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劳动合同法3311670987
《劳动合同法》热点问题分析－郭威陈卓律师
天元所刊第1期2006年12月
[摘要]
《劳动合同法》是在劳动者利益与用人单位的利益相互博弈的基础上制定的，其相关热点问题对企业人力资源管理存在较为重大的影响。
在2007年新出台的诸多法律法规中，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“《劳动合同法》”）应当是人们比较关注的一项。
从2007年6月《劳动合同法》经过全国人民代表大会常务委员会审议通过，到2008年1月1日正式实施，在这段时间里，很多知名的大公司和大企业都在根据《劳动合同法》的规定进行着劳动关系的规范和清理工作。
2007年10月底，华为公司斥巨资对公司几千名员工进行补偿，鼓励其主动辞职，通过竞争重新上岗，并与公司签订新的劳动合同。
此举被舆论普遍视为有规避《劳动合同法》之嫌，并可能被其它公司所效尤（笔者对媒体的观点并不认同，但此案例并非本文重点，因此不过多论述）。
由此可以看出，《劳动合同法》确实是关系到众多企业和广大劳动者切身利益的一项法律。
本文将主要对《劳动合同法》的若干热点问题进行分析，并对这些热点问题对企业人力资源管理的影响进行探讨。
一．《劳动合同法》概述
早在《中华人民共和国劳动法》（以下简称“《劳动法》”）制定之初，相关部门就在积极运作筹划起草《劳动合同法》，但是由于当时关于就业、社会保险等方面的配套法律法规不完备，因此《劳动合同法》的立法工作暂时被搁置。
直到2004年底，该项立法工作才重新启动。
《劳动合同法》前后共经过全国人大常委会四次审议，并得到了社会各界提交的十九万多条立法意见。
在《劳动合同法》的制定过程中，代表着劳动者利益的中华全国总工会、劳动和社会保障部与代表着用人单位利益的包括著名跨国公司在内的国内外企业、行业协会等社会团体之间就草案中的很多条款均发生过激烈的讨论，此外，众多学者和律师也对《劳动合同法》的制定提出了诸多观点和建议，因此可以说《劳动合同法》存在着多方利益主体之间的博弈，也正是因为存在这种博弈，《劳动合同法》在通过之后才得到了广泛的认可。
在《劳动合同法》出台后，首先一个比较重要的问题就是探讨《劳动合同法》与《劳动法》、《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）之间的关系。
《劳动合同法》与《劳动法》的立法层级相同，都是由全国人大常委会制定的，但在内容上存在着特殊和一般的关系，《劳动合同法》主要是对劳动合同的订立、履行、变更、解除和终止等问题作出规定，而《劳动法》除了有关劳动合同的内容以外，还涉及就业、工作时间和休假、工资、劳动安全保护、妇女和未成年劳动者保护、职业培训、社会保险和福利，以及劳动争议解决等与劳动者权益有关的各项制度。
鉴于《劳动合同法》与《劳动法》之间的关系，在涉及劳动合同的相关法律问题上，如签订、履行、变更、解除、终止等，应当首先考虑适用《劳动合同法》，《劳动合同法》没有明确规定的，可以补充适用《劳动法》的相关原则规定。
《劳动合同法》与《合同法》也存在着比较特殊的关系，《合同法》作为调整合同关系的基本民事法律，强调主体平等和意思自治，属于私法领域；而《劳动合同法》从属于劳动法律，根据我国目前的法律部门分类归于宪法行政法门类（也正是如此，牵头起草的主体为全国人大法工委宪法行政法室），从而属于公法领域。
这主要因为，虽然劳动合同形式上也是一种合同关系，但劳动者既是劳动关系的一方主体，又是隶属于用人单位的员工，基于这种人身依附性，劳动者与用人单位之间不可能像一般的合同主体之间那样平等，与具有经济实力和社会资源的用人单位相比，劳动者显然处于弱势的地位，因此国家为保护劳动者的合法权益必然会对双方权利义务关系有所干预，所以，《劳动合同法》只是存在一定程度的意思自治。
同时，《劳动合同法》与《合同法》适用的范围并不相同，劳动合同法只是在某些特定方面借鉴了合同法的一些原则和基本概念，如合同订立、效力、履行、变更、违约责任等。
虽然《劳动合同法》仍然存在很多原则性条款，在与现行制度的衔接上也存在一些问题，但该法基本上建构了劳动合同的相关法律制度体系。
二．《劳动合同法》热点问题及对企业人力资源管理的影向
1．规章制度的制定
《劳动法》第四条规定：
“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
”要求用人单位建立完善各种劳动规章制度，其目的在于调整用人单位对劳动者的管理活动，使用人单位和劳动者的行为都有章可循，在保护劳动者权益的同时，规范劳动者的劳动行为。
尽管如此，《劳动法》的规定显得过于原则化，并没有较强的可操作性，由此导致很多用人单位虽然制定了某些劳动规章，但在实践中却成为了损害劳动者权益并引发劳动争议的原因。
根据2001年最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释
（一）》的规定，根据《劳动法》第四条的规定制定的劳动规章制度，要通过民主程序制定，不违反法律法规及相关政策，并在向劳动者公示之后，才能作为法院处理劳动争议的依据。
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该司法解释只是规定了用人单位制定的劳动规章制度的生效要件，但对于民主程序的问题并没有具体规定。
而《劳动合同法》的第四条除了保留《劳动法》第四条的原则性规定以外，还规定：
“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定；在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善；用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
”该条规定首先确定了用人单位制定劳动规章制度时的民主程序，即职工代表大会或全体职工讨论，工会和职工代表参与协商，并对不适当的规章制度有权提出异议，用人单位在制定规章制度后应当向职工公示或告知。
其次，该条规定了应当采用民主程序的规章制度的范围，即与劳动者切身利益直接相关的如劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等制度，而用人单位根据生产和工作需要所制定的专业技术性规范，则与劳动者切身利益没有直接联系，不必强调特殊的制定程序。
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尽管如此，《劳动合同法》的该规定仍然存在值得商榷的问题，首先，根据相关规定只有全民所有制企业才必须要建立职工代表大会制度，而非全民所有制企业可能不存在职工代表大会，此时是否可由职工代表或全体职工来取代职工代表大会参与规章制度的制定呢？
或者说，根据该条规定，是否意味着任何企业都要成立职工代表大会或者职工大会？
其次，职工代表大会、工会和职工对企业劳动规章制度的制定、修改的参与，是共议的性质还是共决的性质？
对此，《劳动合同法》并没有明确的规定，在实践过程中可能会导致出现争议，因此相关部门有必要对制定劳动规章制度的民主程序作更加具体的规定。
2．如实告知义务
《劳动法》第十七条规定，订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则。
从根本上来讲，劳动合同仍然具有一般合同的基本特征，订立和变更劳动合同，也是要以意思自治为基础的。
意思自治首先要求意思表示的真实，而真实的意思表示离不开关于合同有关事宜的全面的准确的信息。
因此，在订立合同之前，双方均应履行如实告知的诚信义务，否则未被如实告知的一方可以以重大误解或欺诈为由，要求撤销合同，并追究另一方的缔约过失责任。
为了减少劳动争议的发生，劳动者和用人单位之间在签订劳动合同时均应履行如实告知的义务，对此《劳动合同法》第八条规定：
“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。
”《劳动合同法》将如实告知义务由一般的基于诚信原则的先合同义务提升为法定义务，是为了使劳动者和用人单位在签订劳动合同之前充分了解对方情况，减少劳资关系的紧张局面发生，为企业和个人的和谐发展提供一个前提条件。
从《劳动合同法》第八条的规定中可以看出，用人单位的如实告知义务要重于劳动者的如实告知义务，这体现了国家对居于弱势地位的劳动者知情权的维护。
法条中明确规定，用人单位要如实告知劳动者关于工作内容、工作条件、工作地点、职业危害，安全生产状况、劳动报酬等内容，并且规定劳动者要求了解的其他情况用人单位也要告知，比如工作时间、休息和休假、职业培训等。
对于法条中明确列举的内容，如果用人单位没有告知，可能足以影响劳动合同的订立，那么劳动者可以据此要求撤销劳动合同。
而对于其他劳动者要求了解的情况，用人单位没有告知也可能不会导致劳动合同无法继续履行，尽管如此，即使劳动者不能撤销合同，也可以要求用人单位承担缔约过失的责任，按照相关法律法规规定取得相应的赔偿。
对于劳动者的如实告知义务，《劳动合同法》并没有明确列举，而是原则性的规定为“与劳动合同直接相关的基本情况”。
由此可以看出，一方面，如果劳动者没有如实告知用人单位与劳动合同直接相关的基本情况，如个人职业经历、资质资格证书等，可能直接影响用人单位对劳动者的录用，那么用人单位应当可以撤销劳动合同；另一方面，劳动之只需要如实告知与劳动合同直接相关的内容，对于与劳动合同无关的个人信息，劳动者可以拒绝回答。
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3．无固定期限合同
根据《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的规定，无固定期限的劳动合同是指不约定终止日期的劳动合同，从《劳动法》第二十条第二款规定来看，签订无固定期限劳动合同需要满足三个条件，即同一用人单位连续工作满十年，当事人双方同意续延劳动合同的，劳动者提出订立无固定期限的劳动合同。
同《劳动法》的现行规定相比，《劳动合同法》第十四条规定，应当签订无固定期限劳动合同的情形除了同一用人单位连续工作满十年以外，还包括“用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的”，“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”这两种情况。
另外，如果用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
《劳动法》中规定签订无固定期限劳动合同需要由劳动者提出，而《劳动合同法》则取消了这一条件，即除非劳动者要求签订固定期限劳动合同，否则在上述情形下均要签订无固定期限劳动合同，这使得签订无固定期限劳动合同的决定权由用人单位转移到劳动者手中。
从《劳动合同法》的起草过程中各次审议稿和最终定稿的规定中可以看出，在签订无固定期限劳动合同的问题上，《劳动合同法》对于用人单位利益和劳动者的利益进行了一定的平衡，这主要表现在两个方面：
首先，对于已经连续订立两次固定期限劳动合同的情况，如果劳动者存在《劳动合同法》第三十九条规定的违纪情况，或第四十条第一项和第二项规定的医疗期满后不能从事原工作，或者不能胜任工作等情况，用人单位可以不与劳动者签订无固定期限劳动合同；其次，《劳动合同法》第九十七条规定，该法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。
另外，还需要注意的是，无固定期限劳动合同并不意味着劳动者成为“固定工”，有了铁饭碗，而仍然是可以解除的，只不过用人单位在解除无固定期限劳动合同时可能无法以法定的解除条件为由来免除支付经济补偿的义务。
4．试用期
对于试用期，《劳动法》第二十一条规定，劳动合同可以约定试用期，试用期最长不得超过六个月。
与《劳动法》相比，《劳动合同法》第十九条在试用期问题上规定的比较详细，在试用期最长不超过六个月的基础上，针对不同的合同期限，试用期也作了不同的规定，这样就避免了试用期相对于合同期限过长所导致的对劳动者利益的损害。
《劳动合同法》的规定参见下表：
合同期限 试用期
以完成一定工作任务为期限或不满三个月 不得约定试用期
三个月以上不满一年的 不得超过一个月
一年以上不满三年的 不得超过两个月
三年以上固定期限以及无固定期限 不得超过六个月
《劳动合同法》还规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
这也就是说用人单位和劳动者在同一劳动合同中不得约定多次试用期，在劳动合同期满之后续签劳动合同，也不得再重新约定试用期。
上述对于试用期的规定，对于用人单位来讲属于强行性规定，不能通过约定来规避相关限制。
对此，《劳动合同法》第八十三条规定：
“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
”
另外，对于劳动者在试用期之内的工资，《劳动合同法》限制了最低标准，即不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，同时也不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
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对于试用期内解除劳动合同的问题，根据《劳动合同法》的规定，用人单位如果在试用期内证明劳动这不符合录用条件可以解除劳动合同?
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，这也就是说，用人单位在试用期内，只能证明员工不符合录用条件才能解除合同，而不能以其他理由随意解除合同；用人单位超过试用期后，是不能以不符合录用条件为由直接单方解除合同的，必须先为劳动者安排其他岗位的工作或提供培训，如果劳动者仍不能胜任工作，才能解除合同。
如果在试用期内劳动者要解除合同，其只需要提前三天通知用人单位，限制较少。
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5．专项培训费用与服务期
《劳动法》第六十八条对职业培训做出了原则性规定，即“用人单位应当建立职业培训制度，按照国家规定提取和使用职业培训经费，根据本单位实际，有计划地对劳动者进行职业培训”，但是没有对职业培训问题中的具体权利义务问题作出规定，《劳动合同法》第二十二条则有明确规定，该规定将职业培训与服务期问题相联系，具体包括以下几方面的内容：
首先，涉及约定服务期以及违约后承担违约金的培训只能是专业技术培训，而不能是日常的培训，比如内部培训、入职培训或通用技术培训等，对于日常的培训，由于属于用人单位法定的义务，因此相关费用应当由用人单位自己承担，用人单位也不得据此约定服务期和违约金；其次，用人单位除了对劳动者提供专项的专业技术培训以外，不得以其他理由，比如分房、提供户口等限制劳动者的劳动合同期限，约定服务期；第三，用人单位提供的专业技术培训必须是有偿的培训，即用人单位对劳动者提供培训时支付了一定的成本，如果用人单位向劳动者提供的专项培训并不需要支付成本，那么在劳动者解除合同时用人单位并没有相关损失，劳动者并不存在赔偿责任；第四，劳动者违反服务期约定要支付违约金，且违约金数额不得超过服务期未履行部分所应分摊的培训费用；第五，在服务期内，不影响劳动者按照正常的工资调整机制提高劳动报酬，即使在服务期内，劳动者仍然享有要求提高劳动报酬的权利。
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6．保密与竞业限制
《劳动法》第二十二条规定：
“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。
”根据国家工商行政管理局制定的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，所谓商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，具体包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。
对于不同的用人单位，需要保密的信息存在差别，因此在签订劳动合同时可以对需保密的信息范围进行明确约定。
《劳动合同法》第二十三条除了用人单位的商业秘密，还将与知识产权有关的需保密事项明确列入了保密义务的范围。
虽然根据上述规定，广义的商业秘密包括需保密的知识产权信息，但《劳动合同法》仍然明确列出知识产权相关保密事项，这说明《劳动合同法》对知识产权保护的重视。
更重要的是，《劳动合同法》将保密义务与竞业限制联系了起来，明确规定：
“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。
劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
”对于上述规定，应当明确如下内容：
首先，保密期限不等于竞业限制期限，竞业限制主要是为了避免与用人单位产生竞争，因此负有保密义务的人同时承担竞业限制义务后，不得利用保密信息从事与用人单位相竞争的业务活动；其次，用人单位要在竞业限制期限内向劳动者支付经济补偿，劳动者违反竞业限制义务要支付违约金，而在于竞业限制期限不重合的保密期限内，用人单位则不需要支付补偿金，劳动者在违反保密义务后，用人单位可能无法要求其支付违约金，但可以基于违约或侵权来主张损害赔偿。
对于竞业限制义务的承担者，《劳动合同法》第二十四条规定的是“高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人”，多数观点认为此条款应归结于“负有保密义务的人”，即可能了解和掌握商业秘密的员工。
在不违反法律法规的强行性规定的前提下，竞业限制的范围、地域、期限可以由用人单位与劳动者约定。
《劳动合同法》还规定竞业限制期限不得超过二年。
对此，需要指出的是，竞业限制的期限并不是越长越好，用人单位应当根据实际需要和行业特点来规定竞业限制的期限，而不要直接确定为二年。
这是因为竞业限制的期限如果超过必要的限度，不仅对用人单位没有实际利益，而且用人单位还可能要支付额外的补偿金。
7．违约金
在目前用人单位所制定的劳动合同格式文本中，往往设定违约金条款，并且违约金条款主要是针对劳动者违约。
《劳动合同法》对劳动合同中的违约金条款进行了限制，该法第二十五条规定，除了劳动者违反专项培训后服务期约定，以及负有保密义务的人违反竞业限制约定以外，用人单位不得与劳动着约定由劳动者承担违约金。
在《劳动合同法》生效后，用人单位不得在其他事项上规定劳动者承担违约金，比如违反劳动期限解除合同、工作中违反劳动纪律等。
由于支付违约金只强调存在违约行为即可，而不强调必须造成了实际的损失，《劳动合同法》规定在第二十二条和第二十三条的情况下劳动者违约后支付违约金，一方面在于保护劳动者的合法权益，避免用人单位没有损失的情况下要求劳动者支付违约金；另一方面是因为上述情况下，劳动者违约给用人单位的损失可能很难具体准确衡量。
尽管劳动这一违约金方式向用人单位承担违约责任受到了限制，但是对于劳动者不能主张违约金的违约行为，用人单位仍然可以向其追究损害赔偿责任。
另外，在《劳动合同法》生效之后，已经签订的劳动合同中的违约金条款是被《劳动合同法》确认无效，还是根据法不溯及既往而认定其继续有效，可能需要相关部门出台规定专门作出解释，否则在实践中会产生较大的争议。
8．申请支付令
近年来，用人单位拖欠劳动者劳动报酬的事情屡有发生，为了更加迅速的解决相关争议，使劳动者尽快取得劳动报酬，《劳动合同法》在第三十条第二款明确规定：
“用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令”。
申请支付令属于《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“《民事诉讼法》”）规定的督促程序，因此劳动者采用申请支付令的方式来追讨劳动报酬，也应当按照《民事诉讼法》的规定来进行。
根据《民事诉讼法》以及相关司法解释的规定，劳动报酬的支付令应当向有管辖权的基层人民法院申请，并应满足四个条件：
请求给付的是劳动报酬；请求给付的劳动报酬已经超过支付劳动报酬的期限并且数额确定；劳动者不存在对用人单位的对待给付义务，比如损害赔偿；用人单位有明确的营业地，支付令可以送达到用人单位。
人民法院在受理劳动者的申请后，经审查劳动者提供的事实、证据，对债权债务关系明确、合法的，应当在受理之日起十五日内向用人单位发出支付令；申请不成立的，可以裁定予以驳回，且该裁定不能上诉。
用人单位应当自收到支付令之日起十五日内支付劳动报酬，或者向人民法院提出书面异议。
用人单位在规定的期间不提出异议又不履行支付令的，劳动者可以向人民法院申请执行。
人民法院收到用人单位提出的书面异议后，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效，劳动者可以提起劳动争议仲裁程序。
按照现行关于支付令的有关规定，用人单位不在法定期间内提出书面异议，而是直接提起劳动仲裁或向其他法院提起诉讼，应当也不影响支付令的效力。
9．因劳动者违纪而解除合同的新规定
《劳动法》第二十五条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的。
《劳动合同法》第三十九条对于用人单位因劳动者违纪而解除合同的规定又增加了两项，即“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”（该条第四项）和“因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的”（该条第五项）。
《劳动合同法》第九十一条规定：
“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。
”由此规定并结合“非全日制用工的规定”?
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可以看出《劳动合同法》并不完全否定劳动者同时与多个用人单位建立劳动关系，但如果对完成原用人单位的工作造成严重影响，或原用人单位基于可预见的影响而向劳动者提出，劳动者没有改正的，该用人单位可以解除劳动合同。
《劳动合同法》第二十六条第一款第一项是指“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的”。
合同在效力上来包括有效、无效、可变更可撤销、以及效力待定四种情况。
合同的解除则意味着合同原本是有效的，但因为某种原因而提前终止，而合同无效则是指合同自始、当然、确定、绝对不发生效力?
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《劳动合同法》第二十六条第一款规定的是合同无效或部分无效，而第三十九条第五项又将之认定为合同解除的情形，这在逻辑上可能存在问题。
但是，该条款的目的在于强调，因劳动者欺诈、胁迫、乘人之危等签订的劳动合同，用人单位可以在发现后随时解除，并不给予任何补偿。
10．代通知金
《劳动法》第二十六条规定：
“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同
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