关于物权法与土地制度及城市规划的若干讨论.docx
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关于物权法与土地制度及城市规划的若干讨论
关于物权法与土地制度及城市规划的若干讨论
1导言
20多年来的经济改革已使我国的政治、经济、社会等领域发生了深刻的变化。
作为国家根本大法的宪法已数度修正，以反映和保护新的经济和社会关系。
2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过的宪法修正案规定：
“公民的合法的私有财产不受侵犯”，“国家依照法律规定保护公民的私有财产和继承权。
”（宪法第十三条）宪法的这一精神必须得以落实，关于财产概念的明了以及立法已是势在必行。
在市场经济条件下，物权法是定义和调节财产关系的重要法律。
在计划经济下的前苏联法学界对于物权法学有过十分激烈、但不中肯的批判。
在我国，由于认识上的禁区与误区，物权这一法律术语是法学界长期所忌讳并予回避的，甚至直到制定《民法通则》时立法者仍然拒绝物权概念及其体系。
随着改革的深入，认识上模糊观念的澄清，物权概念才得以恢复其本来面目，并逐渐进入了法学研究及社会实践的领域。
为了适应现实的需要，法学专家已开展了数年的物权法研究和立法起草工作，取得了重大进展。
十届全国人大常委会第十二次会议分组审议了物权法草案，这标志着我国物权法的立法已进入了一个新的阶段。
城市规划是对空间资源的配置，不可避免地要触及土地、房屋等的财产关系。
物权概念的法律认可对于土地权利制度及城市规划的思维体系、操作模式等将有相当深刻的影响。
笔者在介绍物权法的基本内容的基础上，针对土地权利制度及城市规划立法原则的若干问题展开讨论。
2物权
2．1物权的定义
物权一词起源于罗马法中的“对物权”，是中世纪注释法学派在解释罗马法时首先提出的。
在物权的含义中，大体上均包括对物的支配、直接获得利益以及排斥他人这几个方面的内容，这说明物权的属性在法理中没有实质的争议。
简而言之，物权是指权利人直接支配物并排除他人干涉的权利；是民事权利主体对一个具体的物所享有的占有、使用、收益和处分的权利，是一系列民事权利的总称。
2．2私法与公法中的物权
物权是民事主体在民事法律关系中享有的权利，是典型的民事权利，属于私法的范畴。
物权不是公法上的权利，不表示权利与服从的关系，只有在民事法律关系中物权才能表现其基本特征。
但是这一点并不否认公法对物权制度的规定，也不否认公法法人依据公法取得所有权或者处分其物权。
研究和确认这一点，对于我国物权法的建设具有十分重要的意义。
根据当代公认的法律原则，为公共利益设定的“公用物”，只能由公法法人享有物权。
根据罗马法以来“公物之上不得设定私权”的原则，公法法人不得利用公物以及公物的权利谋取私利，比如利用政府财产创造部门收益。
2．3物权与债权
作为民法中两种基本财产权利的物权与债权之间的区分，可依照潘德克顿法学问提出的划分原则，即支配权与请求权而划分。
所谓支配权，是指权利人仅仅依据自己的意思就可以实现权利目的的权利，即权利具有对世性，物权就是这样的权利；请求权是指必须要借助相对人的意思才可以实现权利目的的权利，即权利具有对人性，这就是债权的表现。
2．4物权的形式和分类
按照物权法定原则，物权的形式与种类应依据法律规定。
各国民法典对于物权形式的规定并不完全相同。
如何建立我国的物权体系，法学界有过激烈的争论，但基本已达成共识，即物权的本质是所有制的反映，所有权直接体现的是财产的归属关系，其它物权所体现的是财产的利用关系。
参照《物权法草案（建议稿）》，我国的物权体系应包括以下具体形式。
2．4．1所有权
所有权是所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。
所有权是物权的核心，其它物权都是以所有权为前提而设立的。
2．4．2用益物权
用益物权是对他人财产享有的使用、收益的权利，包括土地使用权、农村土地承包经营权、宅基地使用权、地役权、典权、空间利用权、特许物权等。
2．4．3担保物权
担保物权是为保护担保债权的实现而于他人之物上设定的物权，包括抵押权、质权、留置权、优先权。
2．4．4占有
占有是对物的控制和管理。
相应地，物权作为一系列权利的总称，可有不同的分类方式，包括根据物权的法律依据分类、按物权主体分类、依据物权的客体分类以及根据物权的内容分类等多种方法。
此外，民法中关于物权法的规定就是物权法的普通法；但是，城市规划法、商法、土地管理法等法律作为特定的专项法，其中也包含了大量的事实上的物权法律规范。
在中国，由于民法立法的滞后，许多物权类型并没有设立在民法典物权法的范畴之内，这就需要有专项法中的物权类型进行填补。
在民法典及物权法颁布后，如何协调专项法中的已有物权类型，如土地管理法、房地产管理法、担保法中对土地物权的界定，需要仔细研究和确定。
3物权法
3．1物权法的定义
物权法，一般的学术著作根据物权作为人对物的支配权特征，将其概括为调整人们基于对物的支配和利用而发生的财产关系的法律规范的综合，是民法体系的重要组成部分。
我国法学界通常认为，民法是调整平等主体财产关系和人身关系的法律。
平等主体间的财产关系包括财产的支配关系与财产的流动关系。
前者属于静态的财产关系，即在权利主体不涉及他人的情况下对财产的支配关系，属于物权法调节的财产关系的范畴；后者属于动态的财产关系，即财产的流通关系，应属于债权法的范畴。
但是，“根据德克顿法学的分析，可以看出物权法除了规范物权的种类以及各种物权的内容之外，还必须规范物权变动所发生的各种问题，以及物权变动涉及对第三人的排斥而应建立的第三人保护制度建设问题。
物权法是关于人对物的支配、物权变动以及物权交易安全的法律规范的总和”。
3．2物权法的立法渊源与沿革
3．2．1英美法系与欧洲大陆法系中物权法的差异
英美法系与大陆法系在物权法的立法模式上有很大的差异。
英美法系的民法典中并没有单独的物权法这一概念，其立法以财产法及财产权利为思维基础，物权作为一项财产权利，由多种法律中的相关内容进行界定，并由大量的判例支持，组成完整的物权法规范体系。
大陆法系则在民法典中单独设置物权编，或将物权法作为独立的成文法而使用，其概念清晰、统一、完善，制度结构的逻辑性强。
我国在近代法律制度的形成过程中接受的是大陆法系中的德意志法系的概念体系与制度体系，所以在物权法的立法模式上也采用了大陆法系的传统做法。
3．2．2物权法的沿革
物权法的立法取决于一定社会的客观经济基础。
自进入私有社会，产生私有观念以来，为了使已经取得的财产或利益得到法律的认可和保障，并消除社会的混乱状态，确认权利主体对财产的归属和支配的物权法律制度便应运而生。
物权法的萌芽兴起于罗马法，虽然早期罗马法对物权的认识是非常模糊的，在古代罗马，物权约定并没有发展成为体系相对独立的民法制度，但是提出了“对物之诉”的概念。
发展到中世纪时提出了“对物权”的概念，并逐渐将物权的内容作为物法的重要内容进行规定。
物权法的发展则以法国民法典为代表，它规定了较为完备的物权体系，但没有形成体系相对独立的物权制度。
1896年的德国民法典创造性地将各种物权按照其内在逻辑关系，组成了一个完整的体系，形成逻辑严谨、周密的物权法体系。
这个体系作为民法典的一部分，以法律的形式确定下来。
德国民法典的公布标志着现代意义的物权法体系的确定，从此物权的完整概念才正式在立法中确定下来。
3．2．3物权法体系
物权法可以划分为狭义物权法体系和广义物权法体系。
狭义的物权法体系又称形式意义的物权法，仅指民法典中的物权法或物权编。
广义的物权法体系，又称实质意义的物权法，包含一切物权法律规范，即既包括公法中的物权法规范，也包括民法中的物权法。
掌握广义物权法体系的概念在现实中非常重要。
例如，城市规划法作为行政法中涉及到物权的规范，是规定城市土地物权行使的基本法，也是规定私人权益如何与公共利益相协调的法律，属于广义物权法的范畴。
3．3我国物权法的立法背景和进程
3．3．1我国物权法的立法背景
物权法的立法是为了完善我国的民法体系，其最根本的原因是随着我国市场化取向的不断改革，许多领域中的原则概念发生了转变，特别是经济与社会过程中的传统思维模式与运作方式发生了改变。
过去我国强调的是“公有财产神圣不可侵犯”，强调国家本位及对私人财产所有权的藐视甚至剥夺。
而市场经济体制的建立，其重要的基础之一是私人的合法财产权益受法律保护。
2004年3月14日，第十届全国人民代表大会第二次会议通过宪法修正案。
该修正案完善了对私有财产保护的规定，明确确立了公民私有财产的法律地位。
从修正后的宪法中可以看出它的侧重点在于，不考虑生产资料所有制是什么，只考虑财产的取得，即财产取得只要是合法的，在法律上就受保护。
也就是说，在处理涉及不同所有制财产问题时，必须本着合法财产同等保护的原则，不得有不平等的偏重，这也正是意识层面中需要转变的内容。
同时，改革开放以来，随着私营经济的发展和人民生活水平的日益提高，我国民间的私人财产正在不断增长和积聚，这部分不受行政权力控制的财富数量已经十分巨大。
今后涉及到私人财产的问题会越来越多，这就需要在立法上有保护和规范私人财产的相关内容。
宪法确立了私有合法财产权的保护原则后，各部门法就有了保护私有财产的立法依据。
同时，宪法原则还必须要有相应的法律和法规来落实和具体操作。
作为调整财产关系的基本法，物权法将在保护国有资产和公民私有财产权利方面发挥不可替代的作用。
3．3．2我国的物权法框架
我国物权法的起草工作始于1998年。
法学界经过大量的研究与讨论，已形成了阶段性的成果。
综合所能见到的相关资料，目前虽然对部分问题仍还有争议，但物权法的框架已较明确：
第一部分：
物权法的总则，对物权法的基本问题做出基础性的规定。
一是物权法的基本原则，二是物权变动规则，三是物权请求权。
第二部分：
对所有权问题做出具体规定。
这一部分主要解决的是财产的归属问题，以及利用的问题。
规定了财产所有权，规定建筑物区分所有权、相邻关系和共有以及所有权取得的特别规定。
第三部分：
用益物权，这一部分主要规定的是财产的利用问题，涉及合法利用他人的财产创造财富，即在他人所有的财产上，设立财产用益的权利。
用益物权包括：
土地承包经营权，建设用地使用权，宅基地使用权，邻地利用权，典权，居住权，以及特许物权。
第四部分：
担保物权。
担保物权也是财产的利用问题，但是与用益物权相比较，利用的方式不同，方法也不同，主要是利用财产对债权进行担保。
这一部分规定的基本内容是抵押权、质权、留置权和让与担保。
第五部分：
占有问题，对占有这种事实状态做出法律规定。
4基于物权法的讨论——进一步完善我国的土地权利制度
4．1现行土地权利制度的缺陷
土地权利制度，可定义为人们因利用土地而由国家或社会规定的人与人之间的权利关系，包括其内在的有关土地占有和利用的各种权利规范。
其内涵甚为广泛，涉及了多种权利运用和限制的法律规定，如土地所有权制度、土地使用权制度、土地租赁制度、土地抵押制度、土地管理制度等。
随着改革开放进程的不断发展，土地权利作为特殊商品进入了市场，我国土地权利制度已经初步建立。
《中华人民共和国宪法》的有关规定，《中华人民共和国土地管理法》，以及有关的实施条例及相关法律法规的先后制定，标志着我国以土地所有权与使用权相分离为原则，以城镇国有土地使用权出让和转让为核心的新的土地权利体制基本确定。
近年来围绕土地的“寻租”行为及“圈地运动”的大量孳生，土地使用的失控，以及由房地产开发所引发的大量争议等，已成为社会的热点问题，并引起理论界的关注。
其实当前种种土地使用和开发中的问题，都是由土地权利制度的变化及土地权利制度的不健全所引发的。
自1950年代以来，我国实行的是土地公有制。
由于国家对土地资源的完全垄断，限制了土地的流通，土地市场消失，土地使用规范完全由公法及通过计划手段来界定。
但改革开放以后，我国的土地权利结构发生了很大的变化。
其主要表现为：
土地由“公有公用”转为“公有私用”，土地使用权在土地权利体系中的地位日益突出。
土地由“不可流转物”变为“可流转物”，房地产市场重新形成并迅速发展。
土地资源的配置已经主要不是沿用计划的手段；大量的土地权利已经分配到了企业和个人，由法人及自然人来使用土地，土地利益格局已经多元化、个体化了。
土地利益个体化后，就要形成个人之间在利益分配格局上的权利，就要求建立土地的归属和利用的秩序，因此需要从土地民事权利的角度来阐明这个问题。
这意味着，虽然国家通过土地利用规划、城市规划等相关手段对国家所享有的土地进行管理和干预是必要的，是合法行使国家行政权力，但它对土地上的民事权利的干预则需要具备法定的依据和方式，否则便是对私有财产权的侵犯。
可以认为，我国目前缺少针对土地权利制度中民事权利的法律约定，才是造成当前一些社会问题的根本原因。
物权法作为民法典的组成部分，对民事权利的约定恰恰可以弥补法制的这一缺陷。
4．2物权体系对土地权利制度的界定
4．2．1土地权利制度的物权体系构成
物权体系的产生和发展实际上是围绕土地权利展开的。
传统的物权体系由所有权与他物权构成，他物权又可以划分为用益物权与担保物权。
相应地，在土地权利上也可以分为所有权、用益物权与担保物权三类。
其中所有权为土地权利制度的主体，用益物权为土地权利中使用收益的内容，担保物权涉及的是土地权利中的价值权的范畴。
分析已建立物权体系的西方国家的相关制度，尽管具体的名称有所不同，但其土地权利制度基本上也是由以上三类物权构成。
土地所有权模式是由一个国家的所有制性质决定的，是土地上的基本权利，这一点是非常明确的。
担保物权在各国实践中也是大同小异。
而用益物权体系构成则是变化多且复杂。
由于土地作为不动产是用益物权的主要标的，笔者重点讨论用益物权体系对土地权利制度的界定。
4．2．2用益物权的构成
在法兰西民法中，用益物权体系的内容包括：
用益权、使用权和居住权、役权与地役权。
其中可分为因场所的自然位置产生的役权、由法律规定设立的役权、由人的行为设定的役权。
在德意志民法中，规定用益物权的体系是较为复杂的，包括地上权、永佃权、役权、先买权、土地产物负担、永久居住权和永久利用权。
而役权中又包括了地役权、用益权和限制的人役权。
在后世制订的民法典中，用益物权的规定要简明得多。
例如，在日本民法典中就只规定地上权、永佃权和地役权。
可以看出，虽然各国对于土地用益物权的界定并不相同，但基本可以概括为地上权、役权、永佃权以及特定物权几类。
用益物权是物权体系中最为复杂，也是和本国实际情况结合最为紧密的内容。
我国实行的是社会主义市场经济制度，土地属于国家或集体所有，公民、法人和社会团体对土地不享有所有权，因而建立和完善土地用益物权体系在我国有着特别重要的经济和社会作用。
4．3关于我国土地权利制度的构建
依照物权体系的思想，我国的土地权利制度应该由所有权、用益物权、担保物权三部分构成：
4．3．1所有权
土地依据宪法和法律，属于国家和集体所有。
我国土地的公有制度作为基本国策之一，其意义毋庸置疑。
但是目前土地所有权与其说是一种民事权利，不如说实际表现为公共权利或者行政权利。
过多的政治性色彩，妨害了从物权角度对所有权制度的思考，也妨害了制定符合市场经济条件的所有权制度。
物权法的制定，为重新解释和建构土地所有权体系带来了良好的时机。
拟可以从主体、客体、权利义务等法律基本要素的角度定义土地所有权的权利和规则，从而显现土地所有权作为民事权利的意义。
4．3．2用益物权
基于国家所有或集体所有，我国实行对土地资源的统一规划、合理利用的方针。
从这一方针出发，用益物权既要维护使用人的合法权益，满足使用人生产或生活的土地需求，又要维护土地的社会主义公有制，保证国家综合利用土地的方针得到贯彻执行。
同时，基于土地自身的规律，还要反映保护自然环境、维护生态平衡的客观要求。
根据《物权法草案（建议稿）》，土地上的用益物权包括：
土地使用权、农村土地承包经营权、宅基地使用权、地役权、典权、空间利用权等。
土地用益物权的细分将可规范许多土地问题中的民事权利，在传统的土地使用权概念的基础上完善土地权利体系。
（1）土地使用权与用益物权的关系
我国现行土地权利体系的基本思路是在社会主义公有制的基础上，将土地权利分为所有权和使用权两部分，其中，土地所有权归国家所有，不进入市场，由土地使用权充当市场交易的权利载体，从而建立起土地市场。
现行的土地使用权是指土地使用者获得的土地占有权、使用权和部分收益权、部分处分权等权利集合的权利约束。
土地使用权是在我国土地不能私有、不能交易的情况下创设的一种土地权利。
自1998年我国开始实行国有土地制度改革以来，这种权利已经为我国的立法和实践所普遍接受，成为我国土地市场的基础要件。
而传统大陆法系的用益物权有其特定含义，仅指在私物权的所有权基础上设定的具有对抗第三人效力的用益物权。
如前所述，其中大致可以分为三类：
役权、地上权及永佃权。
在这三类中，只有地上权和永佃权可以对应于我国的土地使用权，但在实质上还是有差异的。
我国的土地使用权具有普遍性，这是国家和集体所有权分散利用或实现的表现形式，使用权的设定本身即体现了所有权的利益。
所以我国的土地使用权不同于大陆法国家的用益物权，而是具有独特属性功能的“用益物权”，它是支撑我国不动产物权体系的基础，在土地使用权基础上设定的用益物权才是大陆法系中所称的用益物权。
（2）对土地使用权的整合
我国在土地使用权制度的操作过程中，已创设了多种内涵迥异的土地他物权形式，诸如：
国有土地使用权，集体土地使用权，城镇国有土地使用权，出让土地使用权，划拨土地使用权，承包土地使用权，国有耕地、林地、草原的使用权，宅基地使用权等。
土地使用权利类种繁多而又缺乏系统的理论归纳和法律定义。
这与过分强调发展的需要，而忽视了法的历史继承性、严密性这一客观规律，将传统的用益物权排斥在外不无关系，这就导致了我国土地使用权制度始终不能很好地纳入民法调整的范畴。
由于在众多方面失去了法律的规范和强有力的保护，客观上加剧了国家土地资源的消耗及土地资产的流失，并损害了集体和个人的民事权利。
物权法的制定，为在以土地使用权为核心的土地用益物权的框架下整合现有各类土地使用权利提供了契机。
4．3．3担保物权
担保物权是在债务人或第三人的财产权利上所设定的一种限制物权，主要包括抵押权、质权、留置权、优先权等（鉴于主题目的，对此不展开论述）。
由于民事权利的引入，建立在物权机制上的土地权利制度会对我国土地相关政策带来很大的变化。
土地市场的运作方式、城市规划与土地问题的协调等等都是今后应研究的课题。
5基于物权法的讨论——审视城市规划的若干立法原则
《中华人民共和国城市规划法》自1990年施行以来，发挥了重要的作用。
但是城市规划法的起草、审定、颁布均发生在计划经济体制为主导的时期，面对市场经济的新条件，已显露山诸多不适应之处。
学术界针对城市规划法的修改已开展过许多讨论，但随着物权观念的确立和法制化的推进，对城市规划法的立法原则似可作进一步的斟酌。
5．1公共利益与个人利益的同等保护原则
现行的城市规划立法是以国家本位为原则，制定和实施城市规划是为了“实现城市的经济和社会发展目标”，是为了“适应社会主义现代化建设的需要”；而“任何单位和个人都有遵守城市规划的义务”，“任何单位和个人必须服从城市人民政府根据城市规划作出的调整用地决定”。
城市规划法中的这些规定，是计划经济思维的产物，是与高度集中的公有制模式相对应的。
随着市场化改革的不断深入，我国的经济体制由公有制转变为多种所有制共存的格局，市场机制逐步形成，资源主要通过市场方式来进行配置。
相应地，在城市建设中，投资者和参与者不再只是国家一个主体，而是主体多元化。
同时，公民个人开始作为独立的权益主体而出现。
与社会主义市场经济相对应的宪法精神及物权法的立法原则，是承认和保护一切合法的财产权益。
相应地，城市规划的立法原则也要有本质性的转变；城市规划要面对各种合法的权益诉求，成为协调社会不同利益的一种工具，才能实现公共利益最大化的目标。
城市政府通常被认为是公共利益的维护者，而城市规划是维护公共利益的手段。
但是，什么是公共利益，公共利益究竟如何来保障，这本身仍是一个值得思考的问题。
石楠先生认为为了保障公共利益应“首先，城市规划必须研究利益机制的问题，尤其是必须研究社会主义市场经济体制下的产权制度问题，社会各利益集团和各利益个体的利益需求问题……”。
首先，根据宪法精神，公共利益与个人利益在法律地位上应该是平等的，无论利益主体是谁，其在法律许可范围内的价值取向行为都应受到法律的保护。
其次，公共利益不等同于国家本位的利益，也不是社会个体利益的简单叠加。
公共利益应该蕴涵个人利益，要实现公共利益必须尊重和重视个人利益，当然也要控制个人行为的外部负效益。
再者，作为维护公共利益的行政权和维护公民利益的个人权，都需要激励与制约，否则不受限制的行政权和个人权都可能被滥用。
基于以上分析，必须要确立市场经济下的城市规划立法伦理，即除了要保障城市空间资源的分配效率外，同时应该关注对社会各个个体的合法财产权益的保护。
在规划立法上应摒弃原先对个人权利藐视和压制的做法。
在公共利益与保障主体的确定上，应该建立政府与个人之间双向的制约机制，明确双方的权利、义务以及法定责任，才能适应社会主义市场经济的发展的需要，以及体现建设“和谐社会”这一立法的根本宗旨。
5．2遵循物权法定的原则，控制规划管理中的自由裁量权限
目前，规划实施当中的许多问题可以说是由于规划中自由量裁权限过大引起的，物权法定作为物权法立法的重要原则之一，是实现依法治国的重要手段之一。
两者之间矛盾的协调是城市规划法制建设中需认真考量的问题。
城市规划法第二十九条规定：
“城市规划区内的土地利用和各项建设必须符合城市规划，服从规划管理”。
这里的“城市规划”是抽象的，因为没有明指是符合“经批准的城市总体规划”还是“经批准的详细规划”或是“城市规划技术规范”，因而在“规划管理”中，作为“必须符合”的城市规划依据的解释很是灵活。
在现实中，规划管理的自由量裁权很大。
另一方面，规划编制、审批的随意性也很大，不重视规划对象的法律状况和性质。
目前城市规划中真正具羁束性意义的是管理程序，主要是规划建设管理的“一书两证”制度。
其实质上是一种行政审批和行政许可制度，是针对每一个特殊的事件实行的案例式管理的方式，而就规划管理的内涵而言，则有相当大的自由量裁权。
自由量裁权过大不但会导致行政管理权的滥用，也违背了物权法的一项基本原则——物权法定。
物权法定的核心是指权利的范围由法律明文规定。
如果完全遵循物权法定的原则，城市规划管理的依据应是非常详尽、明确和法定化，应该实行通则式的管理模式。
西方国家的区划法（ZoninRBy—1aw）就是旨在提供这样的依据。
但是由于城市是一个动态的巨系统，规划管理客体的复杂性决定了完全通则式的模式也是行不通的。
所以问题的关键是如何限定自由量裁权的大小，从而基本满足“物权法定”的原则。
实践已表明，我国的规划行政权其权利范围、幅度方面都过大。
在市场经济条件下，无论是为了保护国家和私人的财产权益，还是为了廉政建没及防止“寻租”行为，对行政管理的权利均需要限制，包括在公开化、程序化的基础上，尽可能增加行政决定的羁束性依据。
对此也可以理解为对于自由量裁权限应该法定，应该由法律来限定自由量裁权的范围、方式、途径等，包括在规划法中明文规定“规划管理以已批准生效的城市总体规划、分区规划、控制性详细规划为依据”。
对规划实施方法进行限定，在某种意义上实际也就是对实施的客体进行了限定，从而也可以满足物权法定的法理要求。
5．3在城市规划立法中引入民事行为约定的内容
城市规划法律属于行政法的一个部门领域，调节的是行政关系，强调的是行政权力和责任。
目前，城市规划的管理主体的指向是“单位和个人”，且行政行为大多是单方行政行为，即只要规划行
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