司法实践中有关自首认定的疑难问题刍议.docx

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司法实践中有关自首认定的疑难问题刍议

司法实践中有关自首认定的疑难问题刍议

　　目前,由于对自首概念、成立要件认识不一,刑法条文规制的缺漏与不严谨等原因,在司法实践中关于自首认定存在许多疑难问题,导致了对于一些特殊情形是否认定自首无所适从,也出现了滥用“自首”的异化现象,严重影响了法律的公正性,因此,解决这些疑难问题的急迫性便凸显了,而解决的方式与途径归根结底应当回归于自首制度构建的基础,从源头探析实际问题。

　　一、自首行为主体引发的难题

　　自首行为涉及到两方当事人,其一为自首方即犯罪人,另一方即接受自首方。

从这双方分别来看,有以下两个难题:

（一）单位可否成为自首行为的主体

　　这是近年来学术界研究较多的问题之一,产生该问题的原因在于,1997年刑法明确了单位犯罪的刑罚主体为单位本身和单位负责人或主要责任人,即肯定了单位的犯罪主体地位。

但是刑法上关于自首的条文,从表述上看似乎不适用于单位,只适用于自然人。

对此争议,肯定者与否定者双方的辩论主要集中在:

单位适用自首制度有无实际意义,单位如何实现自动投案,若肯定其自首行为,应当对其刑罚处以怎样的从轻、减轻或免除等①。

　　作为刑法总则中一般的量刑制度,自首在单位犯罪时也应当有适用空间,特别是当采用双罚制,即对单位本身处以罚金,对负责人或主要责任人处以其他刑罚的情形下,承认自首,对后者意义实际上就同于自然人犯罪适用自首,如此做亦能实现自首的各种价值。

此外扩大至刑事政策层面,刑罚轻缓化也应当对单位适用。

由此可见,肯定单位可以成为自首行为的主体是具有实际意义的,那么接踵而至的问题是如何来具体设置单位自首制度,包括如何认定,如何量刑等。

简单来说,单位区别于自然人的一个很大因素在于它是一个整体,且由一两个自然人代表它的意志进行各种活动。

参照自然人自首成立要件,单位自首也应当具有符合“投案”与“认罪”两客观行为,这些行为应当是单位整体决议并受益代表人做出的,如果仅仅是单位中的职员或是负责人未经单位同意单独决定并进行的,则不应当认定单位自首。

关于认定后的处理问题,财产罚也是刑罚的一种同样可以适用从轻、减轻、免除等,对于双罚制下对负责人或主要责任人处以自由刑的也同样可适用。

所以立法上应当对单位自首问题加以肯定化明确化,目前,一些地方已对此作出了规定②。

（二）自首对象是否应当包括被害人

　　通观外国自首制度,关于自首对象的设置无外乎两类:

一是有关机关,具体包括行政当局、侦查机关等,二是个人,即亲告罪的有告诉权或请求权的人,或是侦查机关的公务员。

我国古代唐朝也规定可以向被害人自首③,但我国现行自首制度则只肯定了前者,尚未规定后者④,也就是许多学者所称的首服制度的缺失。

是否要建立这种首服制度,值得探讨。

　　启动刑事诉讼程序在我国刑事中有两种方式:

公诉机关即检察院提起公诉和被害人亲告自诉。

如果说犯罪人向司法机关投案,供认犯罪事实与前一种启动程序相对应,那么犯罪人向被害人认罪与后一种自诉方式也存在着类似的对应关系。

既然肯定了向司法机关自首,又为什么否认向被害人自首呢?

有学者指出理由在于亲告罪案件中,被害人往往知道犯罪人与犯罪事实,所以认定自首意义不大。

如果仅凭这一理由便否定“首服”,显然是缺乏说服力的。

并非所有的告诉才处理案件都是易被发觉的,有些案件如侵占罪,不排除采用隐秘方式使被害人不得而知,且据前述分析,向被害人首服,与向司法机关自首具有相类同的作用与意义,那么秉着“宽容”与“谦抑”理念应当给有悔改之心的犯罪人改过机会。

　　关于如何具体设置这种向被害人自首的制度的,本文不作详细阐述,通说认为应当注意几个限制:

首先应当限定于亲告罪范畴;其次,自首对象应当是具有告诉权或请求权的人,后者是指在被害人因受强制、威吓无法告诉情形下的人民检察院或被害人的近亲属可以代为告诉;第三,为了防止犯罪人为脱罪,与被害人恶意私了,应当要求犯罪人具备接受审查裁判的意愿。

　　诚然,如果上述首服制度建立,可以使自首制度与诉讼制度更具衔接性、统一性,但是又会出现一个新问题:

非亲告罪的犯罪人向被害人坦白犯罪事实,如一般的盗窃案件中,犯罪人作案后,主动向不知情的被害人坦白罪行,甚至将赃物还给被害人,可否认定为自首呢?

这种情形,现有的自首制度与预想中的首服制度都没有加以规定,所以仍然得求助于自首制度建构的基础。

分析可见,非亲告罪的犯罪人向被害人坦白犯罪事实,同样可以实现自首的各层次价值,也符合刑事政策,没有充分理由将其排除在“自首”规制的范围外。

那么将这类情况如何恰当规制呢?

个人认为,可以归入一般的自首制度,在自首对象中除有关机关外增加可以向“被害人”自首,因为这种案件的诉讼启动仍然依靠公诉机关,有别于亲告罪的处理。

所以,在建立首服制度的同时,还应当肯定其他案件向被害人坦白可成立自首,以使我国的自首制度至少在自首主体规定上更加完善。

　　二、自首时间引发的难题

　　关于投案时间的规定,国外一般限定在犯罪未被发觉时,发觉的内容犯罪包括犯罪事实与犯罪人,那么是否是限于在犯罪事实被发觉前还是在这两者都被发觉前投案才算作自首,这就有必要界分清楚了。

刑法学界学者对此作了具体阐述,即认为犯罪未被发觉是指行为人实施犯罪行为后,其犯罪事实与系何人所为,尚未被有侦查权之机关或其公务人员发觉,或者即使犯罪事实已经发觉,而犯罪行为人未被发觉⑤。

　　我国自首制度在这方面的限制较宽松。

据1998年司法解释,不仅在犯罪事实或是犯罪人被发觉前投案认罪可成立自首,在被在通缉、追捕过程中,自行投案的也被视为自首,自动投案的最后时刻放宽至“犯罪人被采取强制措施前”。

如此规定扩大了自首制度的适用余地,可以尽可能的发挥其作用,也是合乎刑罚轻缓的理念,“从宽”的刑事政策的。

实践中,由于案件复杂多样,时间界定有时存在难度,会给自首认定带来较大困难,1998年司法解释特地对几种特殊情形做了专门解答,在此不再赘述,仅就一个难题加以探讨:

已经被采取强制措施,但在此后逃跑,后来又投案的,可否认定为自首?

　　这种情况主要是指那些已经被采取逮捕、取保候审等强制措施的犯罪人,在中途逃跑,后来出于种种原因又自动投案并认罪的。

对此,目前尚无法律明文规定,理论界则有两种看法。

否定者认为,投案时间超过了现行法律中自首所要求的主动投案时间,即犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施的时间,所以不能认定为自首。

肯定者则认为,设立自首制度的目的之一就在于尽量降低侦查案件的成本,提高破案率,分化瓦解犯罪分子的势力。

如果犯罪嫌疑人主动投案,却因超过投案时限而不被认定为自首的话,这无异于鼓励犯罪分子抵抗到底,与自首目的相悖。

　　个人认为,尽管肯定按自首论对待这种情形的做法确实会带来许多所谓的经济效益和社会效益,但是依此做法,似乎只要任何时间投案并供认犯罪事实就可被认定为自首,将自首时间的限制显然又削弱了。

如此也不排除发生犯罪人恶意逃脱强制措施,当实在走投无路时才“自首”以减轻刑罚,这是与自首制度设置的目的和立法真意相背离的。

除此之外,一般已经被采取强制措施的犯罪人,其基本犯罪事实已经被有关机关所掌握,即使逃脱后主动投案又供述罪行,意义已不大。

所以,尽管提倡刑法从宽原则,但是这并不意味着完全要通过自首制度实现,对于这类情况不妨适用其他从宽量刑政策或制度。

　　三、供述内容引发的难题

　　如实供述自己的罪行,是指犯罪嫌疑人自动投案后,如实交代自己的主要犯罪事实。

作为成立自首的又一要件,也存在不少争论诸如何种程度才是“如实”,怎么样才是“主要犯罪事实”,是不是只要交代“自己”的罪行即可,犯数罪时如何认定等等。

围绕这一要件,主要讨论以下两个难题

（一）准自首中如果供述与司法机关掌握的犯罪性质上相同的犯罪,是否仍可认定为自首

　　提出该问题的原因在于1998年司法解释中的一个条文――“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯,如实供述司法机关尚未掌握的罪行,与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的,以自首论”――似乎排除了供述同种性质犯罪适应自首的余地,这个条文本身至今仍备受争议。

　　对该条文持赞同意见的学者认为,对交代同种余罪的行为不以自首论,更多是出于司法操作的需要。

因为行为人在服刑期间供述同种罪行,尚可对新罪适用自首的规定判处刑罚,再按照刑法第70条的规定将前后两个判决所判处的刑罚进行并罚。

但行为人在被采取强制措施期间供述同种罪行适用自首则存在困难,因为司法惯例是判决宣告前对同种数罪不适用数罪并罚,而是作为一罪处理,如果对行为人其中一次的犯罪行为适用自首,而这一次自首有无溯及整个犯罪行为的效力,在判决书中该如何表达,又该如何适用刑罚等问题都有待明确⑥。

　　个人不同意上述学者的观点。

首先,被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯供述司法机关已经掌握的同种罪,也是将自己诉诸法律裁决,有助于其改造,有利于案件侦查处理,节约司法成本,因此实质上与供述异种罪行几无差别,即满足自首实质要件也能实现自首作用。

其次,对供述异种罪的予以自首认可,对供述同种罪的却不加认可,显然是有失公平的,会打击后者认罪的积极性,最终不利于改造与社会秩序。

最后,因为自首与数罪并罚之间协调上存在困难,而对首同罪不予认可也是欠缺合理性的。

所以,有充分理由将供述同种罪行作为“以自首论”,而在具体运用中,要完善与数罪并罚之间的操作。

（二）共同犯罪中只如实供述了自己参与组织、策划、实施的犯罪,未交待其他同案犯的犯罪事实,是否不能认定为自首

　　“共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人,除如实供述自己的罪行,还应当供述所知的同案犯,主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实,才能认定为自首”,这是1998年司法解释中的规定。

由该表述可知共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人要成立自首除供认自己的罪行外还必须供述其他同案犯的犯罪事实,这明显超过了刑法第67条所规定的“自己的罪行”的要求,增加了供述内容,这种表述下该扩张解释的正当性合理性值得商榷。

　　自首对于共同犯罪而言有着一项很重要的作用,即瓦解犯罪同盟。

如果对如实供述自己罪行的犯罪人不予以认可,无疑将使自首制度的利导性形同虚设。

对共同犯罪中不同的犯罪人设置不同的供述罪行范围,是否公正公平也留有怀疑余地,对司法实践的开展也会带来不便。

所以,对此建议司法解释的表述上加以更正,应当肯定上述情形可适用自首制度。

　　四、立法建言

　　综上所述,前已立足于自首制度建构基础出发的分析对自首认定中疑难问题进行了解答,现就完善现行自首制度,提出以下建议:

第一,以“宽严相济”和“刑罚谦抑”理念为指导,将“刑法宽容”作为一项刑事政策贯穿于自首制度构建与完善的始终。

具体而言,在相关立法上尽可能的涵盖符合自首本质的各种复杂情境,在对自首犯的惩罚坚持相对从宽与绝对从宽原则相结合的基础上适当扩大绝对从宽原则的适用,在司法实践认定过程中排除主观意念的过分干扰,使自首制度的作用得以充分实现。

第二,立法上增加“单位自首”与“首服”制度的相关规定,并进一步规范对自首时间、供述内容、对自首者惩处等方面的表述。

关于“单位自首”和“首服”在立法上可以在刑法总则中自首条款下单列条款加以明确,相应地在司法解释中应当添加单位、亲告权人等为自首主体。

此外,也可以在刑法分则中针对不同的单位犯罪或亲告罪设置特别规定。

第三,审视刑法与司法解释之间的关系,解决所存在的矛盾与冲突,弥补所具有的不足与漏洞,保持两者的一致性,从而为自首制度的运用提供坚实的法律基础。