民法与民事诉讼法之二十债的保全与担保.ppt

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第二十章债的保全与担保债的保全一、概念

（一）定义：

法律为了防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，赋予债权人采取一定的行为对债务人与第三人之间的特定法律关系加以干涉的权利。

（二）债的保全制度是对债的相对性的例外突破。

思考：

除了债的保全，还有哪些制度是对债的相对性的突破？

二、代位权

（一）定义：

当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全其债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利的权利。

（合同法第73条前段）

（二）性质1为实体权而非程序权。

2为债权权能而非独立权利。

3为固有权而非代理权。

（三）成立要件（合同法解释

（一）第11条）1债权人对债务人的债权合法并且已届清偿期。

（合同法解释

（一）第13条）2债务人对次债务人的债权亦届清偿期。

3债务人对次债务人的债权非专属于债务人自身的债权。

案例：

乙欠甲债务2000元到期未还，乙无其他财产，但丙欠乙退休金3000元已到期，但乙没有主张。

试问：

甲能否对丙行使代位权？

注意：

“专属于债务人自身的债权”是指基于扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

（合同法解释

（一）第12条）4债务人存在怠于行使到期债权的事实。

案例：

乙欠甲债务10万元到期未还，乙无其他财产，但丙欠乙11万元货款也已到期，乙多次催要未果，对丙称，“再给你三个月，若还不还债，咱们法庭上见！

”试问：

甲此时可否对丙行使代位权？

注意：

“怠于行使”是指债务人不以诉讼方式或仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权。

（合同法解释

（一）第13条）思考：

为什么要将“怠于行使”限定为起诉或仲裁方式？

5债务人怠于行使债权的事实已经危害到债权人的债权。

案例：

乙欠甲债务10万元到期未还，丙欠乙11万元货款也已到期，乙一直没有向丙主张。

甲查知乙有房产一处，价值为10万元以上，银行丁就该房产设有抵押权，抵押债权亦为10万，但尚未到期。

试问：

甲可否向丙主张代位权？

（四）管辖法院：

次债务人住所地法院（五）代位之诉的当事人1原告：

债权人。

2被告：

次债务人。

3第三人：

债务人。

（六）代位之诉中当事人的关系1次债务人可以援用对债务人的抗辩权以对抗债权人。

案例：

乙欠甲债务10万元，到期未还。

乙无其他财产，但丙欠乙货款15万元，到期亦未还，乙未主张。

甲诉至法院，标的10万元。

庭审中，丙提出，乙交付给丙的货物存在严重质量瑕疵，扣除瑕疵部分，该货款应为8万元。

法庭查证丙所言属实。

试问：

丙能否只向甲履行8万元？

2原告胜诉的，诉讼费用由次债务人负担，从实现债权中优先支付。

（合同法解释

（一）第19条）思考：

诉讼费用的真正负担者是谁？

3代位权成立的，次债务人向债权人直接履行，而不能向债务人履行，履行导致两个债务关系消灭。

（合同法解释

（一）第20条）思考：

如果债务人还有没有提起代位之诉的其他债权人，他们的债权如何保护？

思考：

规定代位之诉债权人的优先受偿，则代位权制度还是债的保全制度吗？

注意：

债务人如果已经进入破产程序，则提起代位之诉的债权人不能优先受偿。

4债权人请求数额以债权为限，不得超过债务人的债务。

案例：

乙欠甲债务10万元，到期未还。

乙无其他财产，但丙欠乙货款15万元，到期亦未还，乙未主张。

甲诉至法院，要求丙向其履行15万元的债务。

试问：

甲的请求能否得到支持？

（七）诉讼冲突的解决1债权人已诉债务人，向同一法院再提起代位之诉，处理如下：

（合同法解释

（一）第15条）

（1）代位之诉具备成立条件的，应予受理，但在债权人、债务人之诉判决生效之前，代位之诉中止。

思考：

为什么要这样安排？

（2）代位之诉尚不具备成立条件的，告知债权人另行起诉。

2两个以上债权人代位起诉同一次债务人的，可以合并审理。

（合同法解释

（一）第16-2条）3债权人已提起代位之诉，债务人再就余额起诉次债务人的，处理如下：

（合同法解释

（一）第22条）

（1）受理代位之诉的法院应告知债务人另行起诉。

（2）债务人另行起诉的，符合起诉条件，法院应予受理。

（3）在代位之诉判决生效前，债务人、次债务人之诉应当中止。

思考：

为什么应当中止？

4代位之诉债权的平等性：

两个或两个以上的债权人对同一次债务人提起代位之诉，经审查均应支持的，法院可以直接判令次债务人分别向债权人清偿债务。

（八）代位之诉费用的负担必要费用包括律师代理费、差旅费等，由债务人负担。

（合同法第73-2后段，合同法解释

（一）第26条）案例：

甲企业借给乙企业20万元，期满未还。

丙欠乙20万元贷款也已到期，乙曾向丙发出催收通知书。

乙丙之间的供货合同约定，若因合同履行发生争议，由某仲裁委员会仲裁。

试问：

甲乙之间的借贷合同是否合法？

试问：

甲是否因借贷合同违法而不能向丙提起代位之诉？

试问：

甲是否因乙曾向丙发出催收通知书而不能向丙提起代位之诉？

试问：

甲是否因乙丙约定的仲裁条款而不能向丙提起代位之诉？

二、撤销权

（一）定义：

债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可以请求法院予以撤销的权利。

（二）性质1形成权说。

2请求权说。

3折衷说。

4责任说。

（三）成立条件（合同法第74条）1债权人对债务人的债权合法并且已届清偿期。

2客观上，债务人有以下行为之一：

（1）放弃到期债权。

（2）无偿转让财产。

（3）以明显低价转让财产，且受让人知情。

3主观上

（1）债务人有诈害债权人的恶意。

（2）受让人在无偿受让的场合（如放弃债权、赠与等），无需恶意。

在有偿受让的场合（如明显低价转让），尚需恶意。

注意：

受让人的恶意是指对债务人行为有害于债权人知情，而非诈害债权人的恶意。

案例：

乙欠甲债务10万元，到期未还。

乙无其他财产，但丙欠乙10万元亦已到期。

一日，乙向丙发出通知，免除丙的债务，丙不知甲乙之间的关系。

试问：

甲可否行使撤销权？

4债务人的行为危害到债权人债权的实现。

案例：

乙欠甲债务10万元，到期未还。

乙有汽车一辆，价值15万元，另有定期存款10万，尚未到期。

现乙将汽车赠与丙，丙不知甲乙之间的关系。

试问：

甲可否行使撤销权？

（四）管辖法院：

债务人住所地法院（合同法解释

（一）第23条）（五）撤销之诉的当事人1原告：

债权人。

2被告：

债务人。

3第三人：

受让人，原告未列的，法院可以追加。

（合同法解释

（一）第24条）（六）撤销之诉的诉讼效果（合同法解释

（一）第24条）1就债务人与受让人关系而言，具有形成之诉的效力，一经撤销，行为自始无效。

2就债权人与受让人关系而言，具有给付之诉的效力，一经撤销，可以请求受让人返还所获利益于债务人。

（尚未转移财产则免于给付。

）3两个以上的债权人均提起撤销之诉的，可以合并审理。

4债权人胜诉的，其必要费用由债务人负担，第三人有过错的，适当分担。

（合同法解释

（一）第26条）（七）法定期间（合同法第75条）自知道或者应当知道撤销事由之日起，债权人应在1年内起诉，最长不超过5年。

债的担保一、概念

（一）定义：

合同债权的担保是指通过在特定财产之上设定债权人优先受偿权或者增加用以还债的责任财产范围的方式保障债权得以实现的一种法律措施。

（二）分类1债的一般担保：

债务人以其全部财产作为履行债务的总担保。

2债的特别担保：

以债务人或第三人的特定财产或者以第三人的全部财产作为履行债务的担保。

思考：

哪种担保对债的担保力度更大？

思考：

债的特别担保包括哪些方式？

二、保证

（一）概述1定义：

第三人和债权人约定，当债务人不履行债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

2性质

（1）附从性成立上的附从性：

以主债权存在为前提。

范围、强度上的附从性：

不超过主债权。

转移上的附从性：

随主债权转移。

变更上的附从性：

随主债权变更，但不得自动增加范围、强度。

消灭上的附从性：

随主债权消灭。

（2）相对独立性为独立债务关系，而非主债的一部分。

可以通过约定来对其附从性做一定的突破。

国际商事交易中的保证、国内票据保证具有独立性。

（3）补充性作为对主债务不履行的补充。

在一般保证中，作为对债务人一般担保的补充。

（二）保证合同1当事人

（1）债权人。

（2）保证人2特征

（1）为单务、无偿合同。

案例：

甲欠乙债务100万元。

甲请丙作保证人，并约定，若丙作保证人，甲支付丙2万元。

丙应允，与乙签订了保证合同。

试问：

该保证合同是否体现了单务无偿性？

（2）为诺成合同。

（3）为要式合同。

（担保法第13条）思考：

保证的有效成立除了通过双方订立单独的保证合同，还可以有哪些方式？

（4）为从合同。

4内容

（1）主债权种类及数额。

注意：

几种特殊主债权的保证a专属性债权：

转化为损害赔偿请求权后可以保证。

b自然债权（担保法解释第35条）（a）先成立保证再转变为自然债权的，保证人负担自然保证债务。

（b）直接保证自然债权的，保证人负担完全保证债务，但保证人善意的除外。

c将来成立的债权：

可以成立最高额保证。

（2）债务人履行债务的期限。

（3）保证方式一般保证a基本关系：

债务人不能履行债务时保证人才开始承担保证责任，即主合同纠纷未经审判、仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务之前，债权人要求保证人承担责任的，保证人有权拒绝，该拒绝权为先诉抗辩权。

案例：

甲欠乙债100万元，主合同约定6月1日之前甲还款。

丙为保证人，保证合同约定：

“若甲不能履行债务时，由丙承担保证责任。

”6月1日过后，乙找甲，甲表示无力清偿。

乙于6月2日找到丙，要求丙还款100万元。

试问：

丙应如何应对甲的请求？

注意：

“债务人不能履行债务”的含义是：

主债务人到期未清偿债务。

债权人已针对主债务人起诉或者申请仲裁。

债权人并已针对主债务人申请强制执行。

主债权在强制执行之后仍未得到满足。

b先诉抗辩权丧失的情形（a）债务人住所变更，致使债权人主张债权发生重大困难的。

（b）债务人破产案法院已经受理，中止执行程序的。

（c）保证人书面弃权的。

案例：

甲欠乙债100万元，丙为一般保证人。

后甲到期不能履行债务，乙诉甲，胜诉，请求强制执行。

正在执行过程中，甲被另一债权人丁申请破产，法院立案受理。

乙转而请求丙还款100万元。

试问：

丙能否拒绝？

c诉讼地位（担保法解释第125条）一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。

但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。

连带责任保证a基本关系：

一旦主债务人到期不偿还债务，债权人可请求债务人履行债务，也可要求保证人承担保证责任，还可一并要求债务人、保证人承担连带责任。

b确定方式（担保法第18、19条）（a）约定，即通过保证合同直接约定为连带责任保证。

（b）推定，即保证合同未约定保证方式或者约定不明的，推定为连带责任保证。

思考：

担保法第19条之规定倾向于保护谁的利益？

案例：

甲欠乙债务100万元，乙丙签订保证合同。

后甲到期不还，乙请求丙还清。

试问：

丙能否拒绝？

c诉讼地位（担保法解释第126条）连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提前诉讼。

注意：

连带责任保证与连带共同保证不同，前者着眼于债务人与保证人之间的关系，后者则指数个保证人不约定份额地对同一债权人提供的保证。

（担保法解释第19条）（4）保证担保的范围：

若无约定，为主债权、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权费用。

（担保法第21条）（5）保证期间性质：

债权人请求保证人承担保证责任的除斥期间。

注意：

保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。

（担保法解释第31条）思考：

保证责任因保证期间经过而消灭，债权人消灭的是实体性的权利还是胜诉权？

确定a有约定从约定，但有两个例外：

（a）约定为本息还清时为止的，视为约定不明，法定为2年。

（担保法解释第32-2条）（b）约定的期限早于或者等于主债务履行期限的，等于没有约定，推定为6个月。

b无约定的（a）为主债务履行期届满之日起6个月。

（担保法第25-1、26-1条）（b）最高额保证：

最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。

没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。

（担保法解释第