法律职业资格司法卷四255 1.docx

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法律职业资格司法卷四2551

司法卷四-255

（总分：

40.00，做题时间：

90分钟）

一、{{B}}

（总题数：

0，分数：

0.00）

二、1999年10月7日，农民贾某在集市上见农民张某在出卖一头大犍牛。

贾某上前仔细观察以后，决定买下此牛，遂向张某问价。

张某开价4000元，贾某还价2000元，张某不允。

贾某拿出2000元硬塞入张某的口袋里后，牵起牛就走。

张某见状急忙上前阻拦，告知贾某2000元买一头牛无论如何太少，并将贾的2000元塞还给贾某。

贾某大怒扬言：

“这头牛，老子今天要定了!

”又见张某仍要阻拦，贾某遂对张某拳脚相加，大打出手将张某打倒在地，扔下2000元钱，牵起牛扬长而去。

案发后经法医鉴定，张某右耳被贾某打聋。

贾某将牛牵走后，来到邻村好友屠户齐某处，将牛的来历告诉齐某并声称“有好处大家一起得”，提出以3000元将此牛卖给齐某。

齐某表示同意，将牛买下后屠宰出售。

案发后，公安机关找齐某了解案情，齐某称贾某1999年10月7日一直与其在齐家，并未到集市上去。

问：

（总题数：

2，分数：

2.00）

1.贾某的行为是否构成犯罪?

如果不构成犯罪请说明理由；如果构成犯罪，请说明罪名和理由。

（分数：

1.00）

__________________________________________________________________________________________

正确答案：

（贾某的行为构成故意伤害罪。

）

解析：

[解析]贾某在商品交易中，用暴力手段强买商品，非法牟利，情节严重，其行为构成强迫交易罪；贾某在强买过程中使用暴力将被害人张某打成重伤，其行为又触犯了故意伤害罪。

因此其行为构成了强迫交易罪与故意伤害罪的想象竞合犯，因致人重伤的故意伤害罪的处刑重于强迫交易罪，按想象竟合犯从一重罪处罚的原则，其行为应当以故意伤害罪定罪处罚。

2.齐某的行为是否构成犯罪?

如果不构成犯罪，请说明理由，如果构成犯罪请说明罪名和理由。

（分数：

1.00）

__________________________________________________________________________________________

正确答案：

（齐某的行为构成收购赃物罪、包庇罪。

）

解析：

[解析]齐某明知大犍牛是贾某以暴力手段强买所得的犯罪赃物，仍予以收购，其行为符合收购赃物罪的构成要件，应当以收购赃物罪定罪处罚。

齐某明知贾某是犯罪的人，仍故意作假证明包庇，帮助其逃避处罚，其行为符合包庇罪的构成要件，应以包庇罪定罪处罚。

三、（总题数：

0，分数：

0.00）

四、贺东系宏远道桥建设公司的董事长兼总经理。

该建筑企业由于客户欠账过多，资金周转严重不灵。

贺东听说南方有人出售假币，而且假币做得非常好，可以以假乱真，于是于2000年4月指使本企业财务副经理尹燕前往南方某地托关系找人购买了伪造的人民币11万元。

同年10月贺东所在的企业欠某银行贷款到期。

贺东遂令尹燕在真币中掺入假币5000元用于归还银行贷款，被银行发现，并没收了5000元假币。

同年12月贺东用假币7万元向某市政府官员行贿，使宏远道桥建设公司承接到该市造价达1000万元的重点桥梁工程。

在施工中，贺东为节省造价，偷工减料，以低标号水泥替代高标号水泥，以细钢筋替代粗钢筋。

2001年9月，贺东所在宏远道桥建设公司承建的桥梁工程因质量严重不合格倒塌，当场造成，3人死亡、6人重伤。

案发后，某市公安局机关迅速将贺东抓获归案。

（总题数：

1，分数：

1.00）

3.问：

本案中有关人员或公司的行为是否构成犯罪?

如果构成犯罪，则构成什么罪?

应如何定罪?

请简要说明理由。

（分数：

1.00）

__________________________________________________________________________________________

正确答案：

（

（1）宏远道桥建设公司构成单位行贿罪、工程重大安全事故罪。

（2）贺东的行为构成购买假币罪，使用假币罪。

　　（3）尹燕的行为构成购买假币罪、使用假币罪。

　　（4）贺东、尹燕构成共同犯罪）

解析：

[解析]

（1）贺东作为宏远道桥建设公司的法定代表人，系该公司的主管人员，为了公司谋取不正当利益而向国家工作人员行贿，其行贿行为是单位行为，构成单位行贿罪。

依照《刑法》第393条规定对宏远道桥建设公司处以罚金，同时贺东作为直接负责的主管人员，应当承担相应的刑事责任。

同样道理，贺东作为单位主管人员，降低工程质量标准，偷工减料的行为也是宏远道桥建设公司的单位行为。

宏远道桥建设公司作为建设单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故，危害公共安全，构成工程重大安全事故罪。

由于《刑法》第137条规定的犯该罪实行单罚制，即处罚单位的直接责任人员，在本案中贺东作为直接责任人员，应当受处罚。

（2）贺东故意指使尹燕购买假币，数量巨大，构成购买假币罪的共同犯罪，且贺东在共同犯罪中起主要作用，系主犯。

贺东又故意指使尹燕使用假币向银行归还贷款，数额较大，其行为符合使用假币罪的构成要件，构成该罪的共同犯罪，且在共同犯罪中起主要作用，系主犯。

其使用假币行贿的行为系目的行为与方法行为的牵连犯，择一重罪论处构成单位行贿罪。

　　（3）尹燕受贺东指使故意购买、使用假币，数量较大，符合购买假币罪、使用假币罪的构成要件，构成该二罪且为共同犯罪，尹燕在共同犯罪中起主要作用，系主犯；

　　（4）贺东、尹燕共同购买、使用假币虽然也是为单位利益，以单位名义，但因刑法没有规定购买假币罪、使用假币罪的单位犯罪，因此不构成单位犯罪，而构成自然人共同犯罪。

五、（总题数：

0，分数：

0.00）

六、李某，美籍华人。

1999年7月2日，李某到北京游玩，住某区一宾馆。

7月3日，李某因酗酒与宾馆服务员张某发生争执，将张某打成重伤，某区人民检察院对此案立案侦查。

该人民检察院经过侦查认为李某可能被判处有期徒刑，故决定将其逮捕，后经审查起诉，向该区人民法院提起公诉，法院在对本案进行审查后，认为证据不足，决定不予立案，将案件退回该区人民检察院补充侦查。

（总题数：

1，分数：

1.00）

4.请问：

在本案中，该区人民检察院和人民法院哪些做法是错误的?

（分数：

1.00）

__________________________________________________________________________________________

正确答案：

（本案中，区人民检察院和人民法院下列做法是错误的。

（1）本案应由中级人民法院管辖；

（2）对李某执行逮捕的条件不充分；（3）本案应由公安机关立案侦查；（4）法院对案件开庭前的审查只是程序上的审查，本案是否证据不足，应开庭审理后才能作出判断；（5）不予立案应用裁定；（6）人民法院不能主动将案件退回检察院，并要求后者进行补充侦查。

）

解析：

七、（总题数：

0，分数：

0.00）

八、赵梦与李云系兄弟。

其父去世时，曾经留下一匹受孕的母牛。

因，其无法分割，二人约定共同共有，后母牛产下一匹小牛；其时，赵梦家中正好缺少劳力，趁机提出欲分得母牛。

李云认为，牛驹至少要等饲养一两年之后才能派上用场，因此，如此分割明显不公。

赵梦在其要求被拒绝以后，从此不再照管这两匹牛，饲养它们的任务完全由李云承担。

　　一年多以后，由于李云悉心照顾，小牛已可以使用。

而母牛易受惊扰，脾性十分暴烈。

李云决定卖掉母牛，留下小牛。

随后，李云将母牛卖予刘军，但未告知该牛脾性暴烈。

某日，正在使用该牛时，母牛受惊逃走，闯入王菊的树苗养育场中，破坏了100余棵树苗，母牛被王菊扣留。

王菊向随后赶来的刘军要求赔偿。

正好赵梦路过此地，赵梦认出了母牛，说明自己是母牛的共有人之一，并要求牵回，刘军不同意。

刘军认为：

如赵梦欲牵回母牛，应返还其当初付出的价款。

刘军还向王菊提出；既然赵梦是所有人，王菊不应向自己主张赔偿，而应向赵梦主张。

赵梦认为：

自己并未收受出卖价金，当然无返还责任，更不应承担对王菊的赔偿责任。

三人就此发生纠纷。

　　根据上述案情，回答下列问题：

（总题数：

5，分数：

5.00）

5.本案涉及哪些民事法律关系?

（分数：

1.00）

__________________________________________________________________________________________

正确答案：

（财产继承关系；共同共有关系；买卖关系；侵权关系。

）

解析：

[解析]本题难度不大，各个问题的考查目的也很明确，各种法律关系比较清晰。

分析本题的思路为：

赵梦与李云对母牛为共同共有关系，后李云擅自将母牛卖与刘军，刘军系善意受让人，在刘军饲养母牛期间，发生了饲养动物特别侵权责任。

现在发生的纠纷主要是：

李云与刘军的买卖合同是否有效?

刘军能否解除合同?

赵梦能否主张母牛所有权?

谁来承担侵权责任?

（1）、

（2）《民通意见》第89条规定：

“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务，在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定为无效。

但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。

”本案中李云处分共同共有财产的行为，因刘军为有偿、善意取得，故刘军取得母牛所有权，赵梦无权牵回母牛，而只能请求李云赔偿损失。

6.赵梦是否有权牵回母牛?

为什么?

（分数：

1.00）

__________________________________________________________________________________________

正确答案：

（无权。

根据最高人民法院《民通意见》的规定，部分共有人处分共有财产，如受让人为善意，支付了对价，且标的物已交付，则受让人取得标的物所有权。

）

解析：

[解析]本题难度不大，各个问题的考查目的也很明确，各种法律关系比较清晰。

分析本题的思路为：

赵梦与李云对母牛为共同共有关系，后李云擅自将母牛卖与刘军，刘军系善意受让人，在刘军饲养母牛期间，发生了饲养动物特别侵权责任。

现在发生的纠纷主要是：

李云与刘军的买卖合同是否有效?

刘军能否解除合同?

赵梦能否主张母牛所有权?

谁来承担侵权责任?

（1）、

（2）《民通意见》第89条规定：

“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务，在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定为无效。

但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。

”本案中李云处分共同共有财产的行为，因刘军为有偿、善意取得，故刘军取得母牛所有权，赵梦无权牵回母牛，而只能请求李云赔偿损失。

7.王菊所受损失应当由谁承担责任?

为什么?

（分数：

1.00）

__________________________________________________________________________________________

正确答案：

（由刘军承担。

根据《民法通则》的规定，饲养的动物造成损失的，由动物所有人或管理人承担责任。

）

解析：

[解析]《民法通则》第127条规定：

“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。

”本案中刘军既为母牛的饲养人又兼管理人，故应由刘军承担侵权责任。

8.如刘军向李云提出退牛还钱，应如何处理?

为什么?

（分数：

1.00）

__________________________________________________________________________________________

正确答案：

（应予以支持。

根据《合同法》的规定，如标的物质量存有瑕疵，致使合同目的不能实现，受让人可以解除合同。

）

解析：

[解析]刘军提出退马还钱，意即为解除合同。

依《合同法》第148条，因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同的目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。

本案中母牛脾性十分暴烈，李云明知而恶意不告知刘军，买牛之目的在于用牛，既然不能正常使用之，可视为合同目的不能实现，故刘军有权解除合同。

9.设赵梦起诉李云要求分得小牛，应如何处理?

（分数：

1.00）

__________________________________________________________________________________________

正确答案：

（不予支持。

根据《民通意见》第90条，对于共有财产进行分割时，应考虑到各共有人对共有财产的贡献。

本案应采用折价分割的方式，对李云要适当多分。

）

解析：

[解析]答案中已予详解，此处不赘述。

九、（总题数：

0，分数：

0.00）

十、A、B、C合伙成立一合伙企业，出资比例为2:

3:

因购车款不足就向D银行贷款20万元，以奥迪牌轿车做抵押，并办理了抵押登记手续。

后因流动资金不足，公司又以该车质押向E借款1万元。

在合伙企业把汽车交付E的途中，车撞伤行人L，需住院费1万元。

同时车也受损。

正经合伙企业同意把该车送修，修理费2万元，未付修车款，车被H修理店留置。

问：

（总题数：

4，分数：

4.00）

10.如果合伙人C在一次意外事故中死亡，则其在合伙企业中的份额应如何处理?

（分数：

1.00）

__________________________________________________________________________________________

正确答案：

（如A,B一致同意，且C之继承人愿意，C之继承人可成为合伙人，否则该份额应予分出。

）

解析：

[解析]《合伙企业法》第51条：

合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，依照合伙协议的约定或者经全体合伙人同意，从继承开始之日起，即取得该合伙企业的合伙人资格。

　　合法继承人不愿意成为该合伙企业的合伙人的，合伙企业应退还其依法继承的财产份额。

　　合法继承人为未成年人的，经其他合伙人一致同意，可以在其未成年时由监护人代行其权利。

依照该条第1款、第2款的规定，合伙人死亡后，其合伙份额存在两种情形，合伙人一致同意并经继承人愿意，继承人可以成为合伙人，任何一方不愿意则退还财产份额。

11.假设试车价值30万元，质押权人、抵押权人、留置权人均要优先以该车受偿，应如何处理?

（分数：

1.00）

__________________________________________________________________________________________

正确答案：

（留置权人>抵押权人>质押权人。

）

解析：

[解析]《担保法解释》第79条：

“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。

　　同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。

”由此可见留置权优先于抵押权，而该经过登记的抵押权优先于质权。

12.假设该合伙企业把其持有的一份提单质押给M公司，M公司又把该提单质押给H公司，上述两次质押均订有质押合同。

现质押权人M、转质押权人H均要求以提单项下的货物优先受偿，应如何处理?

（分数：

1.00）

__________________________________________________________________________________________

正确答案：

（M公司先受偿，H无质押权。

）

解析：

[解析]《担保法》第75条：

“下列权利可以质押：

（一）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；

（二）依法可以转让的股份、股票；

　　（三）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；

　　（四）依法可以质押的其他权利。

”由此，提单依法可以质押。

　　《担保法解释》第101条：

“以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权人再转让或者质押的无效。

”由此，提单质权人不得转质。

　　综上，M公司依法享有质权、享有优先受偿权，而M公司将提单转质给H公司的行为是无效的，因而H公司不能享有质权，因而也不能优先受偿。

13.被撞伤的L住院费1万元，有无优先受偿权?

假使L正好也欠合伙企业1万元贷款未付，则合伙企业能否主张抵销?

（分数：

1.00）

__________________________________________________________________________________________

正确答案：

（无优先受偿权。

合伙企业不能主张抵销，因为人身损害赔偿之债与借贷之债不属于同一品质，同一种类之债，故不能适用单方抵销。

）

解析：

[解析]优先受偿权是法定的权利，人身损害赔偿金（住院费）并没有被法律规定为有优先受偿权的债权，因而其无优先受偿权。

但是债务人合伙企业也不能主张抵销。

　　《合同法》第99条：

“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。

　　当事人主张抵销的，应当通知对方。

通知自到达对方时生效。

抵销不得附条件或者附期限。

”

　　第100条：

“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。

”依据这样的规定，享有法定抵销权的前提是该债务的标的物种类、品质相同的。

　　而依据最高人民法院（关于适用《中华人民共和国合同法》若于问题的解释

（一））第12条：

“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

”人身伤害赔偿请求权属于专属于人身的权利，因而与一般的财产债权不属于同一品质、种类的债权；当事人一方不得行使法定抵销权。

十一、如果该合伙企业此前和×公司签订一份总价款日万元的买卖合同，约定合伙企业供货代办托运，由×公司支付运费。

之后合伙企业与运输公司订立运输合同，双方约定运费1万元。

运输公司在运送货物途中丢失两件货物，×公司因此拒付运费。

问：

（总题数：

8，分数：

8.00）

14.×公司能否拒付全部运费?

（分数：

1.00）

__________________________________________________________________________________________

正确答案：

（不能拒付全部运费。

因为运费与货物损失赔偿虽可抵销，但多余部分应予支付。

）

解析：

[解析]运输公司丢失两件货物，并没有构成根本违约，当事天无权解除合同，也无权拒付运费，但根据前引《合同法》第99条，当事人可以主张抵销此系法定抵销权，因而×公司可以将货物丢失的损失在运费中扣除；剩余部分应当支付给运输公司。

15.×公司能否把丢失的货物价值在运费中扣除?

（分数：

1.00）

__________________________________________________________________________________________

正确答案：

（可以扣除。

此系行使单方抵销权。

）

解析：

[解析]运输公司丢失两件货物，并没有构成根本违约，当事天无权解除合同，也无权拒付运费，但根据前引《合同法》第99条，当事人可以主张抵销此系法定抵销权，因而×公司可以将货物丢失的损失在运费中扣除；剩余部分应当支付给运输公司。

16.如果×公司拒付运费，运输公司应如何保护自己的权利?

（分数：

1.00）

__________________________________________________________________________________________

正确答案：

（可行使留置权。

因为该情形下依法可发生留置权。

）

解析：

[解析]《担保法》第84条：

“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。

法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。

当事人可以在合同中约定不得留置的物。

”依此规定，在运输合同情形下，可以有留置权的存在。

17.×公司支付运费后，应如何追究货物丢失的责任?

（分数：

1.00）

__________________________________________________________________________________________

正确答案：

（可追究运输公司货物丢失的损害赔偿责任。

）

解析：

[解析]《合同法》第142条：

“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

”本题中合伙企业和×公司关于货物的交付是代办托运，×公司支付运费，虽然运输合同由合伙企业签订，但是对于合伙企业与×公司的买卖合同来说，在合伙企业将货交承运人后即完成了交付，货物在运输途中丢失与合伙企业无关，×公司不能向合伙企业主张货物损失的赔偿责任，而只能让运输入承担损害赔偿责任，这是物权的债权保护方法。

18.如果该合伙企业和×公司在上述合同约定，定金2万元，违约金1万元。

合同订立后，×公司按约支付了2万元定金。

后合伙企业没有履行合同，×公司损失2万元。

　　×公司最多能从合伙企业中要回多少款项?

（分数：

1.00）

__________________________________________________________________________________________

正确答案：

（最多能要回5.6万元。

若适用定金罚则，则为1.6×2+0.4+2（损失）；5.6万元；若适用违约金，则为2+2=4万元。

）

解析：

[解析]《合同法》第116条：

“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

”由于定金责任与违约金责任不能并用，因此当事人应当选择一个来行使权利。

如果适用违约金，那么依照第114条：

“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

　　约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

　　当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

”该条第2款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，因而本题中就违约金部分，应当增加至损失额2万元，虽然不适用定金责任，但是定金原数额还是应当返还，所以总计可以要回2（违约金，含增加额）+2（定金原数额）=4万元。

　　如果适用定金责任，那么：

　　依《担保法》第91条：

“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。

”本题中约定定金2万元，超过了主合同标的的20%，超过部分无效，即有效定金为8×20%=1.6万元，而0.4万元为无效的定金，适用双倍返还的定金罚则，那么可以要回1.6×2（定金罚则）+0.4（无效定金）+2（损失）=5.6万元。

　　《担保法》第89条：

“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。

债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。

给付定金的一方不履行约定