商法概述周超.ppt

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商法学（双学位）周超15901067826v商法学的内容体系商法学的内容体系一、一、商法概述商法概述二、公司法二、公司法三、证券法三、证券法四、票据法四、票据法五、破产法五、破产法六、保险法六、保险法市市场场机机制制的的运运转转，要要有有规规范范的的主主体体，就就得得有有公公司司法法；公公司司得得解解决决资资金金来来源源，就就得得有有证证券券法法；开开展展交交易易活活动动，就就得得有有合合同同法法；履履行行合合同同结结算算，需需要要票票据据法法；不不能能结结算算支支付付时时，需需要要破破产产法法；破破产产带带来来不不稳稳定定，需需要要保保险险法法；国国际际贸贸易易海海上上运运输输风风险险大大，需需要要海海商商法法第一章商法概述第一节概述一、商的概念商：

通财鬻货二、商法的概念商事关系：

商主体、商行为狭义：

商法仅仅指商法典及其附属法规，如商法典及其施行法等等v广义：

商法包括全部商事法律部门，不仅包括商法典，即商人身份法和商行为法等内容，而且包括全部商事经济活动密切相关的各种法律，如公司、票据、银行、保险、运输、代理、信托、消费者保护、工商权利保护等法律三、商法的特征1、商主体与商行为具有营利性特征。

经济主体通过经营活动而获取经济利益的特性，是其主要特性。

2、商法规范具有较强的技术性。

商法是一个实践性极强的法律，它对商行为中的行为方式，行为环节，行为规则都做了具体、详实的规定，具有可操作性和技术性，与民法中偏重于理性规范的特点不一。

3、商法是兼具程序法内容的实体法。

4、商法是兼具国际性的国内法。

商法起源于商事交易习惯，而商事交易本身是一种跨国界的活动。

5、商法具有发展性和变动性。

四、商法的基本原则v1、商主体严格法定原则。

A商主体类型法定：

可以进行经营活动的商主体在组织形式上由法律予以明确设定，非经法律设定者不得享有商主体资格，当事人不得创设法定类型之外的商事组织形式。

B商主体内容法定，指可以进行经营活动的商主体的财产关系和组织关系由法律予以明确规定，当事人不得创设非规范性的财产关系和组织关系。

C商主体公示法定，指商主体的成立必须按照法定程序予以公示，以便交易第三人及时知晓，未经法定公示者，不得用以对抗善意第三人。

其原则构成了商事登记制度，商事交易合法性中的主体要件制度。

2、企业维持原则。

现代商法通过各种法律制度确保企业组织得以稳定、协调和健康发展，尤其是通过各种制度安排尽力维持其存续。

v3、交易简便、迅捷原则。

商事交易目标在于充分利用现有资源以追求最大经济效益，而资金与商品的流转频率与其所获得的效益成正比，因此，商品流转规律客观上要求法律应充分保证商品交易之简便、迅捷v体现：

a交易简便，商行为一般采取要式行为和文义行为，并通过强行法和推定法对其内容预先予以确定。

B短期时效，各类商事请求权普遍采取不同于民法上时效期间的短期时效，如票据请求权。

目的在于促使当事人迅速行使权益，保证交易迅捷。

C定型化交易规则。

权利证券化和权利义务格式化是商法重要特点。

如广泛采用票据提单等通过要式文件文义文件，使法律行为标准化、定型化从而简化了权利转化和权利认定的程序。

4、维护交易安全原则。

a在商事交易活动中，交易各方负有义务充分提示交易内容，并将交易活动进展和变更情况及时通知对方，以使相对人或第三人完全及时地知晓交易实情B禁止欺诈和不正当竞争行为C通过对商事交易条件采取强制主义、公示主义、外观主义等法律规制，通过法律的积极干预确保交易安全五、商法的调整对象v1概念：

指商法作为特殊的法律规范体系对现实生活发生作用的范围。

我国：

商事法律关系。

无论强调商主体还是商行为，最终都以商主体实施了商行为而形成的商事法律关系作为商法调整的对象。

v2、大陆法系以商事法律关系作为商法调整对象的内涵1）营利主体（各种企业组织）2）营利主体的营利行为3）调整的营利主体在经营活动中所形成的关系，包括企业的对外关系也包括企业的对内关系，国家对企业行为的监管所形成的关系如工商登记也包括企业与企业之间在交易过程中所形成的经济关系，还有企业与权利人如出资股东等形成的关系，及企业与员工之间形成的权利和财产关系.第二节商法体系和渊源v一、商法体系v1）传统商法体系：

商身份法，包括商人的概念和种类；商人资格之取得，商人名称即商号；商人财产管理即商事登记；商人权利委托即经理权、代办权；商人的特殊形式即从事辅助性行为的商人如代理商；商人身份补救措施等商行为法，涉及一般商行为：

商事物权，商事债权，商事交易中的交互计算方式等内容和特殊商行为：

商事买卖、商事代理、居间、信托、运输等v2）现代商法体系：

商身份法，商事组织法，商事管理法，商事行为法，商事秩序法，商法不仅涉及商人身份，还规定了商事经营机构的组织程序和结构如企业法，公司法等，不仅确认了商行为的种类，范围，法律效力，还规定对行为者和行为本身的管理措施，如证券交易法，期货交易法等。

v包括：

商主体制度，商行为制度，公司制度，证券制度，破产制度，票据制度和保险制度。

二、商法的渊源v我国：

（1）法律。

公司法、票据法、证券法等

（2）行政法规，国务院及其归属机构制定的规范性文件，如公司登记管理条例，银行结算方法等（3）地方性法规，地方国家权力机关和行政机关制定的规范性文件，如深圳经济特区商事条例等（4）国际条约、国际惯例。

我国参加的国际条约，如国际贸易术语解释通则，国际商事合同通则等（5）立法解释，全国人大常委会对商事法律的解释（6）司法解释，最高院对商事立法的解释（7）商事自治规则。

商主体就其组织、运作、成员的权利义务、相对人的权利义务等内容自主制定的，不与国家法律和行政规章相冲突的规则。

如公司章程，交易所业务规则，一些商主体预先制定的定型合同条款。

第三节商法与其他部门法的关系一、商法与民法的关系：

v1、民法与商法是调整民商事行为的法律，在法律部门相互关系上，民法是普通法或基本法，商法是特别法。

民法是抽象化的法律变现，商法是具体化的法律表现。

如，民事所有权制度是上市交易财产的一般规定，商事物权制度是商事交易财产的特别规定。

民事主体制度是商主体的一般规定，商主体制度是民事主体制度的特别规定，公司权力能力和行为能力，公司的经营范围等不同于一般民事主体，涉及商主体的特别规定。

v2、民法与商法都属于私法范畴，在调整平等主体之间关系方面的法律规范具有共同性。

但是民法是纯私法，调整平权关系；商法是私法为主体兼具公法性内容，调整平权与不平权兼有关系，如商事登记、商事账簿等。

因此，民法是私法规范体系，商法是以私法规范为主体私法规范与公法规范相结合法律规范体系v3、民法作为基本法或普通法，调整范围广泛，适合各类民事主体所实施的民事行为。

商法调整范围有限，仅适用于民事主体中从事商事经营活动的部门，或仅适用于民事行为中与营利相关的部门，即商人从事的商行为。

民法内容不全部在商法中，商法内容很大部分民法并未涉及二、商法与经济法的关系v广义上：

经济法是调整社会全部经济关系的法律规范总成，经济法调整经济组织关系，又调整经济交易关系；即调整平等主体之间的横向民事关系，又调整不平等主体之间纵向服从性行政关系；v按此，商法是经济法的一个部分，被经济法所兼容。

按此，商法是经济法的一个部分，被经济法所兼容。

v狭义上：

经济法是以反不正当竞争法，反垄断法，国家宏观调控法，国家参与法为中心，体现国家权力与经济交易行为予以干预的法律规范总称。

v区别区别：

a调整对象上，商法主要调整平等主体间交易活动，对行政机关的调整也局限在商事管理机关的上市管理行为。

经济法不仅调整经济活动的主体而且调整国家及其代表机构，如权力机关参与经济活动行为。

vB调整方法，商法注重维持私法中传统的“意思自治原则”，经济法信守“国家统治原则”。

vC法律属性上，商法是以平等主体为本位的私法，以任意性规范为主，经济法以国家本位的公法，强制性规范为主。

vD体系构成上，商法以商主体、商行为、公司法等为内容，经济法以价格、金融、税收、投资、公平交易反垄断等为内容。

三、商法与行政法的关系v联系：

商法在公法性规定上主要为行政法律规范v区别：

行政法是调整行政活动的法律规范总称，主要规定国家行政权力的组织、行政权力的活动以及对行政活动后果的救济。

行政法调整的行政关系与商法调整的商事关系具有不同特性：

vA行政关系是根据国家意志产生的是国家权力运用的结果。

商事关系是给予商主体的自由意志产生的，是商主体自主自愿行为的结果。

vB行政关系的法律主体，必然有一方是国家行政管理机关，有时双方都是。

商事关系中双方一般都是公民、法人或其他经济组织，国家只有在例外的情况下才成为商主体如政府采购。

vC行政关系具有隶属性，是一种不平权关系。

商事关系具有平等性，是平权关系vD行政法以强制性规范为主，调整方法具有强制性。

商法以任意性规范为主，调整方法将拥有任意性。

vE行政关系中主体所获得的权利是国家授予的，是职权与职责的结合，不可任意放弃不可以随意转让。

商事关系中主体的权利与主体个人意志及其利益相联系，并可以由主体依照自己的意志合法处置四、商法的独立性无论是民商分立还是民商合一，商法都是一个无论是民商分立还是民商合一，商法都是一个实体的法律部门，与民法的基本原则、调整实体的法律部门，与民法的基本原则、调整对象和方法、社会功用与价值等方面存在不对象和方法、社会功用与价值等方面存在不可替代的巨大差异。

承认商法独立性并非否可替代的巨大差异。

承认商法独立性并非否认其与民法的共性。

民法是认其与民法的共性。

民法是普通法，商法是普通法，商法是其特别法，二者是私法普通法与特别法结构其特别法，二者是私法普通法与特别法结构上的关系上的关系。

第四节商法的产生和发展v一、古代：

古希腊、古罗马二、中世纪：

地中海、北海、波罗的海沿岸商人习惯法三、近代：

商业革命、统一民族国家v法1673年陆上商事条例、1681年海上商事条例；1727年普鲁士海商法、1734年瑞士民法、1751年普鲁士票据法、1776年普鲁士保险法、1794年普鲁士普通法、1794年波兰基本法、1861年德国普通商法典等四、现代：

商法典？

单行法？

美国统一商法典五、趋势：

修订商法典、制定单行法、法系相互渗透、国际统一化趋势第五节中国商法的变迁与展望v一、近现代中国商法体系v清朝末期：

1904年公司律、商人通律等v民国政府：

中华民国商律、公司条例、商人通例等v新中国成立93年前海商法，93年后公司法、票据法、合伙企业法等v未来：

统一法形式？

第二章第二章商商事事主体主体第一节商主体概述v一、商主体概念一、商主体概念v1）概念：

商主体又称商事法律关系的主体，是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括个人和组织。

v二、商主体特征二、商主体特征v1）本质上，商主体是一种法律拟制的主体，它所享有的权利能力和行为能力具有特殊性，此种特殊性主要表现在能力的形成上，即商主体的形成一般需经过国家的特别授权程序，如履行工商登记。

v2）是从事以营利为目的的营业活动的主体，商主体能力的存在与其所实施的营业活动密切相连。

v3）是商事法律关系中的当事人，即在商法上享有权利并承担义务。

三、商事主体的种类三、商事主体的种类1、依商主体的组织结构形态或特征，即是自然人还是组织体以及组织形态等形式状态，商主体可分为商个人、商法人、商合伙2、依法律授权或法律设定的要件、程序和方式，商主体可以分为法定商人、注册商人、任意商人；必然商人、应登记商人、自由登记商人，3、依经营者的法律状态和事实状态，商主体可以分为形式商人或固定商人、拟制商人、表见商人4、依经营者的经营规模，商主体可以分为大商人或完全商人和小商人5、依经营种类，商主体可以分为制造商，加工承揽商，销售商，供应商，租赁商，运输仓储商，餐旅服务商，金融证卷商，保险商，代理商，行纪商，等6、依商主体资产的权利状态，还有学者将商主体分为个体经营者，企业，商业使用人等我国分为，商法人，商个人，商合伙，商中间人，商辅助人等、案例：

美国德卡特合作协会诉厄本案案例：

美国德卡特合作协会诉厄本案原原告告是是个个粮粮食食买买卖卖商商，被被告告是是种种谷谷物物的的农农场场主主。

原