房地产法律及律师实务.docx

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房地产法律及律师实务

⏹房地产法律及律师实务

概述

（一）房地产业在国民经济中重要地位

国民经济的三大支柱产业——汽车、钢铁、房地产

1、城市化进程的刚性需求

2、土地不可再生性及地方政府与中央政府的博弈

3、住房是中国人最大财富

（二）房地产法律的综合性与复杂性

1、涉及房地产的法律、法规、行政规章及地方法规、规章数量众多。

2、房地产法律、法规的完善更新速度相对较快

（1）中国法制建设在改革开放后经历了三个重要转折期（中国宪法原则的三次重大修改）：

1993年3月，市场经济（计划→市场）

1999年3月，依法治国（人治→法治）

2004年3月，私有财产不受侵犯，尊重和保障人权

（2）中国房地产立法进程中制定的几个主要法律、法规

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（1990年5月颁布）

《城市房地产管理法》（1994年7月）

《土地管理法》（1998年8月）

《土地管理法实施条例》（1998年12月）

《城市房屋拆迁管理条例》（2001年11月）

《物业管理条例》（2003年6月）

《物权法》（2007年3月）

《城乡规划法》（2007年10月）

《国有土地上房屋征收与补偿条例》（2011年1月）

3、房地产业涉及多个部门法且相互关系复杂

（1）行政法律关系

行政许可——土地利用、城市建设规划、建设工程、房地产交易等

行政处罚——对房产开发中违反规划、土地、交易规定行为处罚

行政侵权——行政机关在房产开发中的不当行政许可和处罚所造成

的行政侵权

（2）民事法律关系

债权法——《合同法》调整不动产的交易

物权法——《物权法》调整不动产权属的变动（物权变动）

金融法——调整房地产买卖中的融资（房屋按揭贷款、抵押贷款）

侵权责任法——对行使物权（不动产）的权力保护

（3）刑事法律关系

重大责任事故的追究

4、房地产项目开发的三个阶段及相应司法解释

（1）房地产开发三个阶段的司法解释

项目前期：

土地规划

《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》

法释（2005）5号

项目中期：

建设营造

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

法释（2004）14号

项目后期：

营销交付

《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》

法释（2003）7号

（2）最高法院依据物权法所做的涉及物权的司法解释

《审理民事案件适用诉讼时效的规定》法释（2008）11号

《审理建筑物区分所有权案件问题的解释》法释（2009）7号

《审理物业服务案件若干问题解释》法释（2009）8号

《城镇房屋租赁合同案件若干问题解释》法释（2009）11号

《审理房屋登记案件若干问题的规定》法释（2010）15号

《审理涉及农村集体土地行政案件规定》法释（2012）20号

《适用《婚姻法》若干问题解释（三）》法释（2011）18号

《审理买卖合同纠纷案件适用法律的解释》法释（2012）8号

第一部分土地法律制度的相关问题

一、我国现行土地管理法律制度概况

（一）土地所有权的二元体系（国有、集体）

（二）土地用途的严格管理（农用地、建设用地）

（三）国有土地使用权取得途径（划拨、出让）

（四）现行经营性建设用地出让的管理制度

1、经营性土地取得方式——招标、拍卖、挂牌

2、建设项目规划许可制度——总体规划、详细规划

（五）国有土地上房屋征收与补偿

二、土地所有权及用益物权

（一）土地所有权（国家所有、集体所有）

（二）土地用益物权

1、用益物权的特征

2、用益物权的类型

（1）土地承包经营权

（2）建设用地使用权

（3）宅基地使用权（4）地役权

三、土地使用权的出让与转让

1、土地使用权出让（政府与土地受让者的合同关系）

2、土地使用权转让（土地受让者再行转让的行为）

3、现行土地及项目转让的主要形式（公司股权转让、合作开发）

第二部分建设工程法律制度相关问题

一、建设工程施工合同的复杂性与专业性

二、无效建设工程施工合同认定及处理原则

（一）无效建设工程施工合同的五种类型

1、承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的

2、没有资质的实际施工人借用有资质企业名义施工的

3、建设工程必须招标而未招标或中标无效的

4、承包人非法转包建设工程的

5、承包人违法分包建设工程的

（二）合同无效但已履行完毕的处理原则

合同无效但建设工程质量合格，可以参照合同约定结算工程价款

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三、工程价款的计价标准及工程量的计算原则

（一）工程价款的计价标准或计价方法

1、工程计价方式

■定额计价法（工料单价法）■工程量清单计价（综合单价法）

2、因设计变更导致工程量变化，无法协商一致的，参照当地政府主管部门定额计价。

（二）工程量的计算

1、对工程量种类、范围和计算方法，合同中有约定的从约定

2、发生工程变更的，以双方达成的补充协议、会议纪要、工程变更单、工程对帐、签证等文件作结算依据（工程签证）。

3、对工程量存在争议又没有签证文件的，在承包人能证明发包人同意其施工时，可作为计算工程量的依据（工程索赔）。

四、“黑白合同”的认定及处理

1、补充合同的实质性内容（价款、工期、质量）不得与备案的中标合同不一致，否则工程款按备案合同约定结算

2、合同当事人就合同履行过程中除三项实质性条款外作出的其他变更协议应认定有效

3、因设计变更发生工程量增减，按合同约定计价标准及计量方法确定工程款增减，未约定的按定额计价

五、固定价结算合同不得进行工程鉴定

合同总价或单价在合同约定风险范围内不能调整。

风险范围在示范合同文本专用条款中约定。

六、工程鉴定范围及应注意的相关问题

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第三部分商品房买卖法律制度相关问题

一、商品房合同涉及法律的复杂性

（一）市场经济的四大类财产权及调整相应关系的法律

物权——《物权法》调整动产和不动产财产权关系

债权——《合同法》调整债权财产权关系

股权——《公司法》调整股权财产权关系

知识产权——《专利法》《商标法》《著作权法》调整无形财产权

（二）《物权法》五项基本原则对商品房买卖合同的影响

物权法定物权平等物权公示

物权的保护不得滥用物权优先（物权优先于债权）

二、商品房买卖合同司法解释的适用范围

（一）适用范围

1、商品房现售合同（现房）

2、商品房预售合同（期房、楼花）

（二）我国房屋根据不同标准及习惯分成以下几类

1、农村房屋、城市房屋

2、住宅、商业用房（工业、商业、旅游、写字楼）

3、公房、私房（历史形成、个人购买或建造）

4、商品房、非商品房（自建、委托自建）

5、新建房、二手房

6、产权房、小产权房

三、关于商品房预售合同的效力

四、关于惩罚性赔偿责任

（一）对出卖人适用惩罚性赔偿责任五种情形

（二）惩罚性赔偿责任适用条件

（三）惩罚性赔偿与其他责任系并存、累计承担关系

买受人在行使合同解除权、撤销权或确认合同无效的同时，可以请求出卖人承担以下责任

1、返还已付购房款及利息

2、赔偿损失（直接、间接）

3、请求出卖人承担不超过已付房款一倍的赔偿责任

五、出卖人迟延交房和买受人迟延付款违约责任

第四部分不动产登记法律制度相关问题

一、不动产物权变动登记原则

二、不动产物权登记的效力

（一）不动产物权变动登记生效规定

1、登记生效

房屋所有权、建设用地使用权、城市其他国有土地使用权

2、登记对抗

（1）土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立

（2）地役权自地役权合同生效时设立

（3）宅基地使用权不以登记为生效要件

（4）船舶、航空器和机动车（特殊动产）

3、登记生效的例外

（1）法院的法律文书或政府的征收决定

（2）继承或者受遗赠

（3）合法建造、拆除房屋

（二）合同效力与登记效力的关系

1、登记生效的发生时间（自记载于不动产登记簿时）

2、合同效力与不动产登记效力的关系（物权法第15条）

（三）登记发生不动产善意取得的效力

无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

1、受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

2、以合理的价格转让；

3、转让的不动产已登记、动产已交付受让人。

（四）三大登记及其效力

1、更正登记

权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。

双方无异议的应变更登记。

2、异议登记

不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。

申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。

3、预告登记

当事人签订买卖房屋等不动产物权的协议，为保障实现物权，依约定可向登记机构申请预告登记。

未经预告登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

三、律师在处理不动产登记法律纠纷时应注意的问题

（一）关于房地产登记与转让合同效力问题

（二）关于房地产登记行政诉讼的原告主体资格

（三）关于房地产违法登记行为的撤销

（四）关于房地产登记民事诉讼和行政诉讼的交叉