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涉外合同保函

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涉外合同保函

　　篇一：

商业银行涉外保函法律风险与对策探讨

　　XX.cn

　　商业银行涉外保函法律风险与对策探讨作者：

秦璇

　　来源：

《理论观察》20XX年第07期

　　[摘要]随着全球经济一体化步伐的加快，我国所面临的国际经济环境也更加复杂，贸易风险也受到更多的关注。

由于商业银行所出具的涉外保函具有不可撤销性、单据性、独立性等一些特征，能够有效满足当事人以及国际经济贸易的需要，所以其在国际担保中发挥了越来越重要的作用。

但是，由涉外保函所引起的相关法律风险问题也越来越突出，它不仅严重影响到了我国外贸企业的发展，同时也在一定程度上造成了提供担保的商业银行的经济损失。

所以，加强对涉外保函法律风险的认识及防范意识，对于我国经济贸易健康、平稳发展具有十分重要的意义。

　　[关键词]商业银行；涉外保函；准据法；欺诈

　　[中图分类号]D912.29[文献标识码]A[文章编号]1009—2234（20XX）07—0099—03

　　一、商业银行涉外保函法律风险

　　1.准据法适用问题的风险

　　由于涉外保函本身非常复杂，所以这也使得准据法变得更加难以确定。

第一，从本质上而言，涉外保函属于涉外合同，其种类多样，合同不同其适用的法律也有所不同；第二，就涉外合同的连接点而言，它也存在很多不确定因素。

比如被告所在地、合同履行地、合同签订地等等都属于相关的连接点，这些连接点可能所处的国家都各不相同，因而也就难以确定准据法；第三，在涉外合同的处理过程中，其依据多种多样，这也导致难以确定准据法。

不同的国家，其国家体制也不尽相同，处理纠纷所适用的法律也各有差异，在不同法系之间，也更加凸显出这种差异。

比如我国属于成文法国家，司法必须要以制定法为依据，而美国则属于判例法国家，在司法过程中，不仅要以制定法为依据，同时还要以判例、国际惯例等为依据。

对同一问题，如果各国所做的法律规定不同，而当某种事实又使得这些不同的法律规定相互联系时，此时就会发生法律冲突。

另外，法律冲突也有具有多样性，既有各国法律之间的冲突，也有一国同国际法之间的冲突，既有公法之间的冲突，还有私法之间的冲突。

对于对准据法的适用问题，在商业银行涉外保函中没有约定或约定不明的情况下，如果出现涉外保函的法律纠纷，那么涉外保函就难以选择相应的准据法。

　　不同的国家，其法院所采用的准据法的选择方法也存在差异。

比如英、美等欧陆国家，他们往往采用最密切联系原则来对涉外独立保函准据法进行选择，把和合同签订或交易联系程度最密切的国家的法律作为准据法，然而和合同联系最密切究竟是哪个国家的法律，确定的权利仍然在其本国法院手中，因而准据法的选择仍存在很大的不确定性。

为更明确地选择相应的准据法，瑞士、德国等国家所采用的最密切联系的确定标准就是特征性履行地，准据法在没有律

　　篇二：

涉外合同教案

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　　艺术部陈晓逸

　　发货标记为：

_________；项目标记：

_________；到达港：

_________；收货人：

_________；全称：

_________；简称：

_________；

　　中方提供的物资装船后，中方将提单正本、保险单正本、发货单、装箱单各一份，航寄吉方收货人。

　　四、吉方负责中方提供的物资到港后的报关、提货和吉布提境内的运输，并负责缴纳一切税款。

　　五、中国医疗队前往吉布提的国际旅费（包括不超过二十公斤行李超重费）由中国政府负担；返回中国的国际旅费（包括不超过二十公斤行李超重费）由吉布提政府负担。

　　六、中国医疗队人员在吉布提工作期间住房（包括家具、冰箱、炊具）、交通工具（包括因公事所需的燃油料）、办公用品等，由吉方免费提供。

水、电费在贷款项下支付。

　　七、中国医疗队人员在吉布提工作期间的技术服务费由中国政府负担。

　　八、中国医疗队人员在吉布提工作期间享受中、吉两国政府规定的节假日。

每工作满十一个月，享有一个月的休假。

如因工作需要，不能在当年休假，可保留在下年度补休。

　　在执行合同期间，若中方主动要求更换中方医疗队人员时，所发生费用由中方负担；若吉方主动要求中方更换人员，则所发生的费用由吉方负担；如遇中方人员因疾病而不能继续工作需要更换时，所发生的费用由双方协商解决。

　　九、中国医疗队人员在吉布提工作期间，应遵守吉布提政府的现行有关法令和尊重当地人民的风俗习惯。

吉方应为他们的工作提供必需的便利条件，并负担他们应缴纳的直接和间接捐税。

　　十、本合同第三款所发生的费用和第六款的水、电费，中方将定期开出帐单一式四份通过中国银行和吉布提国家银行，在两国政府ХХ年Х月Х日签订的经济技术合作协定规定的贷款项下结算。

　　十一、本合同未尽事宜，双方通过友好协商解决。

　　十二、本合同自签字之日起生效。

中国医疗队的工作期限为_________年，自抵达吉布提之日起至离开吉布提之日止。

期满后中国医疗队按期回国。

如吉方要求续聘，应在期满前六个月提出，经双方协商一致后，另签合同。

共两份，双方各执一份，每份都用中文和_________文写成，两种文本具有同等效力。

中方（盖章）：

_________吉方（盖章）：

_________代表（签字）：

_________代表（签字）：

_____________年____月____日

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涉外合同保函）＊

　　艺术部陈晓逸

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　　艺术部陈晓逸

　　合同的当事人均为本国人，仍被视为涉外因素的合同）。

这里需要指出的是，涉外运输合同（又称国际运输合同）与一般涉外合同的显著区别是，它是以运输地点在境外为特点的，即起运地（又称始发地）、中途经停地和目的地中任何一个地点在境外就为涉外运输合同，而不管合同当事人是否涉外（例如，我国公民乘坐我国运输公司的交通工具到国外，该涉外运输合同中的双方当事人都是中国人）。

也正因此，以前《涉外合同法》并没有把涉外运输合同纳入调整范围。

　　2.合同中我方当事人多为我国法人或者其他组织。

　　至于我国公民个人，在目前条件下除了可以成为国际客运合同的当事人外，一般只能作为非对外贸易性的涉外合同的当事人，如作为涉外赠与合同的一方当事人等。

涉外合同中方主体这种特殊性，也使它与国内合同有所区别，因为在国内合同中，我国公民、法人和其他组织，只要具有相应的民事行为能力，都可以成为所有类合同的当事人;而在涉外合同中，并不是我国所有民事主体，特别是非经济组织的组织和公民个人目前多数情况下不能成为涉外合同的主体，即不能对外签订合同。

应当指出的是，就涉外货物买卖合同而言，也不是所有的中国法人和其他组织都具有该合同的主体资格，只有享有对外经营权的外贸企业或者经国家有关部门授予订约资格（订立某类涉外合同的资格）的法人和其他组织才可以成为涉外合同主体。

没有对外经济经营权的单位和个人不得（直接地）从事对外贸易活动，其订立的涉外合同为无效合同。

对外贸易经营权是国家赋予的从事对外经济技术合作的权利，包括对外贸易经营权、对外技术引进权，办理涉外信贷、保险等涉外金融业务经营权等。

不具有对外经济经营权的单位和个人，按照《对外贸易法》的规定，可以委托有对外经济经营权的企业或者其他经济组织对外签订涉外合同。

需要指出的是，并不是说我国任何公民个人都不享有涉外合同当事人的主体资格，个人在某些情况下可以成为涉外合同的当事人。

例如，按照有关法律、法规规定，个人可以在涉外技术引进和边境小额贸易中成为涉外合同的当事人。

涉外合同的种类首先需要指出的是，在涉外合同分类问题上，《合同法》分则规定的十五种基本类型的有名合同同样适用于涉外合同的划分。

除了《合同法》分则规定的有名合同外，涉外合同还有其他种类的合同。

　　随着对外开放政策的贯彻落实和对外经济技术交流与合作的发展，我国的涉外合同不仅数量增长快，而且种类也在不断增加。

　　第二学时

　　三、涉外合同的格式和写法

　　涉外合同的写作结构可分为三大部分，即首部（约首）、正文和尾部（约尾）。

　　1.约首。

　　①合同的名称、类型（标题）、编号；

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　　艺术部陈晓逸

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　　艺术部陈晓逸

　　篇三：

国家开发银行涉外见索即付保函业务基本规定

　　国家开发银行涉外见索即付保函业务基本规定（暂行）

　　（1999年8月25日开行发[1999]302号）

　　第一章总则

　　第一条为有效地监督、管理和指导我行的涉外见索即付保函业务，适应国际商业活动中此类保函业务的发展趋势，使见索即付保函切实成为我行国际结算业务较完整的产品及为我行贷款客户服务的有效工具，根据中国人民银行《境内机构对外担保管理办法》及我行相关规定，特制定本基本规定（以下称“本规定”）。

　　第二条本规定仅适用于与我行贷款相关的客户委托我行对境外机构开立及境外机构委托我行对与我行贷款相关的客户转开的见索即付保函（以下称“保函”）业务。

　　我行原则上不办理与本行项目无关的见索即付保函业务。

　　第三条保函系国际结算业务产品，其业务处理原则应遵守《国家开发银行国际结算业务基本规定（暂行）》以及相关制度。

　　第四条本规定下保函业务仅处理单据，不介入商业纠纷。

　　第二章保函业务管理

　　第一节业务授权

　　第五条保函业务实行总行授权制。

未经总行授权，任何分行不得对外出具保函。

第六条本规定下保函业务由总行国际金融局会同有关部门统一授权，且由国际金融局归口管理。

　　第七条本规定下保函业务由被授权分行的国际结算业务部门负责办理。

　　第二节保函审批权限

　　第八条总行根据业务风险度及保函品种确定分行开立保函权限，分行开立单笔保函最大权限及本年度保函余额指标每年年初由总行下达。

　　第九条超过总行授权的保函业务必须上报总行国际金融局，上报材料应包括有关请示及本规定要求的各项业务文件，待总行批准后报当地外汇管理局审批，之后方可办理。

我行不办理补偿贸易保函、360天以上远期付款保函业务。

　　第三节保函余额指标

　　第十条非我行直接贷款项下的保函实行余额指标管理，但不按照品种细分。

第十一条超过余额指标的保函业务须报总行国际金融局，批准后方可办理。

　　第四节保函统计与报告制度

　　第十二条本规定下保函业务计人国际结算业务统计报表，按照国际结算业务有关规定定期上报总行。

　　第十三条我行实行保函业务报告制度。

本规定下保函业务应列入国际结算业务报告一并向总行国际金融局提交。

　　第十四条保函业务报告应包括：

（一）保函业务情况（包括各类保函的业务发生和注销的笔数、金额）；

（二）典型条款的掌握与运用及分析；

　　（三）保函业务的管理及业务处理经验；

　　（四）存在的问题（包括对内、对外的业务纠纷；对外赔付等问题）；

　　（五）对工作的设想及建议。

　　第十五条我行对外出具保函后，应按外汇管理局有关规定办理登记、展期、注销等有关手续。

　　第五节保函的会计核算

　　第十六条本规定项下保函业务核算执行我行有关会计核算制度。

　　第三章开立保函的条件

　　第十七条只有在与我行贷款相关的客户书面请求采用见索即付形式、同时书面承诺接受保函格式中受益人加诸我行的一切义务，保函才可采用见索即付形式，并适用本基本规定。

第十八条见索即付形式只适用于我行开具的国际贸易项下的付款保函、履约保函及国际工程项下的投标保函、质量保函等非融资类保函。

　　第十九条保函的基础交易关系应真实、合法。

第二十条保函开立前必须完成按照规定应履行的向国家有关管理机关的报批手续。

第二十一条我行对外开具保函原则上应为有条件保函。

第二十二条在可能的情况下，金额较大的保函应开立为若干个金额较小的保函。

　　第四章保函的申请及审查

　　第一节申请人资格的审查

　　第二十三条我行仅受理与我行贷款相关的客户开立保函的申请。

　　分行国际结算部门收到保函申请书后，须请分行信贷部门确认是否为我行贷款项下相关业务。

　　第二十四条保函的申请人必须根据国家政策、法规具有对外经营权。

第二十五条无对外经营权的实际申请人可由具有对外经营权的代理人向我行提出开立保函申请，我行应要求：

（一）实际申请人与作为代理人的名义申请人应共同签署保函申请书。

该申请书直接约束各方签字人；

（二）代理人必须在实际申请人所提交的保函申请书上签章确认，并表示同意实际申请人借用其名义对外出具保函；

　　（三）实际申请人应明确承诺一旦保函项下发生索赔，该风险完全由其自身承担，由此产生的银行费用由其自身负责支付。

如实际申请人不履行义务，我行可直接对其主张权利。

第二十六条委托我行办理保函的客户应向我行提供签样及印模授权书，提供各类业务授权人的签样、企业公章、财务章、业务章印模，并具体说明各签样及印章的业务授权范围。

该授权书必须由法人代表签署加盖企业公章；法人代表、企业公章必须与进出口许可证、工商营业执照中的有关内容相符。

企业组、法人代表变更时应具函向我行重新办理授权或对原授权书进行更改、补充。

　　第二节申请书的审查

　　第二十七条保函申请书是明确我行与申请人之间的权利与义务关系的依据，是我行凭以处理与申请人之间可能发生的争议及纠纷的重要法律文件。

　　第二十八条保函申请人应按我行标准格式出具保函申请书。

内容包括：

（一）保函申请人名称及地址、电话、电传及联系人等。

（二）保函受益人名称及地址。

　　（三）有关的合同号、标号、或项目名称等。

　　（四）合同总金额。

　　（五）保函金额。

　　（六）保函种类。

　　（七）保函效期。

　　（八）保函开立方式（直开或转开）。

　　（九）保函签发手段（电开或信开）。

　　（十）申请人希望选用的转递保函、转开保函或加保的国外银行名称及地址。

　　（十一）申请人对我行所作的承诺、我行与申请人各自的权利和义务，以及我行的免责条款；应明确我行可按国际惯例和有关规定办理保函业务，同时明确我行对保函的赔付与否有决定权；申请人应承诺发生对外赔付时，授权我行直接扣划其在我行开立的本／外币账户。

申请人承诺对我行依上述条件而采取的任何行动放弃一切抗辩和追索的权利。

申请人不履行义务，我行可直接对其主张权利。

　　（十二）如果基础交易存在代理行为，实际申请人与作为代理人的名义申请人应根据本章

　　第一节第二十五条规定明确彼此的权利义务关系。

　　（十三）申请人希望采用的保函格式。

　　（十四）明确国内外银行的费用或其他费用的承担人。

　　（十五）申请人的有效签章。

　　（十六）其他应有的内容。

　　第二十九条我行应根据基础交易的有关合同、协议或标书，审核申请书的内容是否相符，申请人与受益人之间权利与义务的划分是否合理。

　　第三十条我行应根据保函的格式及内容审查申请书的内容是否正确，我行与申请人之间的权利与义务划分是否合理。

　　第三十一条保函申请书应从内容及文字上保证我行对外担保的义务在保证范围上小于申请人对我行承担的义务。

可在保函申请书中原文引述保函内容，或将保函以附件形式作为申请书不可分割的一部分。

　　第三节相关文件的审查

　　第三十二条申请人除应提供保函申请书外，还应提供以下文件：

（一）营业执照副本、申请人法人代表资格证书、国家有关管理部门准许申请人从事相关对外经营活动的批件；

（二）基础交易的合同、标书或协议等；

　　（三）国家外汇管理部门允许申请人得到外汇并为相关基础交易汇出外汇的许可证明；

　　（四）如系代理业务，须提供与委托人之间签订的“委托协议”；

　　（五）其他需要的文件。

　　第三十三条相关文件应真实、完备，应能充分证明全部交易的真实性与合法性。

　　第四节保证措施的审查

　　第三十四条我行在收取全额或超额保证金前提下，为客户办理保函业务。

我行收取保证金的形式为：

（一）若申请人为我行直接贷款客户，则保证金的收取及管理执行《国家开发银行国际结算业务基本规定》中的相关规定。

（二）申请人使用现汇，我行应将其转入现汇保证金账户。

　　（三）申请人使用人民币，我行应按当日人民银行规定的外汇对人民币牌价、并考虑未来汇率风险因素收取人民币，转人人民币保证金账户备用。

　　第五节开立形式及委托银行的选择

　　第三十五条申请人应在申请书中明确保函的开立方式。

第三十六条我行应综合考虑受益人所在国及受益人的特殊要求，本着尽量减少申请人费用的原则选择开立方式。

　　第三十七条我行委托国外银行转开保函，应根据所委托国外担保行的习惯做法和所在国的有关规定，并根据申请人提交的保函格式，审查并拟定我行对受托银行的反担保函；同时应将申请人提供的保函格式全文引述给担保行。

　　第三十八条委托国外银行转开保函，应注意反担保函的效期适当略长于保函本身的效期，一般为十五至三十日。

　　第三十九条我行所开立保函凡在协议中规定须由国外银行确认（conFIRm，enDoRse或counTeR—sIgn），应要求申请人明确该“确认”的真实含义。

（一）如果确认的目的只是为鉴别保函的真伪，可在保函中加入要求对方银行鉴别真伪的字句。

（二）如果确认的目的是要求当地银行对保函承担实际付款责任，可：

　　1．将要求受益人本地银行确认的做法改为由当地银行转开；或

　　2．在对受益人本地银行的指示中要求其确认而不加其他限制性文字。

　　第四十条转开保函应选择与我行有代理行关系的国外银行，并执行我行有关代理行的规定。

　　第四十一条应避免选择其格式要求或标准格式中对反担保人、申请人有荷刻条件的银行作为转开行。

　　第四十二条对转开行的选择应充分考虑转开行自身的资信情况、经营作风、对我方态度以及与我行以往合作情况。

　　第四十三条选择转开行应充分比较备选银行收取费用的情况。

　　第五章保函的主要条款及掌握原则

　　第一节保函的必要条款

　　第四十四条债务人

（一）债务人指保函的申请人，即被担保人；但申请人作为债务人不影响我行承担的连带性付款责任。

（二）在本规定下保函中，我行应尽量避免承担连带性付款责任。

　　第四十五条担保人

（一）本规定项下保函中，担保人特指我行。

（二）保函中规定我行作为债务人时，可不必出现担保人条款或字样，且不影响我行作为担保人的权利及义务。

　　（三）我行可与其他机构共同签署保函从而成为共同担保人，但必须明确各自的保证范围、方式及相应单据。

　　第四十六条受益人

（一）保函的受益人必须明确、确定，地址必须详细；保函的受益人不可更改，不得使保函具有可转让性。