙公司与丁公司协议，丙不在丁建筑的某楼前建造高于该楼的建筑，丁对丙享有的此项权
利具有支配性
c．债权人要求保证人履行，保证人以债权人未对主债务人提起
诉讼或申请仲裁为由拒绝履行，保证人的此项权利是抗辩权
D．债权人撤销债务人与第三人的赠与合同的权利不受诉讼时效的限制
[答案）ABcD
三、绝对权与相对权
1、绝对权（对世权）
2、相对权（对人权）
四、主权利与从权利——分类标准：
两个权利之间的关系
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1、主权利——_含义——范围
2、从权利——含义——范围（担保权、地役权）——成立、转让、消灭从属
专题三自然人
一、民事权利能力与民事行为能力
（一）民事权利能力
1、含义：
享有权利承担义务的资格
2、获得：
始于出生，终于死亡
（二）自然人行为能力的类型：
依年龄与精神状况分为
1、完全民事行为能力
2、限制民事行为能力人
3、无民事行为能力人
二、监护
（一）监护人的确定
l、未成年人的监护人的确定（民通16条）
（1）法定监护人
①父母：
②祖父母、外祖父母；③成年兄姐；④关系密切的其它亲属、朋友；
⑤未成年人父母的所在单位或未成年人住所地居委会、村委会（1+2）。
（2）指定监护人（民意第15、16条）
①父母—◆协议确定—◆有关组织指定（不服）—◆法院指定
（组织指定是法院指定的前置程序）
②监护人被指定后，不得自行变更。
擅自变更的，由原被指定的监护人和变更后的监护
人承担监护责任。
（连带责任）
（3）委托监护人（民意22条）
①原则上原监护人承担侵权责任，委托人与受托人的约定不得对抗第三人。
②原监护人与有过错的委托监护人承担连带责任。
一⑨注意：
在司法考试的实战中法定监护人与学校间的关系不是委托监护关系
（二）监护人责任
1、一般情况：
监护人的无过错责任：
（民通133条）
被监护人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。
监护人尽了监护责任的，可以适当减轻
他的民事责任。
2、特殊情况：
教育机构对未成年人的赔偿责任（人身损害赔偿7条）
（1）责任主体：
学校、幼儿园或其他教育机构；
（2）适用对象：
未成年人，包括无民事行为能力人、限制民事行为能力人；
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（3）适用情形：
教育机构未尽其职责范围内的相关义务，致未成年人受人身损害，或者未成
年人致他人人身损害；
（4）责任承担：
教育机构应当承担与其过错相应的赔偿责任；
（5）第三人致未成年人人身损害的，第三人承担责任；教育机构有过错的，承担相应的补充
赔偿责任；
★经人身损害赔偿司法解释第7条的修正，民意160条丧失了对未成年人的适用范围；仅对精
神病人适用。
小牛在从甲小学放学回家的路上，将石块扔向路上正霈行驶的出租车，致使乘客张某受伤，
张某经治疗后脸上仍留下一块大伤疤。
出租车为乙公司所有。
下列哪些选项是错误的?
[2008—
64]
A．张某有权要求乙公司赔偿医药费及精神损害
B．甲小学和乙公司应向张某承担连带赔偿责任
c．张菜有权要求甲小学赔偿医疗费及精神损害
D。
张某有权要求小牛的监护人赔偿医疗费及精神损害
[答案]ABc
三、宣告死亡
1、法律要件
（1）三种情形
（2）申请人：
有先后顺序，前顺序不请求，后顺序不得请求；
申请顺序：
（民见第25条）①配偶②父母、子女③兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、
外孙子女；④其他有权利义务关系的人。
（3）公告期：
1年；3个月（因意外被证明不可能生存的）
（4）死亡日：
判决本身宣告之日
2、宣告死亡的法律效力
等同自然死亡即主体资格丧失、婚姻解除、继承发生、子女可被送养
3、宣告死亡的撤销
a、婚姻；b、收养；c、继承；d、赔偿
甲被法院宣告死亡，甲父乙、甲妻丙、甲子丁分割了其遗产．后乙病故，丁代位继承了乙的
部分遗产。
丙与戊再婚后因车祸遇难，丁、戊又分割了丙的遗产。
现甲重新出现，法院撤销死亡
宣告．下列哪种说法是正确的?
（2006．2）
A．丁应将其从甲、乙、丙处继承的全部财产返还给甲
B．丁只应将其从甲、乙处继承的全部财产返还给甲
c．戊从丙处继承的全部财产都应返还给甲
D．丁、戊应将从丙处继承的而丙从甲处继承的财产返还给甲
[答案）D（返还应仅以继承的为限）
4、宣告失踪与宣告死亡的关系
4
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（1）宣告失踪并非宣告死亡的必经程序；（所谓下落不明不须以宣告失踪来确认）
（2）申请人只申请宣告失踪的，即使符合宣告死亡的条件，也只能宣告失踪
（3）同一顺序有的要求宣告失踪，有的要求宣告死亡的，应宣告死亡
专题四民事行为
二、“民事法律行为’’的概念
1、民法通则：
能引起民事法律关系产生、变更与消灭的合法行为。
2、经典教科书：
以“意思表示”为要素，以引起私法上效果为目的的行为。
（1）（效果）意思：
希望发生“法律上’L即“民法上”效果的主观愿望
（2）表示（行为）：
表达于外，使人知晓——明示（口头、书面）、
默示（行为、沉默）
（3）合法行为
用语：
民事法律行为——无效的、可撤销的、效力待定的“民事行为”
下列哪些情形构成意思表示?
（2007-51）
A．甲对乙说：
我儿子如果考上重点大学，我一定请你喝酒
B．潘某在寻物启示中称，愿向送还失物者付酬金500元
c．孙某临终前在日记中写道：
若离人世，愿将个人藏书赠与好友汪某
D．何某向一台自动售货机投币购买饮料
[答案3B（：
D
4、有相对人的意思表示（到达相对人时生效）与无相对人的意思表示（完成时生效）
某酒店客房内备有零食、酒水供房客选用，价格明显高于市场同类商品．房客关某缺乏住店
经验，又未留意标价单，误认为系酒店免费提供而饮用了一瓶洋酒。
结帐时酒店欲按标价收费，
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关某拒付．下列哪一选项是正确的?
（2007-1）
A．关某应按标价付款B．关某应按市价付款
c．关某不应付款D．关某应按标价的一半付款
[答案]A
教授甲举办学术讲座时，在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格，告知有意购买
者在门口的签字簿上签名．学生乙未留意该公告，以为签字簿是为签到而设，遂在上面签名．对
乙的行为应如何认定?
（2005-1）
A．乙的行为可推定为购买甲新著的意思表示
B．乙的行为构成重大误解，在此基础上成立的买卖合同可撤销
c．甲的行为属要约，乙的行为属附条件承诺，二者之间成立买卖合同，但需乙最后确认
D．乙的行为并非意思表示，在甲乙之间并未成立买卖合同
[答案D
（二）民事行为的效力状况
1、有效的民事行为
2、效力瑕疵之一：
确定无效
绝对确定
当然自始
3、效力瑕疵之二：
可撤销、可变更
（1）可撤销民事行为的含义
“可撤销的民事行为”，专指因“意思表示不真实”（无害国家利益的欺诈、胁迫；乘人之危、
显失公平、重大误解）所引起的效力瑕疵，不包括“债权人的撤销权”、“赠予人的撤销权”。
“意思表示不真实”的原因主要有：
（无害国家利益的）
欺诈、胁迫；乘人之危；显失公平；重大误解
李女与林男离婚后，双方所生的孩子判给了李．李将孩子由姓林改为姓李，林一气之下停止
支付原定每半年给的三千元抚养费。
李代理孩子诉请法院打赢官司时，才发现林男早有准备，已
将名下的房屋过户送给了他弟弟，现既无职业又无收入，无财产可供执行．现问，林将房屋赠与
其弟的行为是否有效?
[2002—36）
A．是有效民事法律行为B．是无效民事行为
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c．是可撤销民事行为D．经李代理孩子行使撤销权后，林的赠与行为才无效
【答案】AD
（2）撤销权的期间——1年
自行为成立时起超过一年（民通意见73）
自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内（合同法55）
自结婚登记之日起一年内或恢复人身自由之日起一年内提出。
【婚姻法11】
（3）撤销权的行使方式：
起诉、仲裁（民通59）（合同法54】[婚姻法11】（婚姻登记机关）
（4）撤销期间与诉讼时效的关系——各不影响
甲向首饰店购买钻石戒指二枚，标签标明该钻石为天然钻石，买回后即被人告知实为人造钻
石．甲遂多次与首饰店交涉，历时一年零六个月，末果．现甲欲以欺诈为由诉请法院撤销该买卖
关系，其主张能否得到支持?
[2002—6]
A．不可以，因已超过行使撤销权的一年除斥期问
B．可以，因首饰店主观上存在欺诈故意
c．可以，因未过两年诉讼时效
D．可以，因双方系因重大误解订立合同
（答案）A
4、效力瑕疵之三：
效力待定
（1）含义
（2）四个权利
“第三人”——有权追认或者拒绝
相对人：
催告权——1个月——视为否认（合同法47、48）
撤销权——未追认——可以撤销——通知方式（合同法47、48）
（3）法律行为效力待定的原因：
无权处分、无权代理、限制行为能力人的民事行为、免责的债务承担
房地产开发企业甲急欲销售其开发的某住宅区的最后1套别墅，遂打电话向乙、丙、丁发出
售房要约，并声明该要约的有效期为1个月。
要约发出后第10日，甲与乙签订买卖合同并交付该
别墅，乙支付了全部房款，但末办理产权变更登记．第21日，甲与不知情的丙签订买卖合同并办
理了产权变更登记。
第25日，甲又与不知情的丁签订了买卖合同．第26日，该别墅被意外焚毁。
C2006—92]
下列关于甲、丁之间买卖合同的何种表述是正确的?
A．合同因欺诈而可撤销B．合同因自始履行不能而无效
c．合同因无权处分而效力待定D．如果合同被撤销，则甲应向丁承担缔约过错责任
（答案]AcD
四、法律行为的附条件
（一）条件的分类
延缓条件、解除条件；肯定条件、否定条件
（二）条件的要件：
将来事实、不确定事实、合法事实、约定事实
（三）条件分类组合图示
①肯定、延缓条件：
如……，就……；②肯定、解除条件：
如……，就不……
③否定、延缓条件：
如不……，就……；④否定、解除条件：
如不……，就不……
甲被乙打成重伤，支付医药费5万元．甲与乙达成如下协议：
”乙向甲赔偿医药费5万元，甲
不得告发乙”。
甲获得5万元赔偿后，向公安机关报案，后乙被判刑．下列哪一选项是正确的?
（2007
—2）
A．甲、乙之间的协议有效
B．因甲乘人之危，乙有权撤销该协议
c。
甲、乙之间的协议无效
D．乙无权要求甲返还该5万元赔偿费
[答案）D（注意这不是附条件的行为）
（四）“人为改变条件事实”的理解：
有知情人的意志参与其中
甲打算卖房，问乙是否愿买，乙一向迷信，就跟甲说：
”如果明天早上7点你家屋顶上来了喜
鹊，我就出10万块钱买你的房子．”甲同意．乙回家后非常后悔．第二天早上7点差几分时，恰
有一群喜鹊停在甲家的屋顶上，乙正要将喜鹊赶走，甲不知情的儿子拿起弹弓把喜鹊打跑了，至7
点再无喜鹊飞来。
关于甲乙之间的房屋买卖合同，下列哪一选项是正确的?
[2008—6]
A．合同尚未成立
B．合同无效
c．乙有权拒绝履行该合同
D．乙应当履行该合同
[答案]c
一、合同概念与特征
专题五合同概述
1、平等主体的自然人、法人、其他组织之间变动民事权利义务关系的协议
2、特征
（1）平等主体：
鲞直：
平等主体的判断
（2）民事权利义务：
查直：
例外：
婚姻、收养、监护等有关身份
关系的协议用特别法
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甲与乙离婚并达成协议：
婚生男孩丙（3岁）由乙（女方）抚养，如双方中一方再婚，丙则由
另一方抚养。
后乙在丙6岁时再婚，甲去乙家接丙回去抚养，乙不允。
甲即从幼儿园将丙接回，
并电话告知乙．为此，双方发生争执，诉至法院．下列有关论述正确的有哪些?
（2002—33）
A、甲、乙均为丙的监护人
B、乙的行为是违约行为，受合同法调整
c、甲欲行使对丙的抚养权，应通过诉讼程序解决
D、甲、乙的协议违反了法律
[答案]Ac
（3）协议：
考点：
意思表示（意思+表示）+达成一致=双方法律行为
二、合同效力与物权变动
（一）物权变动的两种方法
1、因民事法律行为而发生变动
2、非因民事法律行为而发生变动：
建设、继承、裁判、添附、先占、善意取得
（二）因民事法律行为而发生变动：
合同效力与物权变动必须区分
1、立法
物权法第15条：
当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另
有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
2、理解：
以抵押权为例
5月10日，甲以自有房屋1套为债权人乙设定抵押并办理抵押登记。
6月10日，甲又以该房
屋为债权人丙设定抵押，但一直拒绝办理抵押登记。
9月10日，甲擅自将该房屋转让给丁并办理
了过户登记．下列哪种说法是错误的?
（2006—9）
A．乙可对该房屋行使抵押权
B．甲与丙之间的抵押合同已生效
c．甲与丁之间转让房屋的合同无效
D．丙可以要求甲赔偿自己所遭受的损失
[答案]c
合同法物权法
效力l效划
◆产生、变更、消灭◆
抵押合同—————————_抵押权
（1）抵押权由抵押合同而产生
（2）抵押合同并不一定能产生抵押权
（3）抵押合同的效力状况看合同法；抵押权的效力状况看物权法
3、扩展；
（1）设定担保物权的合同
（2）设定用益物权的合同
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一、要约
专题六合同的订立
1、何谓要约：
要约是希望和他人订立合同的意思表示
2、具体要求
（1）内容具体确定
（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束
3、与要约邀请的区分
（1）规则
（2）商业广告——内容“明确具体”的商业广告，为要约
——商品房广告，若对房屋和相关设施的说明和允诺“具体确定”，并对合同订
立及房屋价格的确定有“重大影响”的，视为要约。
（商品房买卖合同解释3】
甲公司通过电视发布广告，称其有100辆某型号汽车，每辆价格15万元，广告有效期10天．
乙公司于该则广告发布后第5天自带汇票去甲公司买车，但此时车已全部售完，无货可供。
下列
哪一选项是正确的?
（2007—8）
A、甲构成违约B、甲应承担缔约过失责任
c、甲应承担侵权责任D、甲不应承担民事责任
（答案]A
4、要约的撤回与撤销
（1）要约何时生效?
发信主义、到达主义、了解主义（合同法16，到达主义）
（2）要约的撤回
阻止要约的生效（合同法17，条件：
先到或同时到达]
（3）要约的撤销
A、撤销已经生效的要约的效力（合同法18、19）
B、例外：
a、承诺作出；b、明示不得撤销；“规定承诺期限；d、受要约人有理由认为
要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作）
★乙公司向甲公司发出要约，旋又发出一份“要约作废，，的函件．甲公司的董事长助理收到乙公
司“要约作废”的函件后，忘了交给董事长。
第三天甲公司董事长发函给乙公司，提出只要将交货
日期推迟两个星期，其他条件都可接受．后甲、乙公司未能缔约，双方缔约没能成功的原因是什
么?
[2002—12]
A、要约已被撤回
B、要约已被撤销
c、甲公司对要约作了实质性改变
D、甲公司承诺超过了有效期间
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『答案1B
二、承诺
（一）有效承诺的规则
1、承诺人——受要约人（合同法21）
2、承诺方式：
（合同法22）
（1）通知承诺
（2）履约行为
（条件：
a、交易习惯；b、要约明示允许）
3、承诺期间：
（1）起算——要约作出时【合同法24]
（2）期问长度（合同法23）
要约确定一要约未确定的：
——非对话方式，合理期间
——对话方式，即时承诺
（3）承诺迟到（合同法28、29）
A、迟发迟到：
新要约，
例外：
要约人及时通知受要约人该承诺有效
B、早发迟到：
有效承诺，
例外：
要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺
4、承诺内容与要约相一致（合意）
（1）实质性变更：
新要约（合同法30，合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、
履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等）
（2）非实质性变更：
有效承诺，合同的内容以承诺的内容为准。
例外1：
要约人及时表示反对
例外2：
要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更（合同法31）
（二）承诺的生效
1、生效时间
（1）通知到达时间（数据电文）（合同法26）——“撤回”（合同法27）
（2）行为作出时间（合同法26）
2、效力内容
（1）直接效力——合意达成
（2）间接效力——合同成立（合同法25）
三、合同的成立
（一）合同的成立条件
1、诺成、不要式合同：
合意达成（承诺生效）
2、实践性合同——合同成立的时间
3、要式合同（约定书面合同、确认书；法定书面形式）
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——合同书、确认书的订立之日，合同成立（合同法32、33]
——异时签字盖章，最后完成的时间
——合意后，实际履行、受领的，视为合同成立。
[合同法36、37）
甲公司于6月5日以传真方式向乙公司求购一台机床，要求“立即回复”。
乙公司当日回复“收
到传真”。
6月10日，甲公司电话催问，乙公司表示同意按甲公司报价出售，要其于6月15习来
人签订合同书．6月15日，甲公司前往签约，乙公司要求加价，未获同意，乙公司遂拒绝签约．
对此，下列哪一种说法是正确的?
[2005—11]
A、买卖合同于6月5日成立
B、买卖合同于6月10日成立
c、买卖合同于6月15日成立
D、甲公司有权要求乙公司承担缔约过失责任
『答案1D
（二）合同成立的地点
1、承诺生效的地点为合同成立的地点（合同法34）
A、通知承诺，到达主义（合同法25）
说明：
第一，信函、电报，以现实地址为生效地（合同法34）
第二，数据电文一虚拟地址——“收件人主营业地’L无，经常居住地
B、行为承诺，作出主义（合同法25）
2、要式合同的成立地点
A、签订地
B、异时异地签订的，最后签章地。
专题七合同的保全
虽然本制度规定在合同法总论之中，但是因为中国没有债法总论，
所以需要注意，合同保全制度完全可以用于所有的债的关系之中。
债权保障机制：
违约责任一合同保全一合同担保
一、代位权
1、代位权的成立条件（合同法意见
（一）11]
（1）两个债权均合法
（2）两个债权均到期
（3）债务人怠于行使自己对次债务人的到期债权；
（4）有损债权
A、“怠于行使”的标准；
不以“诉讼方式”或者“仲裁方式”向其债务人主张其到期债权（合同法意见
（一）13）
只要起诉、仲裁，方法欠妥、效果不佳，均不够成“怠于”。
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（5）债务人所怠于行使的到期债权，非专属于债务人自身的债权（合同法73）
2、代位权的行使
（1）起诉方式（合同法73）
A、管辖法院：
次债务人所在地人民法院（合同法意见
（一）14）；
代位权三方关系图：
债权到期
债权人——————_债务人（第三人）
（原龄、
★訇}专属
养、赡养、继承关系；劳动报酬、退休金、
养老金、抚恤金、安置费、人身保险、人身伤害赔偿
B、合并审理：
（合同法意见
（一）16）
两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，法院可以合并审理
c、中止审理：
（合同法意见
（一）15）
债权之诉与代位权之诉并存时，在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应
当中止代位权诉讼。
（2）代位权诉讼主张的范围：
两个债权额，就低不就高[合同法意见
（一）21）
3、行使代位权的后果
（1）行使代位权的费用的承担
A、诉讼费，次债务人承担（合同法意见
（一）19）
B、除此之外的其他必要费用，债务人承担（合同法73】
（2）次债务人履行的受领（合同法意见
（一）20）
A、次债务人向债权人履行清偿义务
B、履行后，债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系即予消灭
（3）抗辩延续（合同法意见
（一）18）
在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。
二、撤销权
1、撤销权的成立条件（合同法74）
（1）债权人与债务人的债之关系，已经成立
合同未成立，或者已经终止，没有撤销的问题
（2）债务人实施导致其责任财产减少的行为
A、无偿转让财产（放弃到期债权）
B、以不合理低价转让财产（双恶意）
（3）有损于债权
2、撤销权的行使
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（1）起诉方式（合同法74）
A、被告（债务人）住所地法院管辖（合同法意见
（一）23）
撤销权三方关系图
债权到期
债权人—————呻叫责务人（被告）
（
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