法理学练习题 1.docx

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法理学练习题1

法系

一、单项选择题

　　1.以下哪项不属于大陆法系的渊源？

（）〔2000年试题，1分〕

　　A.法国民法典和德国民法典B.自由大宪章

　　C.教会法D.罗马法

　　【答案】B

　　【解析】此题考的是大陆法系的渊源。

大陆法系，又称民法法系、罗马法系、法典法系，罗马一德意志法系，是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。

大陆法系最先产生于欧洲大陆的罗马法为历史渊源，以民法为典型，以法典化的条文为主要形式。

大陆法典包括两个支系，即法国法系和德国法系，根据上面的分析，AD即可排除。

那么，教会法是否属于大陆法系的渊源呢？

这要看教会法的法史和法源，欧洲进入中世纪后，古罗马法日渐衰微，学世界中古史可知，中世纪的欧洲是教会占统治地位的欧洲，因此，教会法在法律体系中占有十分重要的地位，出现了日耳曼法、世俗法和教会法并存的局面，中世纪晚期，随着资本主义的发展，罗马法得到复兴，复兴后的罗马法受到了日耳曼法和教会法的影响，因此，大陆法系也就受到了教会法的影响，这是法发展的历史连续性的表现。

可以说教会法是大陆法系的渊源，因此C不能选。

应该选B，因为自由大宪章不是大陆法系的渊源。

《自由大宪章》是1215年英国颁行的一部宪法性文件，其内容主要涉及的是限制王权，试图以政治契约形式确立国王与臣民的权利义务关系。

因此，《自由大宪章》应属英美法系的渊源。

除了《自由大宪章》外，作为英美法系渊源的法律还有《权利请愿书》、《权利法案》、《王位继承法》、《三年法令》等等。

　　2.从日本现行法律制度看，其主要传统、渊源和风格属于以下哪一法系？

（）〔1998年试题，1分〕

　　A.中华法系B.罗马法系C.印度法系D.英美法系【答案】B

　　【解析】此题考的是不同法系的国家。

大陆法系和英美法系是目前世界上两大主要法系。

此外还有其他的法系，包括中华法系、伊斯兰法系以及以前苏联东欧国家为代表的社会主义法系，我们主要应了解大陆法系和英美法系。

大陆法系的国家主要包括德国、法国、意大利、西班牙、瑞士、葡萄牙、荷兰等国以及曾属于上述大陆法系国家殖民地的国家和地区。

英美法系主要包括英国、美国以及曾是英国殖民地、附属国的国家和地区。

此题选B的理由是，日本现行的法律制度是指日本明治维新以后形成的一整套法律制度。

日本明治维新不仅使日本走了发展资本主义道路，同时也实现法律的近代化。

日本从欧洲的罗马法系国家，尤其是德国引进了一整套法律制度，因此，日本也属于大陆法系国家，应选B。

此题CD很容易排除，但A项具有一定的干扰性。

我们知道中华法系是以《唐律疏议》为代表的法律制度的总称，由于在清末，近代法学的奠基人沈家本对传统的法律制度进行了变革，使得以《唐律疏议》为代表而形成的中华法系渐趋解体。

实际上，日本明治维新以前的法律制度属于中华法系，这是日本吸收中国法律制度的结果。

但此题考的是日本现行法律制度所属的法系，因此A应排除。

　　3.从法律构成看，英美法系国家主要采用（）〔1995年试题，1分〕

　　A.制定法B.单行法

　　C.判例法形式，但也有制定法D.习惯法【答案】C

　　【解析】此题考的是英美法系国家法的构成。

从法律构成上看，英美法系国家主要采用判例法形式，包括普通法和衡平法，但也有制定法，制定法主要表现为单行法律、法规，而不是成文法典形式。

如《权利法案》、《王位继承法》、《三年法令》等。

A和B是错误的，因为在英美法系国家虽然有制定法，但它并不是英美法系国家主要的法律构成。

D是错误的，尽管英美法系国家习惯法在社会生活中具有十分重要的作用，但它不是法律构成的主要方式，故ABD均应排除。

　　二、多项选择题

　　1.大陆法系和英美法系的主要区别表现在哪些方面?

（）〔2002年试题，1分〕

　　A.法律渊源B.法的分类

　　C.法典编纂D.诉讼程序和判决程式

　　【答案】ABCD

　　【解析】此题考的是大陆法系和英美法系的主要区别。

大陆法系和英美法系的主要区别表现在：

〔1〕从法律渊源看，大陆法系国家一般都是制定法，而英美法系国家主要采用判例法的形式，也有制定法。

〔2〕从立法上看，大陆法系国家主要采用法典形式，而英美法系国家一般不倾向于制定成文法，主要是判例法的标准化。

〔3〕从司法上看，大陆法系国家的法官没有创制法的职能，因而审判案件没有遵循先例的原则。

英美法系国家的法官可创制法律，强调审判要遵循先例。

〔4〕从诉讼程序上看，大陆法系的国家采取讯问的审理方式，法官居于主导地位。

英美法系国家采取抗辩式的审理方式，法官处于仲裁者的地位。

〔5〕法的分类不同。

大陆法系国家法的分类主要是公法和私法。

英美法系国家分为普通法和衡平法。

这种不同实际上反映了不同的哲学倾向，大陆法系主要表现为理性主义的倾向，英美法系则更多的表达了经验主义的特点。

可见，ABCD都是正确答案。

　　2.以下哪些选项属于英美法系的特征？

（）〔1999年试题，1分〕

　　A.法院的判例、法理等，没有正式的法律效力

　　B.在法的基本分类中有普通法与衡平法之分

　　C.在诉讼程序上采取当事人主义

　　D.成文法是法的渊源之一

　　【答案】BCD

　　【解析】此题考的是英美法系的特征。

英美法系的特征有：

①以英国为中心，英国普通法为基础；②以判例法为主要表现形式，遵循先例；③变革相对缓慢，具有保守性“向后看”的思维习惯；④在法律的发展中，法官具有突出作用；⑤体系庞杂，缺乏系统性；⑥注重程序的“诉讼中心主义”。

B正确，因为普通法和衡平法是英美法系国家对于法的基本分类，而且判例法一般来说，包括普通法和衡平法。

C正确，诉讼中心主义的涵义就是诉讼当事人主义，即法官在裁判过程中充当的是中立的角色，而当事人占主导地位。

D也正确，尽管英美法系国家不倾向法典形式，但并不意味着没有成文法，但成文法却表现为单行的法律、法规，比方说《权利法案》是成文法，也是英美法系法的渊源，因此该项与“以判例为主要表现形式”的特征并不矛盾。

A错，因为它是大陆法系的特征，不能选。

顺便提一下，两大法系的区别和基本特征是一个比较重要的考点，考生一定要理解透彻，深刻把握，不能含糊。

　　3.1804年的《法国民法典》和1900年的《德国民法典》均是以罗马法为基础编纂而成的。

从《法国民法典》、《德国民法典》和罗马法的本质和渊源上看，以下选项中的哪些表述是正确的？

（）〔1998年试题，1分〕

　　A.三者都归于同一个法的历史类型B.法的发展过程具有历史延续性

　　C.法的概念、技术和原则具有可继承性D.它们之间存在着相互移植的关系

　　【答案】BC

　　【解析】此题考的是罗马法、大陆法系，法的继承、法的移植的知识。

罗马法、《法国民法典》和《德国民法典》先后产生，产生在前的对产生在后的有重大的影响，正因为三者在历史传统、形式上、结构上都有相同或相似的特点，民法法系才得以形成。

也正由于这种历史的联系，三者之间在概念、技术、原则等方面才具有可继承性，因此BC是正确的。

由于法不是从法的形式特征讲的，而法的历史类型是从法的本质上划分的，罗马法、法国法、德国法虽同属于大陆法系，但三者确不是同一法的历史类型。

罗马法属于奴隶制法，而法国法和德国法是资本主义法，所以A是错误的。

此外，D也是错误的，因为法的移植只存在于同一时期不同的国家的或地区之间，不存在于历史时期不同的国家之间，就是从时间角度上看，该项也是错误的，因为罗马法在先，它怎么能够对法国法和德国法进行移植呢？

第九章法的要素

一、单项选择题

　　1.我国刑法规定：

“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

”该条款的内容属于哪种标准？

（）〔1998年试题，1分〕

　　A.授权性标准B.义务性标准

　　C.命令性标准D.禁止性标准

【答案】A

　　【解析】此题考的是法律规则的种类。

按照规则的内容不同，法律规则可以分为授权性规则和义务性规则。

所谓授权性规则，是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则，它可以分为权利性规则和职权性规则。

所谓义务性规则，是指在内容上规定人们的法律义务，即有关人们应当做出或不做出某种行为的规则，它可以分为命令性规则和禁止性规则。

命令性规则是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当做出某种行为的规则；禁止性规则是指规定人们的消极义务，即禁止人们做出一定行为的规则。

此题所引《刑法》第20条，从内容上看，是由国家授予相应权利主体从事正当防卫的权利，故为授权性规则，选A、B是错误的，从上面的分析可以看出，授权性规则是规定人们有权做一定行为或不做一定行为，而义务性规则是规定人们法律义务的规则，二者截然相反，故B应排除，由于命令性规则和禁止性规则属于义务性规则，故CD亦排除。

此题也可以运用排除法来作答。

从BCD三个选项的关系中可以看出，B是上位概念，而CD为下属概念，如果要选B这个上位概念，也要选CD这两个下属概念。

由于此题是单项选择题，故可用排除法排除BCD。

　　2.我国《立法法》第93条第4款规定“军事法规、军事规章的制定、修改和废止方法，由中央军事委员会依照本法规定的原则规定”。

这一标准属于（）。

　　A.委任性标准B.授权性标准

　　C.准用性标准D.确定性标准

　　【答案】A

　　【解析】此题考的是法律标准的种类。

法律标准按照规则内容确实定性程度的不同，可以分为确定性标准、委任性标准和准用性标准。

所谓确定性标准，是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律标准；所谓委任性标准，是指内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律标准；所谓准用性标准，是指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。

此题中，国家权力机关通过《立法法》，以法律的形式委托中央军事委员会依《立法法》规定的原则规定军事法规、军事规章的制定、修改和废止方法，当属委任性标准，故应选A。

委任性标准在含义上不同于授权性标准，授权性标准是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则，它规定人们的可为模式，而不是委托国家机关依相应途径或程序加以确定某类规定，因此，B应排除。

委任性标准和准用性标准的区别在于，委任性标准内容虽尚未确定，但规定了某种概括性指示，而准用性标准虽本身也未规定人们具体的行为模式，但可以援引或参照其他相应内容的规定。

此题中，中央军委勿需援引或参照其他相应内容，即可依《立法法》的委托制定、修改和废止军事法规、军事规章，当属委任性标准，故C也排除。

确定性标准内容已明确规定，无须委任或援引其他规则，因此D也应排除。

　　二、多项选择题

　　1.学生甲和学生乙就法、法律标准的概念展开讨论。

　　学生甲的论点是：

　　①法与法律标准的概念完全相同，因为法的构成要素等同于法律标准的构成要素；

　　②所有的法和法律标准都是通过法律条文来表述的；

　　③表述法和法律标准内容的文件被称为“标准性法律文件”。

　　学生乙的论点是：

　　①法的要素不能等同于法律标准的构成要素；

　　②并不是所有的法都表现为法律条文形式；

　　③同一个法律标准可以通过一个法律条文来表述，也可以通过假设干个法律条文来表述。

　　对上述论点进行分析，以下选项哪些是正确的？

（）〔1999年试题，1分〕

　　A.学生甲的论点①和论点②B.学生甲的论点③和学生乙的论点③

　　C.学生乙的论点①D.学生乙的论点②

　　【答案】CD

　　【解析】此题考的是法和法律标准的关系。

此题考察的范围较广，属于综合性很强的一道题。

此题是历年考题中较难的一道题。

因为此题涉及了众多的法的基本概念，包括法、法的规则〔法律标准〕、法的构成要素、法律标准的构成要素、法律条文和标准性法律文件。

正确解答此题不仅要了解上述概念，而且要了解相关概念之间的区别。

特别是要掌握法的构成要素与法律标准的构成要素之间的区别；法律条文与法律标准之间的区别；法与法律标准之间的区别；法与标准性法律文件之间的区别。

在此，应该对学生甲和学生乙的观点逐一剖析，才能得出正确答案。

法与法律标准的概念是不同的。

从概念上看，法是指由一定物质生活条件决定的，由国家制定和认可的并由国家强制力保证实施的具有普遍效力的行为标准体系，其目的在于确认、保护和发展有利于统治阶级的社会关系和社会秩序。

法律标准〔法律规则〕是指采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为标准。

可见，标准是法的系统的基本细胞，而法是作为整体而存在的，因此，整体的法反映着统治阶级的国家意志，而单个法律标准的阶级内容与使命只有在法的系统的联系之中方能表达。

此外，法在整体上是一定社会经济结构和政治结构的反映，而单个法律标准只执行着整体职能当中的某一方面的职能，往往不能直接反映一定社会的经济和政治结构。

此外法不仅包括法律标准，而且还包括法律解释，以及占统治地位的法律意识等。

在构成要素上，法由法的概念、法的技术性规定和法律标准构成的，而法律标准的构成要素为假定条件、行为模式和法律后果。

综上分析，学生甲①的观点是正确的。

法、法律标准和法律条文也是不同的。

法律条文是指法律标准的文字表现形式，是标准性法律文件的构成要素。

法和法律条文也是不同的，法不一定由文字形式来表述，法可以表现为不成文法，而不成文法显然不是用法律条文表述的。

法律标准和法律条文也是有区别的，法律条文的基本内容是法律标准，但条文中除了法律标准之处，还包括法构成的其他要素和法律原则，反之，法律标准也不一定全由法律条文表述，不成文法中的判例、习惯和法理等，也属于法律标准，但不表现为法律条文。

综上分析，学生甲②的观点是错误的，学生乙②的观点则是正确的。

法、法律标准和标准性法律文件是不同的。

标准性法律文件是指有权创制法律标准的国家机关制定和颁布的具有一定系统性的法律条文的集合。

法不同于标准性法律文件，法不一定以标准性文件形式表现出来，例如判决书是非标准性法律文件，但判决书显然是法适用的结果。

法律标准也不同于标准性法律文件，例如制定法可以法律标准形式表现，但判例法显然不表现为标准性法律文件。

综上分析，学生甲③的观点是错误的，而学生乙③的观点则是正确的。

总之，学生乙的观点①②③都是正确的，故答案为CD。

　　2.以下哪几项可以构成法的各种内在要素？

（）

　　A.法律标准B.法律部门C.法律体系D.法律条文

　　【答案】ABC

　　【解析】此题考的是法的内容。

法的内容，是指构成法的各种内在要素，包括法律标准内容和法律技术内容两大部分。

就法律标准内容而言，其核心部分就是法律权利和法律义务。

从结构上看，法的内容又可分为三个层次，其最低层次为“法律标准”，次则为“法律部门”，最后为“法律体系”。

就法律技术内容而言，其主要包括法的概念、术语的内在逻辑及其联系等。

因此ABC是正确答案。

D是错误的，因为D不属于法的内容，而是法的形式，所谓法的形式，是法的内容要素的外在结构和组织形式，就成文法而言，法的形式包括“法律条文”、“标准性法律文件”和“立法体系”〔标准性法律文件体系〕三个层次，因此D不能选。

　　3.我国《宪法》第12条第2款规定：

“国家保护社会主义的公共财产，禁止任何组织或个人用任何手段侵占或破坏国家的和集体的财产。

”这一标准属于（）。

　　A.强行性标准B.义务性标准C.命令性标准D.禁止性标准

【答案】ABD

　　【解析】此题考的是法律标准的种类。

按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同，可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则。

所谓强行性规则，是指内容规定具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则。

义务性规则和职权性规则属于强行性规则。

义务性规则是指在内容上规定人们的法律义务，即有关人们应当做出或不做出某种行为的规则，它分为命令性规则和禁止性规则两种，其中，禁止性规则是指规定人们的消极义务〔不作为义务〕，即禁止人们做出一定行为的规则。

其在立法用语中表达式为“禁止……，”“不准……”，“不得……”，“不应当……”，“严禁……”，“不要……”等。

因此，正确答案为ABD。

此题中，C和D容易混淆。

区别二者的关键在于，命令性规则是指规定人们积极义务的规则，而禁止性规则是指规定人们的消极义务的规则，命令性规则在法中的用语表达式为：

“有……的义务”，“须得……”，“要……”，“应……”，“必须……”，等等，这也和禁止性规则是不同的，因此C应排除。

　　三、不定项选择题

　　1.以下何种表述不属于法的规则？

（）〔2003年试题，1分〕

　　A.公民的权利能力一律平等

　　B.民事活动应当自愿、公平、等价有偿、老实信用

　　C.合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务

　　D.党必须在宪法和法律范围内活动

　　【答案】ABD

　　【解析】此题考的是法的规则。

法的规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为标准。

法的规则和法律条文有着严格的区别，法的规则并不全是依据法律条文直接作出的规定，此外，法的规则一般具有法的基本特性，并且有其内在的逻辑结构。

ABD的表述不但不能具备法的规则的逻辑结构，而且往往不能具体确定人们之间的权利义务关系，因此都不属于法的规则，可见，ABD是正确答案。

　　2.法律权利的内容是以下哪些权利要素的统一?

（）〔2002年试题，1分〕

　　A.自由权B.生存权C.请求权D.胜诉权

　　【答案】ACD

　　【解析】此题考的是法律权利的构成要素。

所谓法律权利，就是国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定作出某种行为的许可和保障手段。

法律权利的内容实际上是三种权利要素——自由权、请求权和诉权的统一。

其中自由权是核心基础，请求权是内容，诉权是程序保障。

B是错误的，它是一种具体权利，因此不能概括权利的整体内容。

需要说明的是，司法考试教材把诉权等同于胜诉权，依此选择了ACD，这是符合教材要求的，但是实际上，诉权不能等同于胜诉权，法律主体拥有诉权未必使他在未来案件中能够胜诉，因此，该题在出题方式上似乎值得商榷。

　　3.以下有关原则的表述中，哪些表达了公理性原则?

（）

　　A.无罪推定原则B.等价有偿原则

　　C.计划生育原则D.四项基本原则

　　【答案】AB

　　【解析】此题考的是公理性原则和政策性原则的区别。

按照法律原则产生的基础不同，可以把法律原则分为公理性原则和政策性原则。

公理性原则即由法律原理〔法理〕构成的原则，是由法律上之事理推导出来的法律原则，是严格意义的法律原则。

政策性原则是一个国家或民族出于一定的政策考虑而制定的一些原则。

此题中，无罪推定原则和等价有偿原则都是由法理构成的原则，它们是人类法律智慧的结晶，因此在国际范围内具有较大的普遍性。

类似的原则诸如法律平等原则、老实信用原则、罪行法定原则等等，他们都是公理性原则。

而政策性原则是一个国家或民族出于政策之需而制定的，政策性原则往往具有针对性、民族性和时代性。

C和D就是我国的政策性原则，类似的原则诸如“依法治国，建设社会主义法治国家”的原则、“国家实行社会主义市场经济”的原则等等，它们都是政策性原则。

可见，AB是此题的正确答案。

第十章法的形式与效力

法的渊源

一、单项选择题

　　1.以下有关公法和私法的表述，哪项是不正确的？

（）〔1999年试题，1分〕

　　A.公法与私法的划分，最早是古罗马法学家提出来的

　　B.按照乌尔比安的解释，公法是以保护国家〔公共〕利益为目的的法律。

私法是以保护私人利益为目的的法律

　　C.通常认为，宪法、刑法、行政法属于公法，而诉讼法、民法、商法属于私法

　　D.“我们不承认任何‘私法’，在我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不属于私法范围。

”这一段话是由列宁讲的

　　【答案】C

　　【解析】此题考的是公法与私法的划分。

公法与私法概念，最早由古罗马五大法学家之一的乌尔比安首先提出的。

他认为，但凡以保护公共利益为目的的法律为公法，以保护私人利益为目的的法律为私法，公法一般应包括宪法、刑法、行政法、诉讼法等。

私法一般包括民法、商法等。

公法是利用国家权力，宏观调整社会财富分配，对市场主体滥用权利行为进行约束。

私法遵循当事人意思自治原则，确立财产所有权，保障自身利益的追求。

C中，由于诉讼法属于公法的范围，因此表述是错误的，由于此题要求选不正确的选项，故答案是C。

AB的表述是正确的，故不能选。

D是列宁关于司法人民委员部在《新经济政策条件下的任务》一文中的讲话，它的含义是社会主义不承认公法与私法的划分。

当然，社会主义是否引入公法与私法的划分是学术界争议较大的一个问题，由于列宁在讲这段话时，苏联的历史背景是全面实施新经济政策，在法律上不承认公私法划分将有助于在法律上全面地为新经济政策服务。

不过，该选项并未对这一段话加以剖析，这段话是列宁讲的，确实没有错，因此不能选。

　　2.以下选项中，哪项不是我国的法律渊源？

（）

　　A.国际公约B.自治条例和单行条例

　　C.特别行政区法D.司法判例

【答案】D

　　【解析】此题考的是我国的法律渊源。

当代中国的法律渊源包括①宪法；②法律；③行政法规；④地方性法规、民族自治法规、经济特区的标准性文件；⑤规章；⑥特别行政区的法律；⑦国际条约、国际惯例。

此外，在法学上一般也认为，习惯应视为我国法的非正式渊源。

在当代中国，不采用判例法制度，判例不具有约束力，不是法的正式渊源之一。

因此D是正确答案。

　　二、多项选择题

　　1.以下有关国际法与国内法的表述哪些是错误的？

（）〔1999年试题，1分〕

　　A.国际法就是指国际条约

　　B.国内法是由国家立法机关制定的，在领陆范围内适用的法律

　　C.国内法的一切标准性文件均在全国范围内适用

　　D.国际法是国内法的渊源

　　【答案】ABC

　　【解析】此题考的是国内法与国际法的含义和区别。

按照法的创制与适用主体的不同，法可以分为国内法与国际法。

国内法是由特定国家创制并适用于该国主权管辖范围内的法，包括宪法、民法、刑法、诉讼法等。

国内法的主体一般为公民、社会组织和国家机关，国家在某些特定情况下也能成为法律关系的主体。

国际法是指在国际交往中，由不同的主体国家通过协议制定或公认的，适用于国家之间的法。

国际法的主体一般是国家，在一定条件下或一定范围内，类似国家的政治实体以及由一定国家参加和组成的国际组织也可以成为国际法的主体。

A的表述是错误的，因为国际法不仅包括国际条约，还包括国际公约和国际惯例，如果把国际法仅仅理解为国际条约，那么势必缩小国际法的范围。

B的表述是错误的，因为国内法的制定机关除了立法机关外，行政机关也可以制定，例如我国国务院可以制定行政法规。

而且国内法的适用范围也不仅仅限于领陆，一般来说，一国法律适用于该国主权范围所及的全部领域，包括领土、领水及其底土和领空，以及作为领土延伸的本国驻外使领馆，在外船舶及飞机。

C的表述是错误的，国内法中并不是所有的标准性文件都在全国范围内适用，例如，民族自治地方制定的自治条例和单行条例就只能在民族区域自治地方有效。

由于此题要求选择表述错误的选项，因此应选ABC。

至于国际法是否是国内法的渊源问题，学术界尚有争议。

但司法考试统编的教材把国际条约和国际惯例作为当代中国法的渊源的一项。

因此，D的表述是正确的，不能选。

　　2.以下哪些内容不属于制定法？

（）〔1998年试题，1分〕

　　A.家法族规B.衡平法C.法院判例D.习惯法汇编

【答案】AB