公众参与立法的方式与途径docx.docx

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公众参与立法的方式与途径docx

　　本文作者宋方青宋尧玺工作单位厦门大学法学院公众参与立法存在的主要问题及其原因分析现代立法的权威来源于民主，而民主的实质是参与。

　　在民主立法实践中，各级立法机关逐步实行开门立法广集民意。

　　公众也通过听证会、论证会、座谈会、法律草案的公共评论、网络听证、立法调研等形式参与到立法过程中并取得了诸多成就。

　　以近年来倍受公众关注的法律草案的公共评论为例，2011年4月，《个人所得税法修正案草案》面向社会公开征求意见，共收到意见23万余条，创全国人大立法史上单项立法征求意见数之最。

　　在这些意见中，83的公众希望提高个税起征点，改革原有税率结构，以降低中低收入者税收负担，促进收入分配公平和社会公正。

　　同年6月30日，全国人大常委会表决通过该修正案，个税起征点由现行的2000元提高至3500元，税率结构由9级调整为7级，取消了15和40两档税率，将最低的一档税率由5降为3。

　　①在该例子中，一方面，立法机关在事前公开立法草案，并提供网络征集和信件邮寄两种公众参与立法的渠道，在立法过程中倾听、尊重民意;另一方面，公众通过参与立法表达了自己的利益诉求，而从表决通过的法律文本观察，公众参与对立法确实产生了有效影响。

　　这一互动过程反映出当下中国对公众参与立法强调的是公众的有序参与，其目的是通过公众的有序参与使立法机关和公众在制度框架内共同有序地推动社会治理向民主和善治转型。

　　在肯定成就的同时也应看到公众参与立法还存在着若干问题。

　　我们认为，公众参与立法的主体虽然是公众，②但立法活动本身却是双向的，即立法机关和公众之间理性且有序的协作。

　　然而，在公众参与立法的过程中却存在这样的现象一方面，部分立法机关权威有余、理性不足、垄断了立法话语权，未能给公众提供充足的参与表达渠道，并且在多元利益间产生冲突时缺乏有序的利益协调机制;另一方面，部分公众的法律意识、秩序意识、公民意识和参与能力不足，在参与的有序性方面未能达到维护社会秩序、遵守法律和程序规则进行自觉、自愿、自律参与的要求。

　　如此种种导致了公众在立法实践中或处于淡漠的被动参与，或陷于非理性的过度参与。

　　这些问题并非孤立产生的，需要将其置于传统观念和制度的关联脉络中予以考察。

　　在我国，虽然封建等级制度和宗法传统随着近代革命的结束而遭到瓦解，但是传统观念却仍在相当程度上制约着公众参与立法的有序展开。

　　第一，部分立法机关工作人员在立法活动中仍然存在着国家主义、官僚主义、形式主义的观念，致使公众参与渠道流于形式。

　　他们或者主张国家全能和公权独大将国家与社会对立起来，侵入并屏蔽社会领域中的公共表达;或者缺乏民主观念，把公众参与和立法机关引导对立起来，对民意置若罔闻，未能提供充足的参与渠道;或者把公众参与立法和社会秩序稳定对立起来，把正常的公众利益表达视为不稳定因素而进行压制，怯于进行有序引导;或者将公众参与立法与行政权威管理相混淆，以行政权的管理逻辑代替立法权的民主原理，将公众视为行政活动中命令的绝对服从者，而非公共治理的民主参与者，致使公众只能被动接受命令。

　　第二，在部分公众的观念中或者存在对官本位观念、宗法观念、等级观念的默认与忌惮而无力参与或不敢参与;或者对权威抱持依赖和崇拜心理，渴望清官治政而无心参与;或者对立法机关的公信力产生怀疑，突破法律与程序规则而过度参与;或者安于现状无所欲求，导致不愿参与或经过动员而被迫参与。

　　传统观念是制度形成的重要渊源，同时也是制度实践的重负。

　　在当代立法制度中仍然部分地存在着国家主义的迷思与羁绊。

　　主要表现为第一，在制度设计方面，立法机关与公众角色的定位以及权力权利配置存在不当之处。

　　以地方立法为例，从现行的法律规定和立法实践来看，我国地方立法的体制从本质上讲是由地方人大常委会和政府主导的体制，公众处于该体制的边缘地带。

　　其中，地方立法听证制度被视为公众参与立法中最为重要的形式之一，但从是否采取听证、如何听证、到听证的议题与内容、听证的主持人、听证参与人的确定等都是由地方人大常委会或人民政府决定，基本上没有给公众提供主动、自愿参与的制度渠道。

　　这实际上是通过控制立法过程进而预定了立法结果。

　　在这种情境中，公众参与的程度十分有限，何谈参与的有序性要求了;第二，在制度实践方面，除了因制度设计原因导致公众参与立法呈流于形式的现象外，部门利益法制化问题也是制约公众有序参与立法的主要障碍之一。

　　现代立法本应是公众与享有立法权的机关之间、公众之间就公共多元利益进行平等、有序博弈的结果，但是在实践中却时常转化为部分享有立法权的机关例如某些行政机关垄断立法权，将本部门利益披上法律的合法外衣，与其他部门争利，与公众争利。

　　公共利益被部分享有立法权的机关劫持，并通过立法的制度化形式进一步固化既有利益格局，而公众作为公共利益的承担者却被排斥在这一利益格局之外，无法获得有序参与利益表达、进而参与利益分配的机会和渠道。

　　当然，我们同样认为不能简单的将中国传统法制和现代法治对立起来，脱离自身历史传统而盲目重构制度;也不能只看到陈旧观念对社会进步的阻碍，而忽视观念自身的演进及其在推动历史和社会发展中的作用;更不能全盘否定现有的公众参与立法制度，而贸然推行制度的激进变革。

　　在公众有序参与立法问题上，我们需要的并不是破旧立新的巨大翻转，而是推陈出新的理性渐进。

　　也就是说，要寻求一种能够平衡转型中国立法民主与社会秩序之间张力的有序参与模式。

　　公众有序参与立法的基本模式中国社会转型问题的总体性和复杂性决定了由公权力推进社会转型的必要性，由此而来的问题是如何使公权力受到规制，以避免其与市场或私人利益结盟走向权力异化的危机。

　　这就需要建立法治框架内的民主制度作为制约机制。

　　中国传统社会虽然无法直接开放出民主制度与观念，但却蕴藏着民为邦本、民贵君轻的民本思想资源。

　　中国社会要完成现代转型就必须实现从民本到民主的治道变革，即从以民为本的统治策略转变为由民做主的治理方式。

　　这就要求建立一种共享性权力结构，将公众的话语和权利要求嵌入国家公共治理的框架中，形成合作共治的格局。

　　共享性权力结构的基础是政府的公共性……在共享性权力结构下，公民和政府不是谁大谁小，或者统治与被统治的关系，而是均以公共利益为依据，统一到公共准则上来。

　　［1］17这种权力结构使公众和政府处于平等地位，并在寻求公共利益上获得一致，为二者的有序协作奠定了基础。

　　该结构的意义在于一方面充实了公众话语权，通过公众对公共决策的形成施加实质影响而制约了公权力，另一方面，该结构并不排斥国家进行公共决策和公共管理，而是通过国家对公众民主参与的认同和包容，增强了自身的合法性和公共性。

　　因此，它在本质上是一种民主的双向互动进程，它可以有效避免传统中国家主义对社会公共领域的侵袭，通过公众民主参与和平等共治打破官民对立的格局，化解社会秩序危机。

　　具体到公众参与立法制度层面，如果要达致有序进而有效参与的要求，立法机关与公众均须以公共利益为指向，进行双向、平等的有序合作。

　　进一步说，中国公众有序参与立法应当采取立法机关理性引导和公众自觉、自愿、自律参与相结合的有序协作模式。

　　该模式可以分解为两方面问题一是国家立法机关应当如何进行引导，以利于公众在公共事务中充分表达自身的利益诉求和价值偏好;二是社会公众自身应当如何行为，以达到有序参与国家立法活动的目标。

　　我们认为，首先，立法机关在立法过程中应主要承担制度供给、保障参与秩序和做出理性回应的公共职能，理性引导公众有序参与立法。

　　立法机关理性引导公民有序参与立法并不是要对参与加以管控，而是要求立法机关限定自身的权责边界，通过履行公共职能来为公民参与提供制度支持和公共服务，将公民参与纳入制度化框架，使多元利益之间的冲突得到制度化解决。

　　而这些公共职能必须以民主、秩序和限权为价值取向，主要包括第一，在制度供给方面，立法机关应当科学制定公众参与立法的程序和决策规则，保障多元利益格局中的每一利益相关者都能够拥有平等的利益表达机会和改善机会。

　　第二，在保障参与秩序方面，立法机关要通过立法程序的设置引导公众依法有序参与立法过程。

　　第三，在做出理性回应方面，立法机关应当以公共利益为依据，对公众提出的问题做出真实、合理的说明和反馈，不能敷衍、漠视公众的合理诉求，或者为维护部门利益顾左右而言他。

　　其次，公众应当自觉、自愿、自律参与立法。

　　自觉参与是相对于被动参与而言的，它一方面指向公众对自身作为治理参与者的角色，以及对参与的民主宪政价值有着充分的自我觉醒和自我认知。

　　另一方面指向公众对公共议题拥有敏锐性和责任感，能够自发的、主动的将公共议题问题化，而非一味依赖立法机关发现公共议题。

　　自愿参与是相对于被迫参与而言的，它强调参与者面对公共议题时应当具有参与的热情和意愿，而非政治淡漠。

　　正如科恩指出的，从长远来说，民主的安全与稳定，归根结蒂要依靠公民们自己有参与的内在愿望，而不能依靠任何外在的要求。

　　［2］19自律参与一方面是相对于自利参与而言，它强调公众在参与过程中要保持自律的心态，从自利、偏私的个人利益中抽身出来，在与立法机关或其他公民进行理性论辩中开放出公共立场，寻求主体间的公共利益;另一方面自律参与是相对于过度参与而言，它强调公众应当在制度框架内依法寻求参与渠道，在参与过程中应当避免情感卷入，达致理性、客观、包容他者、尊重秩序的适度参与。

　　公众自觉、自愿、自律参与既是公民权利的实践也是公民责任的承担。

　　立法机关理性引导和公众自觉、自愿、自律参与相结合的模式明确了立法机关与公众的各自角色及其权力权利配置，有利于在互动中进一步发挥各自的功能。

　　因此，这一模式可以有效平衡转型中国立法民主与社会秩序之间的张力。

　　公众有序参与立法的实现路径在确定了公众有序参与立法的模式之后，还需要通过一系列实现路径将这一模式内化到立法实践中。

　　我们认为，根本路径是要在公众参与立法中引入协商民主理论的视角，并在此理论框架下通过若干具体路径充实公众在公共生活中的话语表达权利，以实现公民有序参与立法。

　　一根本路径协商民主理论的引入协商民主又称审议民主、商谈民主、慎议民主，①是对现代宪政民主聚合民主的补充。

　　该理论认为在现代多元社会中，政府与公民之间、公民相互之间应当依据程序进行平等、有序的理性沟通论辩，寻求公共利益，最终达成共识或妥协，赋予立法和决策合法性。

　　协商民主通过型构立法过程中公共权力与公民权利之间的权力配置和平等对话关系，为公众参与立法创设了规范的程序框架和公共论坛，为多元社会中公众的不同利益诉求开辟了制度化的表达渠道。

　　因此，该理论能够有效落实立法机关理性引导和公众自觉、自愿、自律参与相结合的有序参与模式。

　　首先，协商民主理论的引入有利于规制立法机关的权力，理性引导公众有序参与立法。

　　在我国立法实践中，拥有立法权的机关往往存在着权威有余，理性不足的问题。

　　协商民主理论可以为这一问题的解决指引方向。

　　艾丽斯••杨指出协商民主模式的一个主要优势在于，它致力于使理性在政治中凌驾于权力之上。

　　政策之所以应该被采纳，并不是由于最具影响力的利益取得了胜利，而应该是因为公民或其代表在倾听和评判了相关的理由后，共同确认该政策的正当性……协商民主和以利益为基础的民主相比，潜在的具有更大的包容性和平等性。

　　［3］62在协商民主中，立法的合法性不再来源于公权力独断的决定权，而要接受公共理性和正当程序基础上的公共协商的制约。

　　这种理性对于权力的优先性有利于矫正立法上的国家主义和官僚体制，使立法机关能够承认公民的参与身份，并倾听、尊重其诉求，促进公众利益表达的充分性和有序化。

　　其次，协商民主理论的引入有利于养成公众的公民精神和参与能力，为有序参与立法奠定基础。

　　在我国立法实践中，公众在参与立法时，往往表现出被动、被迫、自利、过度的缺陷。

　　协商民主理论认为，在立法过程中，公众要展开有序的公共协商，就必须从私领域中抽身出来，以公民的身份积极主动地进入公共事务的理性论辩之中。

　　哈贝马斯指出立法过程在法律系统当中构成了社会整合的首要场所。

　　于是对立法过程的参与者就产生了这样的期望，即要求他们走出私的法权主体的角色，以公民的身份采取一个自由地联合起来的法律共同体成员的视角……只要政治的参与权和交往权对于合法的立法程序来说是构成性的，这些主观的权利就不应该仅仅是按照单个私法主体的方式来行使的，而相反必须按照取向于理解的行动主体之间的理解过程的参与者的态度来行使。

　　［4］39这种主体之间的理解过程要求参与主体以公民身份出场，并在公共协商过程中履行相互倾听、尊重和理解的道德责任，超越个人的私利而开放出公共立场。

　　这实际上是立法中公共协商得以有序进行的条件。

　　因为只有诞生公共立场，理性、有序的公共协商才是可能的，否则公共协商就会沦为无序状态，从而有效论域和公共利益很难凝聚起来。

　　在公共协商中，公民可以主动阐明自己的观点，同时倾听和理解他人的理由，在尊重程序的基础上展开理性说服和论辩，最终共同提出具有可接受性的建议。

　　再次，协商民主理论的引入有利于通过程序达致有序参与，促进有效立法。

　　在我国立法实践中，立法机关和公众都存在着突破或者轻视立法程序而导致参与失序的现象。

　　协商民主理论主张协商必须由程序来规制以保证有序进行，并由此获得决策的合法性。

　　约翰•费尔约翰指出协商需要一种体制来规范讨论以保证讨论的有序和规范。

　　协商制度的目的在于规范协商能够成功进行的条件。

　　这些规制要保证决策议程能够获得广泛的信息，决定谁在何种事务上有发言权，确定每个问题的可能性决策，说明怎样修改建议，以及保证协商过程足够透明以促进理性说服。

　　同时，这些规制可以安排讨论以及修正议程的结构，如果必要的话;防止拖延战术，确定提出根据的背景。

　　规制能保证限制暴力威胁、武力或贿赂。

　　［5］209这些程序上的规制对公民和政府之间及公民相互之间在公共协商中的关系进行了规范和引导。

　　第一，它要求作为协商组织者的立法机关公布公共议题的立法信息，并且引导参与者有序发言。

　　第二，协商程序必须具有透明性、公开性和开放性，以保证政府和公民之间、公民相互之间可以进行平等、公开、理性的论辩，并且在论辩中深思熟虑，不断地修正自身偏好，最终在相互理解中以民主投票的形式做出决定，①同时使协商中的少数和弱者的权利在未来仍然拥有获得改善的机会。

　　第三，这种规制可以防止非法的、对社会秩序造成危害的非理性化、非制度化参与的发生，从而保证了参与的有序性和有效性。

　　第四，这种程序合法性能够成为立法合法性的正当来源。

　　正如哈贝马斯所言，民主程序在协商、自我理解的话语以及公正话语之间建立起了一种有机的联系并证明了这样一种假设，即在这些前提下，合理乃至公正的结果是可以取得的。

　　［6］286－287在这里，程序的正当性通过保障协商论辩和话语交往，即立法论证过程的有序进行，增强了公众参与的有效性，赋予立法以合法性。

　　最后，协商民主理论的引入有利于整合多元利益、建设良序社会。

　　转型中国的多元利益并存与冲突是一种正常的社会现象，问题在于要为这一冲突提供制度化的解决途径。

　　协商民主理论兴起于现代社会的多元论事实。

　　多元论充斥着我们的生活……作为一种社会事实的多元论，以种种不同的而且冲突的信仰、价值和生活方式呈现于我们。

　　［7］1－3这种差异多样的多元社会既是协商民主实践的场域，又是协商民主面临的诘难。

　　因为在多元社会中，每一类群体都提出了它自身的独特问题，而且必须按照其本身的实质来加以考察。

　　［8］25也就是说，这些独特的问题从其自身来看都具有独立的合理性和正当性，而且它们之间往往存在着不可通约的深层次冲突。

　　②具体到立法层面，是如何对公众多元的道德分歧及其相应的利益表达进行正当性论证，以将其整合为具有融贯性的公共法律规范?

这在本质上是立法面临的现代性难题。

　　实际上，协商民主处理的就是多元社会中存在的由于深层次的冲突所引发的立法正当性论证问题。

　　瓦拉德兹认为作为一种拥有巨大潜能的民主治理形式，协商民主能够有效回应文化间对话和多元文化社会认知的某些核心问题。

　　它尤其强调对于公共利益的责任、促进政治话语的相互理解、辨别所有政治吁求，以及认同那些重视所有人需求与利益的具有集体约束力的决策。

　　［9］30也就是说，协商民主作为实现从多元社会到良序社会转换的一种理性决策方式和民主治理形式，有助于在立法过程中通过有序论辩缩减分歧、凝聚共识或达成妥协。

　　二具体路径第一，完善立法信息公开制度。

　　信息公开是公众有序参与立法和进行协商的基础。

　　杰里米•沃尔德伦认为有序讨论要求聚焦于确定性文本以作为讨论的动议无此，则讨论者不能确信他们的谈话彼此不相冲突……彼此不同的人们之间的协商仅仅只有在正式议事规则的基础上才有可能;一个同意的文本作为讨论的焦点，是正式议事规则的核心。

　　［10］108－109立法文本的公开有利于打破立法机关对立法知识的秘密垄断，将特权知识变为共享知识，使参与者的有序协商成为可能。

　　我国在立法信息公开方面存在着规范化、制度化及合理化程度不足的问题。

　　在设计立法信息公开程序时，对效率和成本的关注往往超过对透明度和公众参与在决策中所起的作用的关注。

　　完善立法信息公开制度促进公众有序参与，要求在程序的设置与运作中注意以下问题首先，立法过程的每个阶段所产生的问题、争议都应充分利用媒体和网络等公共论坛传达给公众，使公众能及时、准确地了解立法动态;其次，公开规范性法律文件的草案、说明、背景资料和立法过程中的会议记录，确保公众全面获取信息;再次，提前公布立法机关的会议时间、地点，使公众能够直接了解立法状况;最后，建立专门的工作机构，受理并反馈公众所提出的各种意见，对民意表示充分的理解和尊重，使公众能够合理预期他们对立法产生的影响。

　　第二，强化立法听证制度。

　　听证是公众参与立法最为重要的形式之一。

　　在立法听证中，公众参与的有效性不足是立法实践中面临的主要困境之一。

　　我们认为，要通过强化立法听证过程中的有序性来促进有效性。

　　首先，应当扩大听证的范围，并将听证范围具体化，避免随意性;其次，应当确保立法利害关系人成为听证会参与人员，并能够平等、充分表达其意见。

　　立法机关应当对这些意见予以认真、合理的回应，并体现在最终的决策中。

　　也就是说，立法听证会不仅要倾听利益相关者的意见，而且要对这些意见进行充分的论证，因为论证是合法化过程的一部分，［11］协商民主实际上就是倾听和说理论证的过程，将倾听和论证统一起来才是听证会的应有之义。

　　再次，应保证立法听证笔录的实际效力，这是立法听证制度能否真正发挥作用的关键，相应地，应当建立听证意见听取与选择的表决机制。

　　最后，需要从决策结构和权力配置上充实公众的参与权。

　　王锡锌指出公众参与的有效性，不仅依赖程序规则的优化和公平，而且依赖于公共决策的体制结构，特别是该体制结构中决策权的配置。

　　［12］220在我国立法听证实践中，公众的话语—权力十分有限，这就需要按照协商民主的要求承认并尊重公众与立法机关处于平等地位，建立立法机关与公众的有序合作，使公共理性能够制约立法权力，进而对立法产生实质影响。

　　第三，建立以协商为导向的立法民意测验制度。

　　传统的民意测验通过抽样调查的方式往往只能获得公众对于公共问题只言片语的表层想法，并不是经过对正反两方面观点深思熟虑后所提出有价值的建议，因而并不利于公众参与的有序展开。

　　所以，在建立立法民意测验制度过程中，有必要引入协商观念。

　　协商民意测验的具体方法是使随机样本获得均衡的信息，鼓励他们在与不同类型对话者讨论中权衡对立的观点，然后收获他们那些更令人尊重的见解。

　　至少在小范围内，它是服务于协商与平等目标的一种途径。

　　协商在于学习、思考和讨论。

　　［13］318－319随机抽样有利于获取多元的意见，协商观念则促使被测验者在对这些多元意见进行慎重思考和权衡的基础上展开对话和讨论。

　　这种方式对于公众而言，使其更加了解自身的利益诉求，有利于在立法过程中展开有序论辩;对于立法机关而言，则可获得有价值的公众舆论信息，为公众有序参与提供更有针对性的公共服务。

　　第四，完善立法后评估制度。

　　立法后评估也称为立法效果评估，是指在法律施行一段时间后，在有关部门的主持下，通过对立法机构、执法机构及社会公众、专家学者等对象的调查，采用定量分析、成本收益计算等多种方式，对法律的实施绩效进行分析评价，对法律中所设计的制度和措施的可行性进行评判，并针对法律自身的缺陷提出修改和完善意见的活动。

　　［14］16立法后评估制度实际上是对法律实效的分析和评价制度，是立法过程的后续和延伸，是立法结果保持动态和开放的体现。

　　因此，公众有序参与立法理应包括对立法后评估过程的有序参与。

　　立法机关在组织立法后评估时应当保持评估程序的公开透明，应当认真听取相关公众对法律实施效果的意见和评价。

　　公众也应该自觉、有序的向立法机关反馈信息，通过双方的理性合作促进法律的修改和完善。

　　第五、加强社会组织的参与权。

　　公众参与立法不仅包括公民个人的参与，而且包括社会组织的参与。

　　学者认为协商性民主需要公众的积极参与，而有效的公众参与有赖于代表各种利益集团的社团组织的存在和兴盛。

　　［15］23这是因为多元社会的重要特征之一便是社会组织的多元性，多元的社会组织可以将具有不同利益诉求的碎片化的个人整合成为不同的利益团体，并参与到公共协商之中。

　　这种做法的优势在于首先，公众通过参与社会组织的活动可以培养自身的民主能力和理性精神，为有序参与立法塑造公民基础;其次，凭借组织化的力量可以提高资源动员能力和整合能力，使参与更加有序，同时增强公众与立法机关协商对话的影响力，达致有效参与;再次，公民通过社会组织有序、有效的参与立法，实际上降低了国家的公共管理成本，通过社会自治维护社会秩序，有利于公民社会的养成。

　　当然，法律和公序良俗是社会组织运行的界限。

　　第六，实现公民教育与社会保障的有机结合为参与立法造就好适格公民。

　　协商民主对参与公共协商的公民提出了近乎苛刻的要求，例如要求公民至少要拥有一定的物质基础和空余时间，在协商中要放下私利保持理性和公共立场，寻求公共利益承担公共责任，保持与立法机关和其他公民在法律秩序内进行有序论辩，在无法达成共识的情况下要接受道德妥协，在立法后还要保持对法律的关注，参与立法后评估等等。

　　这些要求也是学者们批判协商民主过于理想化的主要原因。

　　实际上，这些困难并不是无法解决的，对于转型中国而言，解决这些问题需要将公民教育与社会保障有机结合起来，为公众有序参与提供精神条件和物质基础。

　　在公民教育方面，德里克•希特认为适格公民的基本构成因素主要包括对共同体的忠诚、对公共事务的参与责任、对政治和社会程序价值的尊重、对法律和秩序的认同，对其他公民的宽容立场。

　　［16］198－208实际上公民教育就是培养好公民的教育。

　　这种教育是通过学校教育以及社会民主实践来完成的。

　　在社会保障方面需要为公众有序参与提供制度支持和物质基础。