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商法知识梳理

商法概述

1、简单描述什么是商法（并与民法区别）

商法是调整商事关系的法律规范的总称

商法与民法的区别：

1）立法价值取向不同。

民法与商法同属私法，具有诸如诚实信用、公平、效益、平等等相同的基本价值取向，但由于调整对象不同，两者也存在较大的差异性。

例如民法最基本的价值取向是公平，当公平与其他民法原则发生冲突时，民法的首要任务是维护公平，即公平优先兼顾效益与其他；商法最基本的价值取向是效益，其基本要求是效益优先兼顾公平与其他。

2）调整对象不同。

民法调整平等主体之间的财产关系与人身关系。

商法调整的是营利性主体，即商主体在市场交易过程中所发生的商事法律关系。

民事关系包括财产关系与人身关系，在调整对象上具有复合性；商事关系尽管有人认为包括商事财产关系和商事人身关系，但从实质上讲商事人身关系是依附于商主体法律人格的具有直接财产内容的广义上的财产关系，因而商法调整的对象是具有单一性。

3）主体范围不同。

民事法具有适用主体广泛性的特点，可以适用于一切社会公众。

商法则具有适用主体限定的特点，仅适用于商主体。

4）法律责任制度不同。

民法一般实行过错责任原则。

商法除过错责任原则外，还大量适用无过错责任原则。

5）性质与特征不同。

民法纯属私法，商法则兼具公私法属性。

民法一般属国家法，具有国有法属性。

商法具有国际趋同性，广义的商法包括国际商法。

2、列举商法基本渊源

1）制定法

2）判例法（英美法）

3）司法解释

4）自治性规则

5）国际条约与国际惯例

3、画出立法架构图

4、简单描述商法的特征（能与经济法、刑法、民法区别）

1）本质上属于私法，又有公法性倾向

2）属于国内法范畴，又体现国际性

3）是实体法，又具有较强程序性

4）冲突性&协调性

5）技术性突出，也存在伦理性

6）稳定性&进步性

5、列举商法基本原则

1）促进交易自由的原则

2）维护交易公平的原则

3）提高交易效率的原则

4）确保交易安全的原则

6、列举商事法律关系的三要素；分析案例中存在哪个商事法律关系、主体、客体和内容分别是什么

主体——就是权利的享有者和义务的承担者。

客体——主体享有的权利和承担的义务所共同指向的对象。

内容——主体所享有的权利和所承担的义务。

商事主体

1、列举商事主体类别

1）商法人

2）商合伙

3）商个人

2、描述商事能力的取得要求以及自然人获得权利能力和行为能力的要求

（1）商事能力的取得要求

自然人作为商事法律关系的主体资格取决于其所具有的权利能力和行为能力。

（2）自然人获得权利能力和行为能力的要求

权利能力：

始于出生，终于死亡。

行为能力：

18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。

16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。

3、描述独立法人资格的三项要求；

1）拥有独立的财产（物质保障）

2）设有独立的组织机构

3）独立承担财产责任

解释公司责任和股东有限责任

1）公司的无限责任：

以公司全部财产来承担责任，即有多少财产就承担多少责任

2）股东的有限责任：

以出资为限

4、列举商合伙的类型；

1）普通合伙（无限连带责任）

2）隐名合伙（我国没有）

3）有限合伙

描述合伙企业的特点；

1）合伙企业必须要两个以上的成员；

2）合伙企业设立基础是合伙协议；

3）共同出资、共同经营、共担风险、共负盈亏，（普通）合伙人承担无限责任；

4）一般不具有法人资格。

解释合伙人无限连带责任

无限连带责任，是指每个合伙人对于合伙债务都负有全部清偿的义务，而合伙的债权人也有权向合伙人中的任何一人或数人要求其清偿债务的一部分或全部。

5、列举商个人类型；

1）个体工商户

2）农村承包经营户

3）个人独资企业

描述个人独资企业的特点

1）一人出资、一人所有、一人控制、一人负责

2）由一名自然人组成，个人承担无限责任

3）不具有法人资格

4）企业内部基本没有任何组织结构

5）企业税务负担较轻

6、区别有限责任和无限连带责任

7、分析案例中公司独立法人责任、股东有限责任、合伙人无限连带责任、个人独资企业无限责任的承担（没题目）

8、描述公司、合伙和个人独资企业的优缺点

商事行为

1、列举商事行为的种类

商事合同，证券交易，期货交易，投资基金，商业银行业务，商业票据，商业保险，海商

2、描述合同订立的步骤

1）要约

2）承诺

3、列举要约的成立要件

1）特定当事人所为的意思表示

2）向有可能成为合同当事人的相对人发出

3）表明一经承诺，既受约束

4）具备合同成立的必要条款

4、描述各种形式的要约的生效时间、效力存续期间

1、要约生效的时间——要约到达受要约人

（1）口头：

自受要约明了

（2）书面：

自要约文件到达受要约人之处

（3）数据电文：

数据电文进入特定的计算机系统的时间

2、要约效力的存续期间

（1）约定承诺期限：

约定期限

（2）无约定：

口头：

发出后，受要约人不当即承诺，要约失效

书面：

合理期限

5、列举要约不可撤销的情形；分析案例中要约如何撤回和撤销

1）要约人确定承诺期限或明示不可撤销；

2）受要约人有理由认为要约不可撤销，并已经为履行合同做了准备。

6、列举承诺的成立要件

1）由受要约人做出

2）向要约人做出

3）有成立合同的意思

4）内容与要约的内容一致

5）以要约人限定的方法进行

6）在要约期限内做出

7、分析案例中合同是否能够有效成立。

（没题目）

商事代理

1、描述代理、商事代理的特点

代理

1）可以以代理人的名义，也可以以被代理人的名义进行民事活动

2）代理人所实施的代理活动不得超越代理权限

3）被代理人（本人）对代理人的代理行为承担民事责任

4）代理人可以在代理权限内以自己的独立意思表示

商事代理

1）代理人应当是商人

2）营业性：

营利为目的；以代理为职业

3）可以以代理人的名义，也可以以被代理人的名义进行

2、列举代理权产生的、形式、时间

1）主要产生于委托

2）既可以明示，也可以默示

i.由于身份；由于行为和语言

ii.客观需要的代理权

3）既可以书面，也可以口头

4）既可以事先，也可以事后

i.追认

3、列举代理权行使的限制

1）在代理权限内实施

2）独立实施

3）不得滥用代理权

4）违法事项不得代理

4、列举代理权终止的原因；

1）因当事人的行为

i.本人和代理人同意终止代理关系

ii.与授权相关的交易已经完成

iii.本人撤回授权或者代理人放弃代理权

2）因代理所适用的法律

i.被代理人死亡、丧失行为能力、法人消灭

ii.代理人死亡、丧失行为能力、法人消灭

5、描述代理权终止对第三人、代理人的影响

代理权终止对第三人的效力问题：

除非第三人知道/应当知道代理权的终止,否则不影响第三人

代理权终止对代理人：

代理权终止后继续代理，无权代理。

为了使本人或其继承人的利益，代理人仍有权代理本人或其继承人实施必要的行为。

6、分析案例中代理权的产生是否合法、行使是否合法、终止的效力影响

1.代理权的设定

a）主要产生于委托

b）既可以明示，也可以默示

i.由于身份；由于行为和语言

ii.客观需要的代理权

c）既可以书面，也可以口头

d）既可以事先，也可以事后

i.追认

2.代理权的行使

–在代理权限内实施

–独立实施

–不得滥用代理权

–违法事项不得代理

4.终止的原因

–因当事人的行为

•本人和代理人同意终止代理关系

•与授权相关的交易已经完成

•本人撤回授权或者代理人放弃代理权

–因代理所适用的法律

•被代理人死亡、丧失行为能力、法人消灭

•代理人死亡、丧失行为能力、法人消灭

5.代理权的终止

•代理权终止对第三人的效力问题

–除非第三人知道/应当知道代理权的终止,否则不影响第三人

•代理权终止对代理人:

–代理权终止后继续代理，无权代理。

–为了使本人或其继承人的利益，代理人仍有权代理本人或其继承人实施必要的行为。

7、列举商事代理的类型；描述间接代理中3种不同的责任形式

直接代理、间接代理、居间代理

公司法概述

1、描述公司的特点；

1）集中管理

i.所有权——股东

ii.管理权——董事会

2）有限责任

i.公司的无限责任：

以公司全部财产

ii.股东的有限责任：

以出资为限

3）股权的自由转让

i.有限公司的限制

4）公司的永久存在

分析案例中公司法人独立责任和股东有限责任的承担、股权转让是否合法

2、列举公司的法定分类

1）股东对公司的责任形式：

无限公司&有限责任公司&股份有限公司

2）隶属关系不同：

总公司&分公司

3）控制关系不同：

母公司&子公司

4）国籍不同：

本国公司&外国公司&跨国公司

3、列举有限责任公司（包括一人公司）和股份公司的区别

有限责任

股份公司

股东人数

<=50

2–200

章程制定

全体股东同意

发起人制定，创立大会通过

注册资本

最低3万（一人10万）

500万

现金出资

全体股东>=30%

发起人

设立方式

发起

发起/募集

股权形式

出资证明书

股票

股权转让

协议

协议/公开市场

治理结构

可不设董监事会

必须设董监事会

一人公司

1）《公司法》定义

2）只承认一人有限责任公司

3）一个自然人只能设立一个一人公司

4）自然人设立的一人公司不能再设一人公司

5）注册资本最低10万

6）章程由股东制定

7）不设股东会

8）股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任

4、分析国有企业公司化改革的利与弊

公司的设立、变更与终止

1、列举公司设立的条件（有限责任公司和股份公司有区别）

1）股东或发起人符合法定人数

2）有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额依法制定公司章程

3）公司章程

4）有公司名称，建立符合公司要求的组织机构

5）有公司住所

2、描述公司设立的两种方式、

1）发起设立

i.有限公司和股份公司都可采用

2）募集设立

i.只适用于股份有限公司

ii.发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%

公司设立的程序

1）订立发起人协议

2）订立公司章程

3）必要的行政审批

4）认缴资本

5）确立公司组织机构

6）申请设立登记

7）准则主义为原则，核准主义为例外

3、列举发起人的义务

1）设立公司

i.公司不能成立时，对设立行为的债务费用承担连带责任；认股人已缴纳的股款应返还并加利息

ii.有过失应赔偿

2）出资

i.出资不足，应缴足，对其他股东承担违约责任

3）其他

i.不得抽回股本

ii.成立之日起1年内不得转让

4）先公司交易

i.继受

4、分析案例中发起人是否适当履行义务以及法律责任、

3.权利

4.义务

1设立公司

–公司不能成立时，对设立行为的债务费用承担连带责任；认股人已缴纳的股款应返还并加利息

–有过失应赔偿

2出资

–出资不足，应缴足，对其他股东承担违约责任

3其他

–不得抽回股本

–成立之日起1年内不得转让

4先公司交易

–继受

先公司交易行为的效力如何

公司自营业执照签发之日起区的法人资格，即可以以自己名义签约，此乃公司的行为，其后果自然由公司承担，而在此之前，由发起人为设立中公司所签订的合同，就是先公司合同。

由于缔约时公司尚未成立,合同原则上不能直接约束成立后的公司。

基于公司人格独立,先公司合同不得直接对其产生约束力。

5、描述公司在行使特殊权利时的限制和决策程序要求

6、描述公司变更的决策程序

7、列举公司终止的情形；

1）解散

2）被撤销

3）破产

描述公司终止的清算程序

公司资本

1、描述和区分哪些资产可以作为公司资本、哪些可以计入注册资本金

2、描述2013年公司法关于公司资本改革的内容，分析改革原因

公司治理

1、列举公司的法定组织机构

1）股东会

2）董事会

3）监事会

4）经理

2、描述股东大会的构成、会议召集、决策程序；计算累积投票

1）由全体股东组成

2）权力机构

3）职权

4）会议形式：

常会&临时会议

5）表决：

i.1/2

ii.股东会修改章程、增加或者减少注册资本、分立、合并、解散或者变更公司形式作出决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过。

iii.一股一权

3、列举股东的权利；分析案例中股东权利是否被侵害、如何救济

a）股利分配请求权

b）剩余财产分配权

c）新股认购优先权

d）表决权

e）知情权

f）诉讼权

i.股东侵害其他股东利益

ii.董/高侵害股东利益

4、描述董事会的构成、表决程序、董事的选举和任期

i.构成：

1.有限公司：

成员为3-13人，设董事长一人，可设副董事长1至2人。

2.执行董事

3.股份公司：

5-19

4.两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有本公司职工代表。

ii.由股东会选举，对股东会负责

iii.职权

iv.表决：

一人一票

v.董事任期：

3年，可连任

vi.董事长、执行董事为公司的法定代表人。

5、描述监事会的构成、监事的资格、选举和任期

i.构成：

1.有限公司设立监事会，其成员不得少于3人。

2.股东人数较少和规模较小的，可以设1-2名监事。

3.监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成

4.股份公司设立监事会，其成员不得少于3人。

ii.董事、经理及财务负责人不得兼任监事。

iii.监事任期：

3年，可连任

iv.职权

v.监事列席董事会会议

6、列举董监高的守信义务

（二）受信义务

1.注意义务

2.忠实义务

3.主体：

董/监/高

4.对象

•公司

•股东

5.违信责任

•损害赔偿

•没收所得

7、描述股东代表诉讼的原告、被告、第三人、诉讼前置程序、法律后果；分析案例中股东代表诉讼的程序问题

i.原告

1.有限公司：

股东

2.股份公司：

连续180日以上单独或合计持有公司1%以上股份

ii.被告

1.任何侵害公司利益的人

2.主要适用于公司董监高

4.先诉请求

•法理思想：

用尽公司内部救济

•向监事会或董事会提出

•书面

•豁免：

情况紧急

5.提起诉讼

•公司拒绝

•公司超过法定期限未提起诉讼（30日）

•豁免

6.赔偿

•金钱&非金钱

商业银行法概述

1、简单描述商业银行的起源与发展

2、描述商业银行的特点

3、列举商业银行的职能

（1）信用中介

（2）支付中介

（3）信用创造

（4）金融服务的功能

4、描述我国商业银行体系；分析我国国有银行改革中的阻碍

四大国有独资商业银行

股份制商业银行

城市商业银行

涉外商业银行：

外国银行分支机构（分行）、外商独资银行、中外合资银行及其分支机构

Ø国有独资商业银行面临的的必要性与紧迫性

（1）国有独资商业银行改革是建立现代金融体制的迫切要求

（2）国有独资商业银行自有资本金不足，且不良资产率过高

（3）国有独资商业银行产权不明晰，承担了过多的政策性业务

（4）国有独资商业银行实行股份制，是应对加入WTO挑战的需要

5、列举我国银行的经营原则

1）守法经营的原则

2）安全性、流动性、效益型原则

3）自主经营、自担风险、自负盈亏、自我约束的原则

4）保护存款人合法权益的原则

5）平等、自愿、公平和诚实信用的原则

6）公平竞争的原则

6、区分哪些是商业银行业务

1）吸收公众存款

2）发放短期、中期和长期贷款

3）办理国内外结算

4）办理票据承兑与贴现

5）发行金融债券

6）代理发行、代理兑付、承销政府债券

7）买卖政府债券、金融债券

8）从事同业拆借

9）买卖、代理买卖外汇；　

10）从事银行卡业务　

11）提供信用证服务及担保

12）代理收付款项及代理保险业务

13）提供保管箱服务

14）经批准的其他业务

贷款合同

1、分析我国民间金融监管、金融消费者保护方面的问题

2、描述贷款合同的特征（区别民间借贷）；

1）贷款合同的标的物只能是货币

2）贷款合同是有偿合同

3）贷款合同一般是诺成性合同

4）贷款合同是双务合同

5）贷款合同的贷款人是特定的

6）贷款合同具有要式性

列举贷款合同分类

（一）按照贷款方式分类

1、自营贷款——筹集资金并自主发放

2、委托贷款——由政府部门、企事业单位和公民个人等委托提供资金，由贷款人根据委托，代为发放贷款。

3、特定贷款——经国有独资商业银行对经国务院批准的特定贷款项目，在对贷款可能造成的损失采取相应补救措施后与借款人签订的贷款合同。

（二）按照贷款期限分类

1、短期贷款<=1

2、中期贷款>1,=<5

3、长期贷款>5

（三）按照贷款的性质分类

1、信用贷款——凭借借款人的信誉来发放的贷款。

2、担保贷款——借款人提供保证、抵押或者质押担保的贷款。

3、应用法律关系的知识分析贷款合同关系的主体、客体和内容

主体：

（一）贷款人——是指在中国境内依法设立的经营贷款业务的金融机构。

取得贷款人资格必须满足下列条件：

（1）金融机构法人许可证/金融机构营业许可证；

（2）工商登记

（二）借款人

1、经工商行政管理机关核准登记的企事业法人

2、其他经济组织

3、个体工商户

4、具有完全民事行为能力的自然人

客体：

贷款

4、应用合同订立的基本知识分析贷款合同订立的原则和程序

1.原则：

守法原则

2.自愿原则

3.平等原则

4.公平原则

5.诚实信用原则

•程序：

要约

•承诺

5、描述贷款合同的期限限制和利率限制

（三）贷款的期限

1、根据借款人的生产经营周期、还款能力和贷款人资金供给能力，由借贷双方共同商议后确定，并在借款合同中载明。

2、自营贷款：

<=10年，超过10年应当报银监会备案。

3、贷款展期

（1）短期贷款展期期限累计不得超过原贷款期限，

（2）中期贷款展期期限累计不得超过原贷款期限的一半，

（3）长期贷款展期期限累计不得超过3年。

（四）贷款的利率

贷款人应当以人民银行公布的法定利率为基础，在允许浮动的范围内，确定每笔贷款的利率。

2004年10月，中国人民银行取消银行贷款利率上限。

2013年7月20日，中国人民银行取消贷款利率0.7倍的下限。

6、分析利率市场化改革的现状和问题

贷款合同、担保制度

1、描述贷款合同成立；列举贷款合同的生效条件、时间

（一）成立

1、概念——订立贷款合同的当事人经过协商意思表示一致。

2、条件：

合同双方意思表示一致

3、时间：

签字/盖章的时间

4、地点：

签字/盖章的地点

（二）生效

1、概念——是指已经依法成立的合同由于其符合法律规定的条件而得到法律的保护，并能够产生当事人所预想的法律后果。

2、生效要件：

（1）贷款合同当事人具有相应的民事行为能力

（2）意思表示真实

（3）不违法

3、依法成立的合同，自成立时生效

2、描述贷款合同无效的情形、无效合同的法律后果；列举贷款合同中的无效条款；描述无效条款的法律后果、对贷款合同影响

2、贷款合同无效的情形：

（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立贷款合同，损害国家利益

（2）借贷双方恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益

（3）以合法形式掩盖非法目的

（4）损害社会公共利益

（5）违反法律、行政法规的强制性规定

（二）贷款合同中的无效条款

利用免责条款，逃避责任

在贷款合同中约定，“贷款人未按约定的日期、数额提供借款，因此给借款人造成财产损失的，贷款人不承担任何责任。

”

利用免责条款，逃避责任，这是法律所不允许的，该条款无效。

但是，合同中的其他条款仍然是有效的。

贷款人因此给借款人造成的财产损失，仍应当承担赔偿责任。

3、描述贷款合同可撤销、可变更的情形、撤销权的行使

（二）类型

1、因重大误解订立的贷款合同

2、显失公平的贷款合同

3、一方以欺诈手段订立的贷款合同

4、一方以胁迫手段订立的贷款合同

5、乘人之危订立的贷款合同

（三）撤销权的行使

1、诉讼或者仲裁

2、当事人请求变更，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

4、描述担保的特征和作用；列举担保的种类

（二）担保的法律特征

1、从属性

2、补充性

3、财产性

2、作用

（1）促进债权正常实现

（2）为债权人提供有利债权救济保障

5、描述保证的特征；

（二）保证的法律特征

1、保证人是第三人

2、保证人是以自己的信用和不特定的财产作为担保

3、从属性

4、补充性

区别一般保证和连带责任保证；分析案例中保认人如何承担保证责任

1、一般保证——当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

在一般保证中，保证人所承担的保证责任具有补充性。

主债务首先应当由债务人以自己的全部财产清偿，不足以清偿的部分才能由保证人清偿。

根据《担保法》的规定，在主合同纠纷没有经过审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务之前，保证人抗辩权。

2、连带责任保证——当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任。

在连带责任保证中，保证人的保证责任不具有补充性，保证人与债务人处在同一位置上，具有同样的清偿责任，也就是无论债务人是否有能力履行，债权人既可以要求主债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

6、描述抵押的特征；分析案例中抵押人如何承担责任

1、不转移对抵押物的占有

抵押与质押的区别——抵押人仍可以占有和使用抵押财产。

2、特定性

在抵押关系中，抵押权人是特定的，抵押财产所担保的债务也是特定的。

相比较而言，保证担保则是以保证人不特定的财产提供担保的。

3、优先受偿性

所谓优先受偿，是指债务人同时存在数个债权人时，享有抵押权的债权人可以就抵押物优先受偿。

4、不可分性

抵押权的不可分性，是指抵押权所担保的债权，债权人得就抵押物全部行使其权利，抵押物分割或者一部分灭失，债权分割或一部分让与、清偿，抵押权不受其影响。

5、物上代位性

抵押权的效力及于抵押物的代位物或者代替品。

如果抵押物灭失、损毁或者被征用了，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。

6、追及性

抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者与抵押权人约定的第三人提存。

超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

7、描述质押特点；列举质物特点；分析案例中质押人的责任

（二）质押的法律特征

1、质押的标的物是动产和权利