禁止权利滥用原则探源.docx
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禁止权利滥用原则探源
禁止权利滥用原则探源
权利滥用是大陆法系中一个十分抽象又重要的法律概念。
权利滥用禁止原则从罗马法初露端倪，到法国民法典有相关规定及出现著名判例，到德国民法典正式确定为一项原则，继而瑞士民法、苏俄民法、日本民法等均以原则的形式规定了权利滥用禁止原则。
在“个人本位”观发展为“社会本位”观的历史背景下，在法权观念出现变迁的过程中，禁止权利滥用的观念得以发展，最终在19世纪末20世纪初才正式成为成文法上的一项重要原则。
权利滥用禁止原则理论也在各国的民法学界引起了广泛而深入的研究。
一、罗马法法理
在古罗马时期，人们并没有总结出像近现代民法一样的“权利不得滥用”的系统理论，但却已经萌发出了限制权利滥用的思想。
例如，有这样的法谚：
“不得容忍恶意”，“极端的权利，最大的非正义”［1］，“一个人可以在不犯他人的情况下对自己的物为所欲为”［2］。
古罗马的权利滥用禁止思想主要体现于对物权尤其是所有权和相邻关系的限制。
罗马法虽然确认所有权是对物的绝对权利和最完全的支配权，但所有权的绝对性不是指所有权人可以不受任何限制地行使权利，所有权必须在法律允许的范围内，受到多方面的限制。
對此，早期的《十二表法》即有明文规定，到帝政以后又有改进。
［3］
对所有权的限制随着社会的发展越来越突出，主要表现在以下几个方面：
第一，受他物权的限制，包括相邻权、地役权、抵押权等。
相邻权本身就是对所有权效力范围的直接限制，理论依据是凡行使权利者不得以侵害他人权利为条件。
罗马法中对相邻关系从一开始就作了严格的规定，如《十二表法》第七表第2条规定。
在债权关系中，为了满足债权人的要求，保证权利义务的最终实现，有些场合下所有人须将其所有物交与债权人作为担保，有抵押权的情况下，所有权人的权利当然受到限制。
第二，受公共利益或社会利益的限制。
为了社会利益或公共利益，国家可以在必要的时候对社会成员的私有财产予以征收或征用。
如公元2-3世纪时，罗马经常发生住房和粮食短缺，因而对土地和房屋所有人的权利作了进一步的限制：
土地荒芜而不耕种，如由别人耕种两年后，土地所有权就属于耕种的人；房屋拆除后，应该建筑而不建筑的，由在上面建筑房屋的人取得该土地的所有权。
又如傍河的公路被洪水冲毁或因其他原因崩坍时，则傍河修筑新公路的土地即可无偿地被征用。
第三，受道德、理性观念和人道主义的限制。
这是在自然法思想渗入罗马法以后，即罗马共和国中期以后产生的。
如奴隶在法律上原为物件，可听任所有人随意处理，帝政以后，法律逐渐限制奴隶主虐待和私自杀戮奴隶。
也正是受这些人道主义和理性观念的影响，在法律昌明时期，才兴起了禁止滥用权利的学说，即所有人不得专以损害他人为目的而行使其权利。
第四，为保护权利人本身的权益或弱者的利益而使权利加以限制。
如夫不得处分妻之不动产嫁妆；未成年人未经其监护人同意不得转移其财产；大法官可以对所有权加以限制，如某人不负抚养义务，大法官可以下令扣压其一部分财产，经出卖而取得抚养费用。
第五，受权能实现条件的限制。
所有权的各项权能，由于受场合、条件时间的限制，常常不能完全得到实现。
此外，也有人认为，所有权也受到宗教方面利益的限制，比如某人未经同意将尸体或骨灰埋入别人的土地上，虽然侵犯了土地所有人的权利，但因为死者属于低级的神，所以不经大祭司或皇帝发布挖掘令，土地所有人不得擅自将尸体或骨灰掘走。
［3］327
这些限制之所以能够实现，从法的理论本身而言，是由于所有权的效力或权能是多方面的，它不可能要求这些权能在同一行为人同时、同地实现。
实际上，法律规定的权利都具有相对性。
权利的相对性表现在法律上就是权能限制和权能分离，限制是被动的、消极的；而分离则是主动的、积极的。
由对所有权的限制发展而成禁止滥用权利观念。
禁止权利滥用原则是由优士丁尼在其《法学阶梯》中通过解释皮乌斯•安东尼鲁斯埃留斯作出的敕答创立的。
针对主人虐待奴隶问题，他批复：
“主人对其奴隶的权力，确实必须是完整的，任何人也不得被剥夺其权利。
但正当地寻求对逞凶、饥饿或不可忍受的凌辱的救济的人不被拒绝，是主人的利益之所在……”在这里，安东尼鲁斯仍然把保护奴隶看成是为了主人自己的利益，但优士丁尼从这个问题概括出的规则却是“任何人不恶用自己的财产，是国家利益之所在”，——由此完成了一个升华，确立了要求行使私人权利必须服从国家利益的禁止滥用权利原则。
［4］并且这一原则对后世的法国、德国等诸多国家影响深远，一直延续到今天，成为各国民法中通行的原则。
二、法国民法典、判例及学术研究
在法国，虽然其民法典没有明确规定权利滥用禁止原则，但很多判例及法学理论却承认这一原则，并且有他们自己的主张和观点。
正如史尚宽先生所言，“在法民法，虽无权利滥用之规定，然学说及判例，承认权利滥用之原则。
其标识为与加害意思类似之主观的意识、行使之过失、合法利益之欠缺、权利违反社会的机能”。
［5］
1.法国民法典剖析。
法国民法典以其绝对所有权的强调闻名于世，其第544条规定：
“所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利，但法律所禁止的使用不在此限。
”法国法典对于权利滥用禁止缺乏系统的规定和理论，但对权利行使应有限制并非不承认。
特别是在相邻关系方面，规定了所有权应受一定限制，法典第640条规定：
“低地对高地须接受从高地不假人力、自然留下之水，低地所有者不得建立妨碍流水的堤坎。
高地所有者不得采取任何加重低地负担的行为。
”第643条规定：
“如水用于供给区乡、村落居民的需要时，水源所有者不得变更其水道。
”相邻关系中，袋地（即土地被他人土地包围，与公路没有适宜的联络，致使不能正常使用的土地）土地权利人可以通行周围的土地以到达公路，但应选择损害最小的处所及方法通行，仍有损害的，应支付偿金。
第682条规定：
“土地被他人土地包围，且在为工业、农业或商业利用其土地或为进行建筑或小块土地上的建筑作业而无任何出路或出路不足通至公共道路时，其所有人得要求在其邻人土地上取得足够的通道，以保证其土地的完全通达，但应负担与通道所造成的损害相当的赔偿。
”如果袋地是因为土地转让或分割而形成，袋地的权利人只能通行受让人或者让与人的土地，而且无须支付偿金。
第684条规定：
“如因出卖、交换、分割或其他任何契约所产生的土地划分而造成被他人土地的包围，其通道仅得在作为此类行为的客体的土地上要求取得。
但在划分的土地上不能建立足够的通道时，适用第682条的规定。
”
此外，《法国民法典》在用益物权方面对禁止权利滥用也有较为明确的规定，该法典第618条规定:
“用益权人因滥用其用益权和不动产毁损，或不予维修任其灭失时，用益权亦得因而消灭。
”与此同时也规定了诚实信用原则。
2.法国的民法判例及学术研究。
通说认为，近代民法的禁止权利滥用原则滥觞于法国判例。
［6］1855年5月2日，卡尔曼法院审判的“假烟囱”案或称“妒嫉建筑”案是法国禁止权利滥用原则的第一个判例。
一个房屋所有人在他的屋顶上竖起一个庞大的烟囱，这烟囱于他毫无用益，目的是遮挡邻居的光线，邻居引用权利滥用理论起诉并获得胜诉，假烟囱被拆毁。
法院在本案的判决中宣示：
“……财产权在原则上虽似乎是一种绝对的权利，准许所有权人使用而滥用一种物件，然而这权利的行使，应以满足一种合法而正当利益为范围。
……道德与衡平的原则不容法院准许一种奸恶意思煽动，受恶劣情绪控制，对于本人毫无用益，而于他人有重大损害的行为。
”路易•若斯兰谓之以滥用上空权。
［7］
和上空权一样，地下权也有一个主观的范畴，就是满足一种合法而正当的利益；在求这种满足之外，权利所有人就毫无保障；倘使他不正当地使用权利，就是以侵害他人为目的的滥用行为。
这些原则，就是1856年里昂高等法院判的“圣加尔米泉水”案的根据。
［7］14该案中，水流出源地的所有权人在他的泉井上配置一个抽水器，他不断地抽吸，使得临地上的泉水来源减少了三分之二。
这抽水器所有人的恶意非常明显，因为他并不利用他的抽水器获得矿质水，而是任凭这些水流进附近小河里，这对他毫无利益可言。
里昂高等法院及地方法院认为：
“财产权应以使邻居亦能使用他的财产的义务为止境，”“滥用物件的自由权，不能用来掩护一种全由于恶意而侵犯临地性质的行为……”，且引用民法典第1382条的规定法国民法典第1382条规定：
“任何人为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应该对他人负赔偿之责任。
”，维持了地方法院对该所有权人判处的损害赔偿，但驳回了它给予被害人回复原状的满足。
该判例影响很大，甚至“具有划时代的意义，在当时曾赢得最高之评价。
”［8］
从此，法国各级法院著有多个判例使用权利滥用禁止原则，从不动产所有权滥用的限制，后来又扩展到了合同权利、家庭关系内权利、公司股东权利、罢工权和诉权等。
［9］从形式上，大部分案例判决在宣告权利滥用的成立时，都会援引民法典第1382条，该条确立了过错责任原则。
过错概念在内容上极富弹性，因而被称为“法律上的变色龙，能够根据所涉及的领域的不同而变化”［9］715。
尽管将权利滥用融入民事责任理论之中的做法，受到了许多严厉的批评——认为将权利行使中的过错作为滥用的标准，这是一种不确切的、也是几乎完全无用的理论，［9］716尽管民法典也没有明确规定，但法国司法实践中诸多的判例有力地支撑着“权利不得滥用”理论。
法国理论界也不断地探索和发展禁止权利滥用法理，至19世纪20年代后期法学家路易•若斯兰完成集大成之作《权利相对论》，该书系统地研究了法国实体法中的权利包括财产权、担保物权、诉讼权、亲属权、契约权及特定的权利，如个人自由权和团体自由权，行政权和规章权等；在立法与判例的比较研究中，不仅分析了法国的情况，还深入研究了德国、瑞士、奥地利及苏俄民法的权利滥用禁止理论；最后分析了权利滥用的真实性与正当性、鉴别标准及在司法方面的实践。
三、德国民法典及学术研究
权利滥用禁止原则最早之法典，是1896年制定，1900年开始实施的《德国民法典》，其226条规定：
“权利行使，不得专以损害他人为目的。
”
德国民法把权利滥用法典化之后，无论是立法、学理，还是司法实践，都承认“权利不得滥用”原则。
而且，从当初的所谓“恶用禁止”偏重于主观因素的考查，到后来利益分析方法逐渐占据上风，学说也逐渐向“权利不当行使”之禁止转移。
因为后者更符合“权利滥用”的本质，更能符合实践的需要。
［10］
1.德国民法法律规范。
《德国民法典》第1次、第2次草案尚未对禁止权利滥用作一般性的规定，第3次草案始规定：
“所有权之行使，不得专以损害他人为目的。
”国会审议时，将权利不得滥用的要求扩大到一切权利，即是1900年开始实施的《德国民法典》第226条，在德国被称为“禁止恶意刁难”的权利滥用禁止条款。
德国普遍认为，没有哪一项权利是没有任何限制的，既便对最不受限制的所有权，德国民法典也作了诸多限制：
第903条本身就规定了法律保留和第三人权利保留；第904条及以下条款还对这些保留作了具体规定；此外，第892条及以下条款和第932条及以下条款所规定的从非权利人处善意取得所有权的规定也是对所有权的限制。
特别是土地所有人，还必须受到其他法律领域设定的种种限制：
如《航空交通法》第1条偏离民法典第905条规定，剥夺了土地所有人对空间的所有权；矿业法在很大程度上剥夺了土地所有人对矿藏资源的所有权；水利法剥夺了土地所有人对地下水的所有权，等等。
［11］108
德国基本法第14条第2款规定：
“所有权负有义务。
行使所有权应同时服务于公共利益。
”这里的“所有权”比民法上的“所有权”范围广泛得多。
《基本法》上的所有权，除了指私法上的所有权外，还包括一切其他具有财产价值的私法权利以及一些公法意义上的状态，如自然资源的使用权等。
即是说，《基本法》第14条第2款是一条用以限制权利行使的、高度抽象的规定。
此外，禁止当权利滥用学说向纵深处发展后，有人就提出以是否违反诚实信用原则为准。
《德国民法典》也规定了适用于合同、附条件的法律行为和债务关系的诚实信用原则。
在合同方面德国民法典第157条规定：
“对合同的解释，应遵守诚实信用原则，并考虑交易上的习惯。
”附条件的法律行为有第162条规定：
“
（1）因条件成就而受到不利益的当事人，以违反诚实信用原则的行为阻止条件成就时，视为条件已经成就。
（2）因条件成就而受到利益的当事人，以违反诚实信用原则的行为促成条件成就时，视为条件不成就。
”债务关系方面，债务之履行即第242条规定：
“债务人有义务依诚实和信用，并参照交易习惯，履行给付”；合同不履行之抗辩方面，第320条第2款规定：
“另一方当事人已履行部分给付的，根据情况，特别是因迟延部分无足轻重时，当事人一方如果拒绝履行对待给付有违诚实信用原则的，即不得拒绝给付”；不当得利方面，第815条规定：
“如果给付所预期的结果的发生自始不能且给付人知其不能，或者给付人违反诚实信用妨碍结果发生时，不得因未发生给付所预期的结果而要求返还。
”
2.德国的法律实践及学术研究。
依第226条，如果行使权利仅仅是为了给他人造成损害，则这种行为是不合法的。
根据此条规定，如行使权利行为仅仅给他人造成重大损害，尚不能认定该行为是不合法的“恶意刁难”行为；即使行使权利正是具有损害他人的意图，也尚不足以据此认定该行为即是“恶意刁难”；只有在损害他人是行使权利唯一可以想象的目的时，此种行为才构成“恶意刁难”。
不过实践中这类案件是很少发生的。
相应地，第226条的适应范围也很小。
［11］109
在德国，禁止滥用权利的情况有以下几种：
第一，失权（Verwirkung，又被翻译为权利失效或权利丧失）。
德国民法典第195条规定的普通时效期间是30年，法律对有些形成权和抗辩权甚至根本未规定时间上的限制，为了弥补过长的消灭时效带来不公平的后果，德国法律实践中创立了失权制度。
失权必须具备两个要件：
权利人的不作为必须给义务人产生了“将来也不再行使此项权利”的印象；义务人必须感受到并信赖了权利人的这一表象，并且把这一表象作为他自身从事行为的出发点，做出一定行为，德国称之为“信赖投资”。
由于义务人进行了这种信赖投资，权利人后来行使权利，就會对义务人产生比原来行使权利时更为严厉的法律后果。
此种情况下，权利人就应当失权。
失权以诚实信用为依据，是违背诚实信用的法律后果，也适用于公法领域。
第二，禁止过度行使权利，即以过度的、与动机极不相称的方式行使权利。
在正当防卫中，防卫过当也会构成过度行使权利而导致权利滥用，“那些虽为避免侵害所必需，但仅服务于其他宗旨（如报仇）的行为，是被禁止的。
特别是过当的、不适度的防卫行为是被禁止的”［11］127。
否则就构成滥用正当防卫权。
第三，以有失礼仪的方式取得权利，行使此项权利可能构成权利滥用行为。
例如对欺诈的抗辩权，德国民法典第853条规定：
“因自己实施侵权行为而对受害人取得债权的人，即使受害人对废止该债权的请求权因超过时效而消灭，仍可以拒绝履行债务”；第四，权利人自身违约。
四、日本民法典、法律实践与学术研究
日本于19世纪末颁行民法典，起初并未规定“权利不得滥用”。
但受欧洲法律理论和审判实践的影响，在学说上，权利滥用理论很早便被承认，并且在“信玄公旗挂松案”与“宇奈月温泉案”中被法院判例所认可。
二战之后，1947年修订的日本民法典第一条第三款明确规定：
“禁止权利滥用。
”由此，禁止权利滥用成为民法中并列于诚实信用原则的一项基本原则。
1.日本民法典及法律实践。
1896年的《日本民法典》是仿照《德国民法典》第一次草案（1888年）的规范而制定的，并没有规定权利滥用禁止原则。
但是，以从1897年开始的判例为代表，将一些得到公认的社会观念上升到法律效力的层面，并且，重视这一客观要件的理论也得到了发展。
二战后，日本民法强调私权之社会性。
日本政府任命民法学家中川善之助、我妻荣等人主持修订民法典，经1947年修改后追加一条成为第1条：
“
（一）私权应服从公共福利。
（二）行使权利及履行义务时，应恪守信义，诚实实行。
（三）不许滥用权利。
”于是，日本民法典规定了不许滥用权利原则，并且是和诚实信用原则并列的一项原则。
一般认为，日本民法上有关权利滥用的第一个判例，是大正八年3月3日判决的“信玄公旗挂松案”［12］。
该案在判例法上确立了适用权利滥用法理解决纠纷的方法，但并没有明确在什么样的场合权利的行使构成滥用。
直到“宇奈月温泉案”，权利滥用的基准才在判例法上得到明确。
“宇奈月温泉案”日本判例中首次出现“权利滥用”的字样，而且确认，违背社会观念上的权利目的，超越其机能所容许的范围时，不仅产生侵权行为上的赔偿责任，而且作为权利滥用，不允许其行使权利。
本案在日本的权利滥用禁止原则方面具有“经典判例”的地位。
2.日本国内的学术研究。
从日本的权利滥用禁止原则的历史渊源而言，日本民法典的第1条第三款，就是鉴于欧洲法的变迁和学说、判例的动向，以及日本学说、判例的发展过程加以成文化的结果。
［13］在学说上，明治年间，牧野博士以法国法为依据开展了理论研究；而从大正至昭和年间，末川博的研究对学说的进展与判例理论的形成起了很大的推进作用，曾经一度形成通说。
日本民法学集大成者我妻荣也主张私权的社会性，并反对个人主义中的私权保障模式。
我妻荣教授认为，权利滥用不得允许，是不发生作为权利行使的法律效果，会依权利的作用不同而发生不同的效果。
其主要效果有如下一些：
第一，失去排斥他人的形式上的侵害行为之力；第二，作为违法行为，发生损害赔偿责任，因权利行使给他人造成损害，如果其行为缺乏违法性，不构成侵权行为，但权利行使出现滥用时，无法逃避损害赔偿的责任；第三，权利的行使能使新法律关系发生的场合，若滥用权利该法律关系便不发生，如契约的解除权；权利滥用非常严重时，其权利被剥夺（但是，这种限于对亲权那样的、作为制度得到承认的场合）；第四，如果把权利作为合理地规制社会关系而对个人生活的承认，那么，权利人就应当诚实地行使它，与不诚实地行使构成滥用一样，不诚实的不行使也构成滥用。
不诚实的不行使构成的滥用效果可能有两种情况：
一是长时间的不行使，使该权利失效，已经不发生作为权利的效果；二是认定不诚实的不行使发生与已正当行使行使同样的法律效果，如战后民法修改前，父母无正当理由不同意子女婚姻的，视为父母同意权的滥用，从而发生与父母同意一样的效果［14］34-36。
我妻荣教授还认为应当严格区分公共福祉、诚信原则与权利滥用的相互关系，而不是把民法典第一条的三项相提并论。
此外，星野英一、四宫和夫、山本敬三等民法学家都作了不同层面的理论阐释。
于不同视角研究了权利滥用禁止原则的构成、形式、功能等理论。
五、我国民法的立法与学术研究
1.我国台湾立法及研究。
我国国民政府时期就已经对权利滥用禁止原则进行了研究，如胡长清先生认为：
“在现代法律，则舍个人主义，采团体主义，大都均以明文禁止权利之滥用……权利，乃法律分配一部分社会利益于权利人，行使权利之结果，故不免使他人发生损害，然如专以损害他人为目的，则属权利滥用。
”［15］他还认为苏俄民法第1条①之规定可以是我国的参考范本。
台湾民法典第148条第1款规定：
“权利之行使，不得违反公共利益或以损害他人为主要目的。
”该规定成为台湾民法禁止权利滥用原则的主要规范依据。
台湾学者史尚宽、郑玉波、王泽鉴、林诚二等民法学界泰斗都分别对禁止权利滥用原则作了精辟的论述。
他们的观点与论述深深影响着台湾及我国大陆的民法学理论及事务。
台湾民法学大师史尚宽先生对权利滥用的意义、沿革、要件、实例和效果作了特别系统的研究。
根据史先生的总结，权利滥用的情况共有十九种之多：
（1）欠缺正当利益之权利行使；
（2）为获取不当利益之权利行使；（3）依侵权行为之权利行使；（4）超过社会生活上所可忍受程度的损害之权利行使；（5）亲属间不当之权利行使；（6）所有权之滥用；（7）工作物设置之滥用；（8）地下水利用权之侵害与滥用；（9）流水使用权之侵害与滥用；（10）侵害排斥请求权与滥用；（11）土地承租人妨害排除请求权之滥用；（12）形成权之滥用；（13）抗辩权之滥用；（14）代表权、代理权之滥用；（15）身份权之滥用；（16）公司法上之滥用；（17）劳工法上之权利滥用；（18）诉权之滥用；（19）执行权之滥用。
［6］718-732对于权利滥用之效果，史尚宽先生认为是违法，“法律上当然是违法，无待于当事人之抗辩”［6］732。
2.新中国的民法立法及研究。
权利滥用禁止原则是社会本位观念的产物。
而社会主义是天然的“以社会为本位”的制度。
因此，“确立使个人权利服从于社会利益的权利滥用禁止原则，实在是再自然不过的事。
各社会主义国家都以各种方式确定了这一原则。
”［5］163我国《民法通则》第6条、第7条对权利滥用禁止原则的主要精神作了规定。
第6条规定：
“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。
”第7条规定：
“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。
”采取的是列举式的规定方式，详列违反法律、社会公德、社会公共利益、国家经济计划、社会经济秩序的行为为滥用权利的行为。
权利滥用禁止原则也是我国物权法的一项基本原则，第7条规定：
“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。
”
在相继出台民法单行法的同时，我国也在筹备制定民法典。
而关于我国民法典基本原則的构成中如何规定诚实信用原则和禁止权利滥用原则的问题，学界存在不同意见：
以梁慧星教授、刘士国教授、魏振瀛教授为代表，认为我国民法典的基本原则应包括诚实信用、禁止权利滥用两种并列的原则；另一种是以王利明教授为代表，认为只规定诚实信用原则即可。
禁止权利滥用原则并不能创设新的法律，而是具有依法排除在原有法律所规定的权利之内容具体化时所产生的不当结果的功能。
［17］所以，禁止权利滥用原则与诚信原则应同为民法基本原则。
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