离岸信托法律问题研究法学毕业论文.docx
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离岸信托法律问题研究法学毕业论文
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摘要】随着全球经济的融合性发展，离岸信托发展迅速，离岸信托制度也成为一个法律热点问题。
离岸信托应全球投融资和财富
管理需要的创新，与高净值人群对财富管理工具需求相契合，是一种有效财产管理工具。
本文主要从法律角度研究离岸信托中存在的
法律问题，并结合案例探析离岸信托中可能触及到的“灰色”地带。
【关键词】离岸信托，法律关系，避税，隐藏财产，法律规制
LegalResearchontheOffshoreTrust
【Abstract】Withtheintegrateddevelopmentofglobaleconomy,offshoretrustsystemhasbecomeanissueofthe
times,theworldandcontroversy.Inthefieldoflaw,itisanimportantformofforeign-relatedciviltrust.We
canregarditasakindofinstitutionalinnovationformedbythebasiccoreoftraditionaltrusttheoryandthe
basicjurisprudenceofinternationallaw.Offshoretrustiscreatedinresponsetotheneedsofglobalinvestment
andfinancing,wealthmanagementandvalue-added.Itisnotonlyinlinewiththecurrenttrendofthetimes,but
2alsosuitableforinternationalfinanceandinternationaleconomy.Itisaneffectivepropertymanagementsystem
withgreatpracticability.Fromtheperspectiveoflegaltheory,theemergenceofoffshoretrustcanalsobe
consideredasahistoricalinnovationofjurisprudenceinrecentyearstoadapttoliberalizationand
internationalization.Thispapermainlystudiesthelegalproblemsinoffshoretrustfromthelegalpointofview.
Fromthelegalpointofview,offshoretrust,combinedwithcases,analyzesthepossiblegrayareasinoffshore
trust,andputsforwardsuggestionsforthedevelopmentofoffshoretrustinChina.
【KeyWords】offshoretrust，legalrelation，taxavoidance，hiddenproperty，legalregulation
前言1
一、离岸信托的基础理论与法律关系2
（一）离岸信托的基础理论2
1.定义2
2.背景2
3.功能3
4.发展现状与趋势4
（二）离岸信托形成的基本法律关系5
1.离岸信托基本架构5
2.离岸信托当事人6
3.离岸信托权利义务8
二、离岸信托问题9
（一）规避税收9
律规定存在漏洞而造成实践中出现一些问题，通过深入了解离岸信托的法律关系，发现可能产生的法律问题，并研究如何在法律规制
层面上解决这些问题是本文所要探讨的核心。
一、离岸信托的基础理论与法律关系
（一）离岸信托的基础理论
1.定义
在了解离岸信托前首先要清楚信托的含义：
来源于英国的信托制度，在英美法下，信托一般被定义为：
管理和处分财产的信托受托人
为他人利益持有财产权并且行使一定的行为。
”或“信托”是由特定财产产生的信任关系，受托人享有财产的合法所有权，以使他
人受益，而另一人是受益人享有对某些财产的衡平法上所有权。
”[1]
离岸信托（offshoretrust），作为设立在外国的信托，在学术上把它定义为：
受益人，委托人和受托人在一个国家中建立的法律关
系，该法律关系适用该司法管辖区的法律法规。
将私有财产托付给一家海外公司进行管理，而一家海外公司则为受益人的利益管理，
持有，受益或使用信托财产[2]。
对于外国人来说，在中国的当地信托也是海外信托，这是一组相对的概念。
很多中国在境内的机构
也可以设立海外信托。
中国本土信托的交易结构与离岸信托并无太大差异，它还是根据委托人的意愿由受托人运营。
2.背景
16世纪初，信托制度诞生在英国，法学家梅特兰（F.AMaitland）将其评价为英国在法学领域最大贡献，被称为“普通法皇冠上的宝
石”[3]。
信托的起源就是英国人为有效地规避当时封建法律在处分尤其是土地等财产时所承担的土地转让的限制及可能被没收或剥
夺的处罚等负担[4]。
简单来说，合法地规避法律性设计就是信托的历史起源。
随着信托的发展，今日的信托的目的和作用更加强
大，随着国际经济交往活动日新月异的发展，信托资产也不再局限于某一特定区域，或者国家。
国际化的离岸信托应运而生。
离岸信
托利用世界各国法律安排的差异，加之国际法“管辖权”的规则，比国内信托更具发挥“调整法律”的作用。
离岸信托是具有争议性、时代性的法律问题，但是对于大部分中国人来说，离岸信托仍然是较为陌生的，不论是学术还是实务，在此
领域的法律，都有急需探讨的价值与需求。
诚然，信托是一个奇特的“东西”，在百年前地球东边的大多数人不知道他的存在，然而
在西方，他是在商业生活中不可或缺的宝贝，西边人正是那群当时较为富裕的人。
若是因为从前东方人不够富有，随着中国经济的发
展，那么信托也越来越为东方人所认识并接受，不少高净值产值的人士都不约而同地选择离岸信托管理财产，下文也会介绍个别案例
以说明。
从法学的实践发展来看，信托逐渐发展为实用性巨佳的财产管理制度。
从法学的理论发展来看，离岸信托实际上就是传统信托基本法理加上国际法的基本法理，可以说是信托在法理学上适应自由化、国际
化的一个创新。
离岸信托发展至今成为国际争议的问题，他本身并没有错，在被有心人士不当利用后，使其成为“众矢之的”。
因此，从法律角度如
4何正确理解和分析离岸信托有关的法律问题，以及构建此领域的法律和监管制度，以避免“有心人士”不当利用，是世界性的法律问
题。
也有不少学者从离岸信托所暴露出的法律问题来研究这个制度，这也是本文的大背景，也是本文的研究意义之所在。
3.功能
离岸信托在近几年开始兴起归因于它多元的功能，除了传统本土信托就具有的功能之外，离岸信托还具有以下独特的优势：
灵活的税务筹划，应该强调的是，“通过信托可以避免税收”这种说法是有问题的[5]。
对于离岸信托，避税与否也应考虑信托财产
的类型，纳税人的身份，收益方式等。
离岸信托的设立地点完全由当事人的意思自治，可以在了解了不同国家税收制度后选择适合自
己财产分配的税收优惠地的国家或者地区设立信托。
通过这种方式也可以间接的达到免交税费或者少交，抑或税务递延。
强大的隐秘性。
离岸信托是非常保密的，很多时候外界根本不知道离岸信托的存在，因为在大部分离岸司法辖区内并不要求信托需要
登记注册或者公示，非信托参与者可能很难知道离岸信托的设立情况，即使通过一些司法案例迫使离岸信托被暴露，信托具体的情况
仍然是保密的。
适度规避外汇管制也是离岸信托一大重要的功能。
外汇的需求量不断上升，一方面是因为海外市场投资的机会越来越多，比如炒房，
很多投资者的眼界已经瞄准国外市场，在泰国、越南等东南亚国家对房产的投资是很多投资者的选择。
另一方面由于全球经济下行，
持有不同国家的货币一定程度上可以分散风险，但除有留学等特殊合理需求并且需要提供相关的有效证明外，以个人为单位，一人一
年只能兑换50000美元或等值的外汇。
正是因为这个原因，这些外汇更本无法满足海外投资者的需求。
很多海外投资人也试探出更多
的方式获取外汇，有的通过购买奢侈品再退货换汇，有的投资者借用他人外汇额度。
但这些也解决不了实质问题，且比较麻烦，并且
我国这两年外汇管制呈现出越来越严格的趋势，对擅自买卖外汇、套现、虚构支付结算等行为实行严格管控，这些边缘行为可能稍有
不慎就会触犯刑法。
在这对比下，离岸信托的规避外汇的功能就展现出来，由于离岸信托是接受离岸地的司法辖区监管，委托人可以
选择在外汇管制宽松的地区设立离岸信托从而配置海外资产，这样一来就可以实现规避外汇管制的目的。
离岸信托还有一功能——资产隔离。
离岸信托这一功能要归功于信托财产的独立性。
并不是所有的离岸信托都是以全权信托的模式设
立，但是财产完全独立的信托只有全权信托。
全权信托是指完全由受托人决定如何管理处置信托财产的信托。
例如，美国信托可以依
据是否可撤销分为两类，其中只有可撤销信托才是完全独立的全权信托。
但在我国的信托法中没有全权信托这一概念，而且我国的信
托本质上就具有可撤销属性，在我国《信托法》的规制下，债权人有权申请人民法院撤销损害债权人权利的信托。
4.发展现状与趋势
我国的信托行业总体上发展的比较缓慢，很大原因在于起步晚，这和有八百多年信托历史的英国以及迅速发展成熟的美国都有巨大的
距离。
离岸信托为何会发展滞后？
其中原因比较复杂，起步晚、无法设立分支机构、缺乏境外投资经验、前期需求不足、存在法律监管障碍
等，本文是以法律角度为视角，主要介绍法律监管障碍的原因，其他原因不便多述。
离岸信托的设立以及其运行都要受到离岸地法律
的监管，不同国家的法律规定以及相关监管的措施都不尽相同。
在短时间内迅速熟悉并且能灵活运用不同国家的法律法规对于很多信
托机构而言不是一件容易的事，如此说来开展离岸业务都尚需辅助，独立设立离岸信托更是难上加难。
我国离岸信托发展虽然滞后，但其发展趋势仍是长期向好的，在经济下行，CRS的落实以及个税修改导致离岸信托的投资需求越来越
大，可以预想到的是在未来几年，离岸信托发展会更加迅速，去年年末两个月里就设立了三百多只离岸家族信托，很多上市公司的创
始人都选择这一方式管理自己的财产，例如美团、阿里巴巴、达利园、小米等。
随着国内高净值人群增多，设立离岸信托的主体也发
生了改变，一开始多为香港富人，这也是和香港的历史环境有关，他们深受英国文化的影响对信托的接触也比内地早，但内地的高净
值人群的视野也变得更加国际化，越来越多的内地人也开始尝试通过设立离岸信托管理资产。
（二）离岸信托形成的基本法律关系
1.离岸信托的基本架构
离岸信托最大的特点就是私密性。
在庞鼎文诉香港遗产税署案件中[6]，庞鼎文的信托相关信息也是因为诉讼的需要才得以披露。
庞
鼎文的离岸信托设计可以看作：
将股份转移到马恩岛的单位信托，通过设置信托条款采取部分措施保护财产，再赋予马恩岛的受托人
管理股份的权利，信托成立后经过这一系列的交易，委托人庞鼎文的巨额财产就全部转移到多个复杂的信托中共同运作。
通过离岸信
5托，委托人庞鼎文才能实现转移财产将财产从香港转移到国外、从而规避各类财产在香港会遇到的风险从而实现财产保护的最终目
的。
在规避税制时，离岸信托的模式花样也很多，但万变不离其宗，最本质和核心的模式一般是一系列的措施，例如，控制离岸架
构，将财产移转到离岸架构中、将离岸资金重新输送回国内这样一系列的安排隐藏受益关系。
同时，离岸信托又非常灵活，委托人可
以通过信托架构，通过信托契约约定受益人（家族成员）按照某种比例或者完成某种前置行为才能获取企业财产或者收益。
通过设立
离岸信托来管理家族财产比个人管理更具可行性和科学性[7]。
研究成功的离岸信托案例发现一个共性，它们都充分利用了离岸信托的功能。
由于信托是私密的，信托委托人可以随意设计对于自己
和受益人有益的条款。
尤其是离岸信托，很多离岸地的法律对信托条款的设置几乎是没有约束的。
离岸信托可以将本土的资产转移到
一个委托人选中的受保护的地区。
尤其是在遇到会使财产缩水的情况时，例如夫妻财产分割、负债等设立离岸信托可以最终实现财产
的保值增值，还可以一定程度地规避国内法律障碍、税收制度及一定政治风险。
除此之外，由于委托人可以附条件决定信托财产的分
配方式，这样可以约束受益人的行为，使受益人的行为更加符合信托的目的，从而保障家族的稳定和可持续发展。
以上是通过案例了解了离岸信托的基本架构，下文主要介绍离岸信托的主要架构：
VIE结构，也会被翻译为“协议控制”。
其本质就
是境外主体利用一系列协议达到控制境内经营实体，通过该模式将收入和利润转移到境外公司可以避免国内关于外资准入、境外并购
等规定的监管和限制。
VIE模式的合法性问题在其发展历程中始终如影相随。
中国的经济发展离不开政治的支持和控制，这在一定程
度上造成VIE结构在中国的发展阻碍。
离岸信托利用VIE模式的整个统筹过程大概为：
投资者也就是委托人先在香港地区设立一家离岸
公司，再由内地企业把股东红利分配给这家设立在香港的公司，而后会在离岸金融中心国家再设立一家离岸公司，通过在境外的离岸
公司控股香港的离岸公司，从而间接控制国内企业。
然后再设立一个信托，离岸公司的股权作为信托资产。
通过离岸信托和两个离岸
公司协议控制就可以实现远程控制国内企业。
离岸信托通常运用VIE形式，通过协议控制转移财产。
国内的主体作为牌照和运营中
心，海外主体作为利润中心和投资对象是这种交易结构最明显的特征[8]。
2.离岸信托当事人
2.1委托人与受托人
离岸信托就是由委托人的需求和行为为开端，对于委托人的身份要求即为适格。
设立离岸信托是民事法律行为，因此，适格的信托设
立人应当具备相应的行为能力，这也是法律行为的前提。
无行为能力人想要设立信托，需要通过法定代理人代理。
限制行为能力人的
意思表示，需要经过其法定代理人的允许或者承认。
受托人即是受委托人之委托，接受其财产转移并按约定管理处分。
所以，实际上受托人是信托财产的实际管理权人和形式所有权人
[9]，无论是管理权人还是所有权人均需具有权利能力和行为能力，才能受让财产并对信托财产进行管理和处分。
对于受托人身份的
限制并不严格，受托人的性质，人数，国籍，专业度都没有特别的限制。
有时为达到委托人设立信托的目的，有些离岸信托可能存在
多个不同国籍的受托人，或者成立受托人委员会[10]。
在实务中，经常被委托人讨论的问题是，委托人能否成为受托人，也就是自任
受托，委托人与受托人为同一人，这样既可以利用信托的功能，又能完全实现对财产的全部控制，减少将财产交付他人所可能产生的
信任风险。
除了所成立的离岸信托是公益信托的情况，自任受托的信托无效。
还有一种情况，上文提到信托受托人可能是多人的情
况，信托创立人即委托人可以出任主席成立受托人委员会，但需注意，即使委托人的身份是委员会主席，但其意思表示仅具有建议性
质，不具有法律效力。
2.2受益人
信托的目的是为受益人的利益而设计，顾名思义，受益人即是依据信托合同，接受信托利益的人，因此适格的受益人仅需具备权利能
力。
与受托人相似，受益人也可是个人或者数人，可以是自然人或者法人，还可能是非法人团体，可以是已出生的人或者是胎儿。
一般完全欠缺受益人的指示时，该信托视为无效信托，但公益信托除外。
当然在委托人没有指定受益人的情况下有推定受益人的情
况，例如遗嘱信托，推定继承人为受益人（除非委托人有排除继承人为受益人的意思表示，该信托为无效信托，不适用推定）；又如
自益信托，推定委托人为受益人。
2.3监管人
适格的监管人承担监督委托人执行义务的责任，需一定的行为能力。
为了保护离岸信托的财产，确定受托人会依照合同约定行事，设
6立“监管人”的角色，这个角色不是离岸信托合同所必须，但也是大多数离岸信托的选择。
离岸信托相较于本土信托对于信托设立人
而言更难“监控”，或者了解受托人的行为，因此为了督促此遥远而又陌生的专业受托人能善尽其职，离岸信托的委托人多会选任监
管人代替行使监督工作。
另一方面，往往监督工作是受益人亲自为之，但很多时候受益人处于不确定状态，例如上文有所提及的胎儿
作为受益人，亦如集团信托，受益人是一个团体，团体的人员有变动更换的可能，这种时候选任信托监管人就十分有必要了。
3.离岸信托权利义务
无论是本土信托还是离岸信托法律关系，作为民事关系的一种，其摆脱不了私法最大的特征即意思自治。
其当事人的权利义务都是可
约定的，在不同种类，或者架构的信托中，当事人的权利义务也有所不同。
本文也无法明确具体详细的离岸信托法律关系的内容，但
值得研究的是，离岸信托当事人的意思自由不是无限的，离岸信托的权利义务约定可能会影响离岸信托的效力。
从委托人的角度来看，值得研究的是：
委托人的权利保留。
权利保留是指委托人保留对信托财产的控制而约定的委托人的权利[11]。
但过多的权利保留很可能会导致信托的无效，委托人对信托的控制和信托的效力如同天敌，正如古话：
“唯一坚固的信托结构是委托
人放弃全部的控制”。
可以说离岸信托的生命力之所在就是允许委托人保留权利。
也有部分离岸地通过单行法允许委托人保留权利，
例如BVI颁布的《维京群岛特别信托法》的规定：
受托人禁止干涉BVI公司的实际运作，但过犹不及，对于程度的把握不可能存在明确
的答案，毕竟离岸信托是自由灵活的。
这也不是本文的重点，详细可以阅读《论离岸信托设立者权利保留规则》华东政法大学学子的
作品，其中较为详细的分析了两者的平衡点。
从受托人的角度值得研究的受托人的自由裁量权以及其承担的信义义务，其实受托人的权利义务是相互矛盾的，受托人的自由裁量权
受到信义义务的限制，受托人应当审慎的像管理自己的资产一样管理信托资产，在行使自由裁量权的同时必须本着受益人利益最大化
原则来行事，例如受托人的投资权，受托人能否将授信资产投资出去以获得保本或者受益，是具有争议的话题，有观点认为，只要最
终结果受益，受托人便未违反信托业务，即使信托人投资的是大风险的项目[12]，这是以结果论责任，是片面的，也有国家有相关的
立法规定论受托人的权限，例如1889年，英国立法介入，TrusteeInvestmentAct1889规定，受托人可以投资，但只能投在15个保
守的项目中，这15个项目包括英国国债、低风险固定利率债券以及英国房地产等。
因为很多离岸法域的现代信托立法都是基于普通法
原则和英国信托法，以其作为范本，进一步延展或者创新，因此，在离岸信托法律关系中，权利义务总是相对的，并且并不是可无限
约定的。
二、离岸信托问题
机制灵活、监管宽松、低税零税、信息隐秘——离岸地曾一度以这些特征吸引了大量财富，并由此成为“离岸圣地”，“避税天
堂”。
然而，过于宽松、隐秘的法制和税务环境，也让离岸地一度为逃税、洗钱甚至是恐怖主义的温床，对全球金融环境都造成了极
大的负面影响。
离岸信托从产生以来，一直具有很大的争议，不仅是因为他的先天血统——“规避当时法律限制”，而离岸概念也很容易于“用来逃
避某些地方性财产政策法律监督”挂上钩。
一旦被不当利用，其负面作用就会马上彰显出来。
毫无疑问的是，在应然状态下，离岸信
托制度本身没有问题，其问题的原因在于被“有心人士”不当利用罢了。
下文整理叙述了离岸信托中普遍存在的问题，其中部分也有
规避法律之嫌。
从税务计划的另一角度而言，离岸信托会使得国家遭受巨额财政损失。
（一）规避税收
1.离岸信托避税背景
我国的信托财产大部分都需要缴纳相应的税，而在欧洲，美国等一些信托制度成熟的国家设立信托基本上无需缴纳税费；再来在我国
设立信托需要依法登记，经过登记信托才产生法律效力，若信托财产为股权或者房产在登记时将被视同交易，需要缴纳高额的税费，
即使是通过非交易模式例如捐赠的方式转移这些财产于信托名下仍然需要缴纳一定的税费并不能完全地免税。
因此为了避免大额税
费，我国信托财产形式基本是现金形式，但在离岸信托中就没有如此束缚。
这也正是我国高净值人群需要设立离岸信托避税的主要原
因和背景。
促进离岸信托发展为避税手段的另一大背景在于国内信托收益是所得税的课税对象。
而离岸信托的一大功能就是灵活的税
务筹划，委托人通过税务规划从而实现降低税负的目的。
在避税天堂设立离岸信托是一种最传统的避税手段。
但各国都在不断重视避
税这一问题，各国纷纷加入CRS（金融账户涉税信息自动交换标准），其中与中国确定信息交换关系的地区也越来越多，全球五大避
7税天堂（百慕大、开曼、英属维尔京、特克斯和凯科斯和海峡群岛）中，只有海峡群岛尚不需要与中国交换信息。
因此虽然离岸信托
具有避税的优势，但这一优势也被逐渐的控制。
2.利用离岸信托避税的方式
有几种使用离岸信托来避税的方法。
一、通过设立离岸信托转移财产。
这是由于信托财产的灵活性，离岸信托比离岸公司更具优势。
只要委托人通过建立信托将财产转让给受托人，就可以避免交易或转让中财产引起的税收。
例如，通过为公司的工厂和设备建立海外
信托，并以离岸地名义记录该资产产生的收入收益，这样就可以避免国内征税。
二、跨国公司通过自益信托隐藏了对关联公司的控
制。
其中原理是隐藏关联公司的实际所有权，以避免可能的税收。
具体模式是跨国公司作为委托人也是受益人，将自己的关联公司委
托给信托机构管理。
由于在受益人和关联公司之间插入了信托，因此信托机构现在是关联公司的真正所有者。
无论是关联公司还是控
股公司，避税的方法都是通过将应税对象转移给外国信托来隐藏收入并避免税收。
三、通过外国信托避免遗产税。
在某些国家，遗产
税税率高达50％，遗产税是一项巨额支出，为了逃避遗产税，可能会在海外地区建立离岸信托，在某些国家，可能需要多个信托来绕
过法律规定。
基本原则是在遗产税税率低或不征收财产税的离岸地点建立离岸信托，将以该名义的财产委托给当地的信托公司，并规
定如何在信托财产上处理信托财产。
信托财产的所有权属于信托，东道国不能将其用于征税，从而避免了遗产税的征收。
此外，资产
分配的方式和目的可以反映客户意图，实现意志功能并防止继承纠纷。
四，建立多个信托，以利用对外国信托的各种规定来获得最大
的利润。
对于离岸地区的信托有不同的规定，通过在离岸地区建立信托，可以通过充分利用离岸地区的应税特征来最大程度地减少减
税的目的。
五，使用信托打破关税壁垒。
如果出口国直接出口，则进口国设置关税壁垒将对出口造成大量关税。
此时，如果出口国可
以在与进口国有贸易协议的国家设立信托，并将该国的货物或贸易公司转让给离岸信托的国家中，则出口货物属于具有贸易协议的国
家。
委托人只需要支付低关税，这样关税支出就会减少。
3.
升级会员 