比例原则在反歧视诉讼中的适用.docx
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比例原则在反歧视诉讼中的适用
比例原则在反歧视诉讼中的适用
——以香港平等机会委员会诉教育署案为例
赵真
2012-05-1709:
05:
09 来源：
《行政法学研究》2012年第1期
摘要:
比例原则在历史上是针对自由权的问题提出的，今天已经扩展至保护包括自由权和平等权在内的一切权利。
但是，比例原则的结构没有发生根本性的改变，适用于法益冲突的各种情形。
香港法院引入比例原则是通过解释限制基本权利的条款实现的，并在其内容上融合了不同国家判例的合理因素。
关键词:
平等；比例原则；合理性；法益衡量
在小学升中学万面，香港教育署目1978年开始一直买行“中学学位（place）分配办法”。
全港共划分为若干学区，某学区的小学生会被分派同一学区内的中学学位。
参与该制度的小学为本校学生组织校内评定，同时，学生还必须参加教育署组织的学能测试。
首先，校内评定得分经过“标准化”后得出校内评定成绩，然后结合所在学校所有学生的学能测试成绩编成的调整曲线，得出最后的“学位调整成绩”。
1998年，香港市民就该制度中含有的性别歧视因素，向平等机会委员会提起申诉，平等机会委员会经调查后于2000年向法院提出司法复核。
平等机会委员会在调查中发现，该制度存在以下三项歧视因素：
（1）以性别为基础调整学生的校内评定得分。
男生和女生在调整过程中被分开处理，各自有不同的调整曲线。
（2）根据性别划分派位组别。
学生按照最终的调整分进行分组，男生和女生分开进行。
这有可能导致：
就同一组别而言，男生组与女生组的分数不同。
（3）性别配额的使用，先行确定中学录取的男、女生的数量。
教育署辩称：
首先，该制度是在考虑男、女学生的发育存在差异的基础上而采取的一种临时措施，以保证男女之间的机会平等。
因此，该制度并不具有歧视性。
其次，即使该制度存在差别对待，但由于符合《性别歧视条例》第48条关于“特别措施”的规定，并不构成违法。
香港法院最终依据比例原则，判定该制度中的三项基于性别的机制存在歧视，构成违法。
一、歧视的类型
香港并不存在一部统一的平等法或反歧视法，而以“分别立法”的方式，先后制定了多项反歧视法例。
《性别歧视条例》为其中之一。
该条例区分了两类歧视：
直接歧视和间接歧视。
直接歧视所针对的是，人们由于性别不同而受到差别对待。
禁止直接歧视意味着，不论何种性别的人都应受到同样的对待。
间接歧视则涉及中性对待：
不同种类的人所受到的待遇并不存在差别，但是这种对待可能使受保护的某类人处于不相称的不利境地。
[1]在本案中，教育署对男生和女生进行了人为的区隔（如采用不同的调整曲线等），而没有将其作为一个群体予以对待，因此，本案主要涉及“直接歧视”的问题。
所谓歧视或不平等，本质上是一种关系结构，即“情况”和“对待”之间的关系问题。
情况必须是与对待相关的情况，例如收入能力之于税负；对待必须是与情况相关的对待，例如失业补助之于工作状况。
在“情况”与“对待”相耦合的情况下，可区分出四种情形：
（1）不同情况不同对待；
（2）同等情况不同对待；（3）不同情况同等对待；（4）同等情况同等对待。
显然，
（1）
（2）有可能构成上面所提到的“直接歧视”，因为它们直接与“不同对待”相关。
而（3）（4）有可能构成“间接歧视”。
在本案中，教育署以“性别”关联“学位”并不符合“情况”与“对待”的耦合关系，因为，决定能否获派学位的因素不应是“性别”，而是“成绩”。
或者说，真正应建立的联系应该存在于“成绩”与“学位”之间。
同时，根据平等机会委员会的主张，在同一学区内，可以找到在成绩相同的情况下由于性别不同而导致获派不同学位的例证。
因此，本案属于上述第
（2）种情形，即同等情况不同对待。
二、比例原则的适用范围
在历史上，比例原则是针对自由权的问题提出的，在个人自由和其他法益产生冲突的情况下，通过比例原则的公正权衡，防止个人自由受到不合理的侵害。
在今天的公法领域，尤其是在宪法层面，比例原则几乎已经扩展至保护包括自由和平等在内的所有个人权利。
即便如此，从根本上说，比例原则的结构并未发生实质性的改变。
当个人的自由和平等与另一种法益发生冲突的时，或者说，当两种或更多种的法益不能同步实现时，比例原则得以适用，换言之，比例原则适用于任何形式的法益冲突。
[2]因此，当比例原则适用于平等问题时，必须在有关平等问题的审查中考虑是否存在法益冲突，或者说手段与目的关系。
从这点出发，下面来考虑直接歧视的两种情形在比例原则的适用上的差异：
在
（1）中，“不同情况不同对待”本身便是正义的要求，是从“事物的本质”出发所应采取的行动。
例如，征收个人所得税，多收入者多纳税，少收入者少纳税，甚至不纳税（收入在起征点以下），这是社会公正的体现。
这种有差别的税负安排所追求的是一个内在的目标，因此，不存在明显的法益冲突，没有必要适用比例原则。
或许有人认为，这里仍然有比例原则适用的余地，例如，以极高税负课予收入并不太高的纳税人。
然而，这里所涉及的只是“手段”和“手段”之间的比较，而不是“手段”和“目的”之间的关系，即一个严苛的手段比一个温和的手段损害更小。
因此在此情况下即使有比例原则适用的余地，也只是以比例原则的形式来表达传统的“恣意理论”或“合理性原则”的内涵。
再来考虑
（2）的情况，“同等情况不同对待”并不符合公正的要求，或者说，不符合事物本身的要求。
同样在征税的例子中，甲和乙具有相同的收入状况，但是，为了促进房产经济，甲的购房款被排除在收入之外，因此，甲比乙少缴税。
在这里，差别对待所追求的是一个外在的目标，即促进房产经济的发展。
它不是通过正义的标准，而是通过一种社会整体的合目的性而得以正当化。
[3]差别对待所追求的法益与当事人所追求的同等对待的法益之间产生了冲突，也就是，引起了差别对待的手段和（外在的）目标之间的关系，因此，可以通过比例原则的权衡来确定这种差别对待是否在可容忍的限度之内。
本案也属于这种情形，男女学生在同等情况（分数相同）下受到了不同对待（就获得中学学位而言，被分开予以处理），意在追求所谓的“机会平等”的外在目的，实际上背离了“由分数来决定是否获得学位”的内在要求，而这种差别对待是否可以容忍，则可以通过比例原则进行检验。
三、比例原则引入的契机
在确定了本案可以适用比例原则予以审查之后，我们应该考虑的问题是：
香港的法律没有规定比例原则，而且传统的英美法中也并不存在所谓的比例原则，既然如此，比例原则应该怎样进入司法过程？
教育署开始主张该制度不具有歧视性，但被法院否定，于是转而主张：
即使该制度具有歧视性，也可以根据《性别歧视条例》第48条而不认为是违法。
第48条属于所谓的“豁免条款”，它规定，一项行为如果具有下列的合理目的—确保某一性别的人享有与其他人相等的机会，则并不将该行为定为违法。
这意味着，如果为了保证男女之间的机会平等，法律可以容忍区别对待的存在，在这里，“机会平等”作为一个外在目标便成为可以采取区别对待的理由。
教育署认为，之所以采取以性别为基础的机制，是为了纠正男女之间所存在的天然的不平等，促进男女之间机会平等的实现。
不可否认，教育署的辩解具有初步的合理性。
因为，对于现代意义的平等，任何人也不能否认存在以下共识：
平等并非意味着在任何情况下都要求同等对待，如果存在正当的理由实行差别对待，那么就需要采取差别对待。
也就是说，它允许对特定的、相同情况的人给予合理的差别对待。
因此，判断一项立法或公共政策是否有违平等，通常需要经过两个步骤的检验：
（1）是否存在差别对待；
（2）差别对待是否合理。
尤其是在第
（2）步，法官需要审查，差别对待的理由或根据是否正当。
如果正当，则差别对待不构成歧视，作为基本权利的平等权就会受到一定程度的限制。
比例原则适用的可能便存在于此，但需注意的是，比例原则并不是由于考虑其他法益而对限制的授权，而是对限制的限制。
具体而言，第48条的援引涉及限制平等权是否合法的问题，香港法院在这里引入比例原则进行检验。
通过比例原则在目的和手段之间的权衡，相冲突的法益也在权衡中得以确认谁将被优先考虑。
在本案中，法院对“合理的目的”这一概念的解释，在法律上扩展了平等条款的释义学结构，从而开发出比例原则适用的广阔空间。
比例原则以第48条为媒介进入司法过程，在第48条的背后则是基本权利能否受限制以及限制的合理程度问题。
四、平等条款的解释
第48条并未明确指示比例原则的适用，而是通过法官解释法律完成，那么，第48条应该如何解释，或者说，解释的基本立场是什么？
本案是香港法院首次解释第48条。
虽然《性别歧视条例》参考英国的《性别歧视法案（1975）》制定，但后者并不存在类似第48条的规定，而且在此之前，香港也没有相关的判例可供援引。
正如前述，第48条是限制基本权利的条款，这与法律文本中积极确认基本权利的条款形成了某种明显的对峙。
它们在解释方法上对现代的宪政实践提出了不同的要求，但都服务于同一目的，即保护人之为人的权利和尊严。
正如香港法院在判决中提到的，尊重个人权利和自由是法治大厦得以建立的主要支柱，也是宪政体制的重要基础。
在个人权利和自由中，有些权利是开放、民主的社会所固有的和基础性的，这些权利被视为基本权利。
条约、宪法以及权利法案仅在于确认这些权利，而非创制这些权利。
[4]在英美法系中，法院肩负着平衡个人自由与公共利益的任务，更准确地说，法院充当着基本权利守护者的角色。
对于个人权利或自由，法院通常会采用“目的解释”这一较为宽松的解释方法，反之，对个人权利和自由的限制则会采取较为严格的审查标准。
这种解释的基本立场直接体现于《基本法》的解释中。
在吴家玲案中，终审法院确立了《基本法》（特别是权利条款）的解释原则：
法院在解释有关保障权利的条款时，应该采取宽松的解释，而对权利的限制，应采取狭义的解释。
解释应该受制于《基本法》的基本原则，而不应脱离其背景，仅从字面上关注某一特定的条款。
[5]
对于权利的宪法性保障，如《基本法》第三章关于香港居民基本权利的规定，应该坚持宽松解释和狭义解释相结合的解释立场。
那么，对于诸如《性别歧视条例》这样的法律，法院应该如何解释？
《性别歧视条例》是由立法会制定的一般性法律，它虽然无法与作为宪制性法律的《基本法》相提并论，[6]但它旨在将《基本法》中的平等权条款予以具体化，在这种意义上，它可以被看作“蕴涵基本权利的法律”。
从人权保障的目的出发，法院在解释《性别歧视条例》这类法律时，也应保持与解释《基本法》相同的立场，以最大限度实现基本权利的效力。
因此，在本案中，对于有关的平等条款，香港法院采取了宽严相济的解释立场。
尤其是，通过法院的解释，第48条在某种意义上已经构成了基本权利的限制之限制。
以比例原则审查“目的”是否“合理”，法院最大限度地限制了行政恣意的可能。
五、比例原则的结构
比例原则起源于德国，发展到今天，其结构已经基本稳定：
（1）适当性。
所使用的手段必须能够达到所追求的目标；
（2）必要性。
在众多同样可以达成所追求目的的手段中，必须选择对个人权利侵害最小的一种；（3）狭义的比例性。
手段所侵害的人民的利益，与所欲追求之目的下所保护的公共利益，必须具有相称性。
在英美法系，与比例原则具有相似功能（规范行政裁量）的是合理性原则。
该原则确立于英国的Wednesbury案，[7]法官根据合理性原则扩张审查权限，对行政行为从程序审查延伸到实质审查。
根据判例，“不合理”的类型主要包括：
违背法定目的，虚假的动机，不相关的考虑以及非正常判断，或显失公正，或严格的“不合理”等。
[8]随着两大法系的不断融合，英美法也开始吸纳比例原则的合理构成因素，“以进一步丰富合理性原则的内涵”，“更加精细化原来的范围或界限”。
[9]
香港法院虽然是首次解释《性别歧视条例》第48条，但在比例原则的适用方面并非没有先例可循。
例如，Bokhary法官在谈到《权利法案条例》所保护的权利时曾指出，（对平等对待的）违反与（这样做的）必要性之间必须成比例。
[10]在本案中，香港法院进一步把这种“比例性”予以具体化，在参考南非、加拿大和津巴布韦等国家的判例的基础上，提出了自己的判断标准：
（1）立法目标必须具有足够的重要性，以证明限制基本权利的正当性；
（2）所采取的手段必须与立法目标具有合理的关联，而不是专断的、不公平的或基于不合理的考虑；（3）侵害权利或自由的手段以达到立法目标的必要性为限。
限制手段对于权利或自由的损害越大，则立法目标必须越重要。
[11]对香港式比例原则的理解，需要在与相关判例的关系中予以把握。
可以把香港法院在判决中所参考的不同法院对比例原则的解释对比如下：
南非：
在权衡的过程中，应该考虑受限制的权利的性质，它对于开放、民主社会的重要性，权利受限制的目的，目的对于社会的重要性，限制的范围，限制的功效，特别是，当限制为必要时，是否可以通过其他对权利损害更小的手段来合理地达成目的。
[12]
加拿大：
所采取的手段必须符合目标，而非专断的、不公平的或基于不合理的考虑；手段对权利或自由的侵害应该尽可能小；限制权利或自由的手段和具有足够重要性的目标所造成的效果之间具有比例性。
[13]
津巴布韦：
立法目标必须具有足够的重要性，以证明限制基本权利的正当性；计划用来满足立法目标的手段必须与立法目标具有合理的关联；侵害权利或自由的手段以达到立法目标的必要性为限。
[14]
从关系上看，加拿大法院对比例原则的解释与德国模式并无二致，其论证过程紧紧围绕适当性、必要性和狭义的比例性三个方面展开。
同时，还为“适当性”的判断提供了可供参考的标准，即“专断的、不公平的或基于不合理的考虑”。
如果满足其中之一，手段即为不适当。
香港法院对比例原则的解释几乎完全接纳了津巴布韦法院的分析框架，同时，该分析框架也得到了英国枢密院和上议院的肯定。
但需要注意的是，香港法院对第二、三项标准提出了更为细致的解释。
其中，对第二项标准的拓展，明显受到加拿大法院的影响。
香港法院照搬加拿大最高法院对“适当性”的解释，但“合理的关联”可能比“适当性”蕴含更为广阔的解释空间。
从专断、不公平以及基于不合理的考虑这些措辞中，可以清楚地看到英国式合理性原则的痕迹，体现出香港法院对英国法传统的部分保守。
此外，尽管南非法院对香港法院的影响不像加拿大法院对香港法院的影响那样明显，但同样不可忽视，这主要体现在目的和手段之间的判断上。
因此，从这种意义上，香港法院认为其对比例原则的阐释汲取了南非、加拿大和津巴布韦的判例中的合理因素。
从内涵上看，在香港式比例原则的分析框架中，首先需要关注立法“目标”的重要性。
立法目标必须基于公益目的，而重要性是指对社会共同体的重要性。
因此，如果立法目标在于促进私利，或者出于对个人的“恶意”或“敌意”，则不符合该项要求。
同时，立法目标的重要性还是相对于基本权利的限制而言的，立法机关必须证明其对个人权利所造成的侵害是为了更为重要的立法目标。
可见，重要性的判断实际上也引入了一种比较意义上的判断结构，即法官需要分辨在立法目标和个人权利的侵害之间何者更为重要。
这里的重要性，还必须结合第三项标准的拓展部分—手段对于权利或自由的损害效果越严重，则立法目标必须越重要—予以理解。
这种“效果”衡量本质上是一种法益衡量。
在衡量的过程中，必须综合考虑受限制权利的性质及其对开放、民主社会的重要性，限制的目的及其对于社会的重要性，限制的范围，限制的功效等。
因此，对第三项标准的拓展充当了第一项标准的注脚，重要性的判断隐含了法益衡量的结构。
在这种意义上，第一项标准得以发挥类似德国式比例原则中“狭义之比例原则”的功能。
通过比较还可以看出，“重要性”的判断标准并不是固定和僵化的，而是随着个人权利的重要性而改变。
因此，法院审查对个人权利的限制，“虽然可以确立基本的原则，但这种原则并非绝对的标准，基本原则的适用必须建立在个案的基础上”。
[15]
如果目标足够重要，限制个人权利便具有了一定的正当性。
接下来需要考虑“手段”的问题。
第二项标准要求，手段和目的之间必须具有合理的关联，对于个人权利的限制不能是“专断的”、“不公平的”或者“基于不合理的考虑”。
违反该项标准，可能存在两种具体表现：
（1）关联性缺乏，例如因为一名教师的头发是红色而将其解雇。
（2）关联不合理，也就是说，虽然具有一定的关联性，但这种关联性并不存在一个合理的基础，例如要求不会开车的妻子将其丈夫违规停靠的汽车开走。
实际上，合理的关联是一项相当宽松的审查标准，除非明显违背该项标准，法院在一般情况不可过分干预立法或行政机关的判断。
特别是，“行政机关在选择手段时不可或缺的前行行为方面，如相关事实的认定、效果的评估，享有一定程度的裁量或判断余地，法院实在不宜凌驾且取代了行政机关的实质性角色”。
[16]第三项标准要求手段以达到立法目标的必要性为限。
这里隐含的前提是，手段与目标必须具有合理的关联，因为，没有合理关联的手段不可能实现立法目标。
在多种与立法目标具有合理关联的手段中进行选择时，达到立法目标已足，不可过度侵害个人权利，也就是说，只能选择对个人权利侵害最小、为达到目的不可避免的侵害手段。
六、比例原则的具体运用
1．法院的论证。
本案中，法院以比例原则为标准对分别调整机制提出质疑。
[17]法院提出的第一个问题是，男女学生分开调整究竟使谁受到了有利对待，是多数的男生还是仅为少数？
1993年至1998年5年的统计数据显示，[18]平均而言，女生在校内成绩评定中的表现优于男生。
而且，在学能测试中，在百分位70以下，女生的表现也优于男生，男生的表现仅在百分位70以上优于女生。
仅在前30的百分位，男生在学能测试中表现出先天的优势。
法院认为，教育署为了部分男生的利益，而将潜在的和实际的不利施加于所有的女生。
第二个问题是，发育晚的到底是哪些男生？
平等机会委员会援引了一个简单例子。
假设一个班有三名男生，一名男生在校内成绩评定中得分最低，而在学能测试中得分最高，这说明他发育晚，然而在调整后，他的得分仍然最低，只能被分配到较差的学校。
法院认为，这种例子尽管并非在任何情况下都具有效力，但能够说明一定的问题。
分别调整的初衷在于，通过特定的制度安排，使发育晚的男生能够有机会证明其价值。
而实际上，从中受益的并非发育晚的男生，而是男生中的佼佼者。
第三个问题是，如果男生发育晚于女生，那么，从事实上看，男生最终是否追了上来？
教育署认为，如果给予机会，在中学最后一年的测试中，男生能够与女生平等竞争。
然而，是否有明确的证据证明，男生在中学阶段追了上来？
法院采纳了教育专家GeraldineMcDonald的研究结果：
在考试成绩和大学录取人数方面，均未发现男生追上来的迹象。
排除退学率、参加考试的比率、年龄等因素的影响，女生在各种教育指标中的表现均优于男生。
在初中、高中，一直到大学阶段，女生始终保持着优势。
因此，没有明确的证据证明男生在中学阶段追了上来。
通过比例原则的检验，法院认为，教育署不能证明，分别调整机制能够满足其中的第二、三项标准。
因此，该机制违法。
2．对上述论证的反思。
法院所提出的三个问题虽然各有侧重，但其实紧密相联。
在第一个问题中，近5年的统计数据所反映的情况与1978年相比，已发生变化。
在前30的百分位，男生在学能测试中表现出先天的优势，这与20年前男生在学能测试中的表现明显优于女生的情况有所不同。
这实际上己经动摇了分开调整机制的基础。
法院并没有注意到这种变化，而是力图查明受益群体和受损群体之间的对比关系，也就是分别调整所追求的法益和平等对待的法益之间的关系。
通过对有关统计数据的分析，法院认为，为了部分男生的利益，而将不利施加于所有女生，不合比例。
在这里，公共利益被化约为处于前30百分位的男生的法益，与所有女生的应受到平等对待的法益放在同一平面上比较。
可见，“不合比例”是通过法益衡量发现的，所涉及的并非手段与手段的比较，而是手段与目的的法益衡量。
第二、三个问题都与“男生发育晚”的理论有关，可以合起来一并考虑。
第二个问题得以成立的前提在于，承认“男生发育晚”理论的有效性。
平等机会委员会对分别调整机制的一个批评是，它实际上仅仅保护男生中的精英，而那些发育晚的男生才是应受到有利对待的群体。
平等机会委员会对此所提出的例证能说明一定问题，但它是理论上的假设，法院也只是有条件地承认了它的有效性。
同时，在行政决策中，行政机关对于认定事实、作出评价和选择解决途径等享有一定的“判断余地”。
在如此“有利”情况下，教育署的手段仍被法院认为不能满足“合理的关联”的要求，原因何在？
这里涉及到“合理的关联”的举证责任问题。
行政机关所采取的手段与行政目标是否具有合理的关联，应由行政机关承担举证责任。
对于平等机会委员会的质疑，教育署所提供的证据不足以证明存在“合理的关联”。
另一方面，“男生发育晚”理论是否真的无可辩驳？
平等机会委员会提到，普林斯顿教育考试服务机构的研究发现：
男生与女生的智力发育仅是领域不同，并不存在速度上的差异。
[19]而且，如果男生确实发育较晚，那么，在给予平等机会的条件下，男生随着年龄的增长应该可以达到与女生大致相同的程度。
然而，教育专家GeraldineMcDonald的研究发现，各项教育指标均未出现男生追赶上来的迹象，女生一直保持着优势。
专家意见从根本上推翻了教育署的论据，手段与目的的关联性受到强有力的质疑。
既然教育署举证失败，那么，分别调整机制的违法性便可得到确认。
尽管笔者与法院的论证得到相同的结论，但在具体标准的检索方面存在一定的差异。
笔者更倾向于认为，分别调整机制不能满足其中的第一、二项标准。
分歧产生的原因在于，如何定位第三项标准的拓展部分。
如果在调整后将其理解为“对第一项标准的解释”，那么，法院的第一个设问显然针对的是目标的重要性问题。
由此看来，对于比例原则的正确适用，最紧要之处可能在于如何理顺各项具体标准之间的关系。
注释:
[1]关于间接歧视，可举下例说明：
所有的雇员都必须遵守工作时间的规定，从上午9时至下午5时，从周一工作至周五。
虽然这样的规定对不同群体都一样，但却可能使女性处于不利的地位，因为女性一般同时承担着照顾孩子的责任。
关于直接歧视和间接歧视的区分，见赵真：
“香港平等保护研究”，中国政法大学2009年硕士学位论文，第39-41页。
[2]参见StefanHuster,GleichheitundVerhaltnismaβigkeit,JZ11（1994），p.543。
[3]参见StefanHuster,GleichheitundVerhaltnismaβigkeit,JZ11（1994），p.543。
[4]参见RvSecretaryofStatefortheHomeDepartment[2001]2A.C.532,p.549o
[5]参见NgKaLing＆OthersvDirectorofImmigration[1999]1HKLRD315,pp.340-341。
[6]香港《基本法》第11条第2款规定：
香港特别行政区立法机关制定的任何法律，均不得同本法相抵触。
[7]参见AssociatedPictureHouseLtd.v.WednesburyCorporation[1948]1KB223。
[8]参见周佑勇：
“论英国行政法的基本原则”，载《法学评论》2003年第6期。
[9]Cf.deSmith,Woolf&Jowell,JudicialReviewofAdministrativeAction,Sweet&Maxwell,1995,p.606，转引自余凌云：
“论行政法上的比例原则”，载《法学家》2002年第2期。
[10]参见AssociationofExpatriateCivilServantsofHongKon
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