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试论未注册商标保护学位论文
Abstract
Unregisteredtrademarksisapartoftrademarks.ItssignificancewhichmarkwithidentificationisnotdifferentfromTrademark’s.BecauseChina'sTrademarkLawhasbeenusingaregistrationsystemandapplytheprincipleofprior,actually,allcasesofthatalargenumberofunregisteredtrademarkisstillbeinginthecurrentmarket.Forthelegislationabouttheprotectionofunregisteredisnotclear,unregisteredtrademarksaretherightsoflegitimateproducersandoperatorshavenotbeenadequatelyprotected.Thispaperanalyzestheproblemsofcurrentunregisteredtrademarkprotectionsystem,toexpoundtheimportanceandnecessityofprotectingunregisteredtrademarks.Therearenotenoughprotectionsoftheunregisteredtrademarks,sotheprotectionsoftenarenon-legislative.Authorreferenceforeignexperiencestosuggestthatlegislatureconsummatetheprotectionssystemofunregisteredtrademarks.
Keywords:
unregisteredtrademarks；rightofTrademark；applicationforregistrationsystem；thepriorityofusingsystem
试论未注册商标保护
未注册商标是与注册商标相对的概念，是指没有根据商标法所规定的商标注册制度进行注册的商标，但已经在市场上使用的商标。
我国商标法一直采用注册制度和先申请原则，现今市场上虽然是有注意到商标注册对于其所有的商标起着重要的法律保护作用。
但现实的市场中，由于各种原因，仍然同时存在大量未注册的商标，而这些未注册商标也是生产经营者合法的权利，作为与注册商标有着同等功能的未注册商标，理应也要受到法律的保护。
一、未注册商标保护的意义
（一）有利于经营者节约成本
未注册商标的存在是商标自愿注册的结果，即使未经申请注册程序，也是合法存在的。
未注册商标并没有因为未经申请注册程序，而失去其原有的商品标识功能。
未注册商标的作用与注册商标同样是区别商品的来源。
商标的使用并非总是自觉的过程，许多标记在开始使用时并没有当作商标使用，而是在长期的经营中由当初的标记渐渐转化成为商标的。
在一段时间的使用过程中，这些商标可能具有了一定的商誉，成为一种无形财产。
若对此不加以规定、保护，这情况显然是矛盾的，是违背法理的。
目前，按照我国现行商标法的规定，经营者若要取得商标专用权，必须向商标局申请商标注册。
但是商标注册须经复杂的申请异议核准等程序、历时较长，在这过程中，商机稍纵即逝，许多商家在大多数情况下都会能够未注册商标迅速占领市场，更好地适应激励的市场竞争。
因此，未注册商标在现实生活中广泛存在。
且不管经营者因何种原因使用未注册商标，在客观上这种行为既有利于经营者节约成本，迅速取得经济效益。
未注册商标的意义与注册商标无异，都是标志具备识别作用的，未注册商标的所有人的权利也应受到保护。
（二）有利于发挥商标功能
所谓商标是经营者用以将自己的商品或服务与其他经营者的相同或类似的商品或服务相区别的一种标志。
经营者使用商标的目的在于使自己的商品或服务与他人的商品或服务相区别，就此衍生出商标标识商品来源、承载商业信誉的功能。
消费者通过商标，可以清楚知道各种商品的区别，区分商品的来源，还可以通过识别商标来选择信誉好、品质佳的商品。
法律赋予注册商标使用人以商标专用权，其目的在于充分发挥商标功能，保护消费者的合法权益。
而给予未注册商标以适当的法律保护，目的是保证更好更有效地发挥商标的功能。
商标只有通过使用，才能体现其价值，发挥其功能。
注册只是规范商标的使用，令商标的使用有序化、规范化，便于商标管理部门对其进行管理。
这并不是商标权产生的必要前提。
商标与各类商业活动联系在一起，商标的价值体现于使用，一旦离开具体的商业活动，商标便失去意义。
商标的产生与商标的注册与否没有必然的联系。
如果商标不被使用即使注册了也失去了商标的功能。
（三）有利于维护公平竞争秩序
我国《商标法》第3条规定，“经商标局核准注册的商标为注册商标。
”未注册商标就是未经商标局核准注册而投入使用的商标。
未注册商标是相对于注册商标而言的。
纵然未经核准注册，未注册商标却作为经营者在实际经营活动中所使用的具有识别性的标志，一种非常重要的标志，无形资产——商誉的载体，凝聚着商标使用人的信誉，能够给经营者企业带来巨大的经济利益。
目前，在我国，未注册商标要受到法律保护，需满足以下要求：
具备可注册性、属于在先使用的商标以及驰名这些条件下，才能受到法律的保护。
以此为条件，对于大多数的未注册商标来说要求非常高，使得许多只在局部敌区具有知名度的商标得不到保护。
在如今经济飞速发展的今天，如商誉这样的无形资产，对于相关企业、产品及服务来说是越来越重要。
未注册商标使用者在使用的过程中，没有与他人合法的商标权相冲突之时，作为企业合法无形资产，理应得到法律的保护。
若法律仅以其未获准注册而将其排除在保护范围之外，则有悖市场经济竞争的公平原则，不利于保护经营者的利益。
二、我国目前对于未注册商标保护法律制度存在的问题
（一）我国《商标法》对未注册商标保护缺乏详细规定
2000修改的《商标法》在坚持“注册在先”原则的同时，考虑到未注册商标权利人的正当权利，对之前的绝对注册原则作了一定幅度的调整。
我国《商标法》第13条第一款：
“就相同或类似的商品申请注册的商标是复制、模仿或翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的不予注册并禁止使用。
”该规定对未注册驰名商标的保护并不充分，其保护范围仅限于相同或类似的商品，并且普通未注册商标不能获得保护。
《商标法》第15条：
“XX，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。
”被代表人或被代理人对于未被授权的代表人或代理人的抢注行为的异议权，而阻止代表人或代理人获得注册商标专用权。
该条使未注册商标所有人可以对抗代理人或代表人的抢注行为。
《商标法》第29条规定两个以上的申请人同日提出同样的注册申请时，由先使用人获得注册商标。
该条对未注册商标的保护极其有限，几乎不能完全认为是对未注册商标的保护，而只是解决先申请原则出现冲突的一种方法。
《商标法》第31条规定申请注册商标时不得损害他人的在先权利，当未注册商标可以获得著作权或其他权利时，可以对抗申请注册人的注册申请。
该条还规定了不得恶意抢注有一定影响的使用商标，但并未规定对普通未注册商标禁止抢注的权利。
另外，对于善意注册有一定影响的未注册商标人也不能享有禁止权。
就因为未注册商标在法律上没有足够的保护，现今市场上对于未注册商标的侵权现象非常普遍，侵权的形式及法律责任。
侵害未注册商标权益的行为主要有几种：
一，使用未注册商标，即未经未注册商标所有人许可也没有其他合法依据而使用该商标，进行不正当竞争的行为。
这种行为的主要目的是通过仿冒他人品牌销售商品、服务，取得不应有的经济利益，竞争优势。
二，抢注商标，即为了通过合法的形式来掠夺他人的未注册商标而抢先向商标局提出注册申请。
这种现象一度十分猖獗，如今也仍然时有发生，其原因是由于片面强调商标注册制度，并且机械地贯彻先申请原则而使恶意经营者有漏洞可钻。
可以肯定，随着未注册商标保护的强化，问题将会得到根本的解决。
三，抢先进行其他注册，即经营相同或者类似业务的人为了间接地抢占他人的未注册商标而将其标记注册成为商号，域名或者外观设计专利权等等商业标记或者智力成果权利的行为。
这种抢注者的目的在于用其依法获得的其他权利来对抗未注册商标所有人的侵权指控，但是其抢注行为和抢注商标一样本身即构成不正当竞争。
针对各种侵权，未注册商标所有人有权提起诉讼，请求法院保护自己的正当权利，但是，我国对于商标的保护主要是根据《商标法》，而《商标法》所坚持的“注册在先”原则，对于未注册标的保护较少，认定原使用未注册商标的人连续使用行为侵权。
其结果是损害了在先使用人的合理权益，不但违背了公平的基本原则，更是对商标抢注行为的助长。
除了司法途径，有关的法律还规定了专门的撤销程序或者无效程序。
1989年，东北人包淑珍在广州开设了“黑天鹅饺子馆”经历多年发展，与1998年成立了“广东黑天鹅饮食文化有限公司，并采用连锁店方式扩张经营，在南方地区享有一定知名度。
但“黑天鹅饺子馆”在设立之初，并没有将“黑天鹅”的文字及图申请为商标。
1991年，在哈尔滨成立了“黑天鹅电器商场”，1996年发展成为“哈尔滨黑天鹅集团股份有限公司”规模涉及多个行业，并早在1993年，哈尔滨“黑天鹅”就申请注册42类“黑天鹅文字及图”服务商标。
直至2002年1月，广州“黑天鹅”才向国家商标局申请注册“黑天鹅文字及图”服务商标，广州“黑天鹅”的商标注册已经无法获得核准。
2001年，哈尔滨“黑天鹅”向广州市中级人民法院提起诉讼，状告广州“黑天鹅”侵犯其商标权及不正当竞争。
广州中级人民法院一审判决广州“黑天鹅”停止侵犯哈尔滨“黑天鹅”商标，并赔偿经济损失50万元。
广东黑天鹅公司不服一审判决，向广东省高级人民法院提起上诉。
广东省高级人民法院于2004年4月作出二审判决，维持原判。
案例当中，广州黑天鹅公司显然是“黑天鹅文字及图”商标的先使用者，哈尔滨“黑天鹅”虽是后使用者，但其先申请“黑天鹅文字及图”商标，广州“黑天鹅”只能放弃多年经营得来的商誉，其利益受到了损害。
由于未注册商标目前在市场中所占数量大，涉及商品品种多，使用更新的频率高，因此，法律对未注册商标的使用也必须进行管理，以维护商标注册人的合法权益，保证商品质量，维护消费者利益和正常的商品生产、流通秩序。
对未注册商标使用的管理，与对注册商标的使用管理一样，也是商标管理的重要内容。
商标法对未注册商标的调整主要集中在商标的管理方面，而对未注册商标的法律保护的规定相对较少。
（二）我国《反不正当竞争法》保护范围狭窄
我国《反不正当竞争法》第2条第一款：
“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”。
该条似乎可以援引来规制不当使用未注册商标的行为人，但这只是理论上的推定，实际生活中，鲜有未注册商标所有人能通过该条寻求保护。
该法第5条规定：
“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成核他人的知名商品相混淆，是购买者误认为是知名商品的行为。
”经营者不得进行的侵害注册商标和知名商标（知名商标应包括知名未注册商标）的有关行为。
但援引该条只能使知名的未注册商标得到保护，而未能使非知名未注册商标得到充分的保护。
我国的有关商标保护的规定，不仅不能像英美法系有关国家那样对未注册商标提供与注册商标同等的保护，也没有达到大陆法系许多国家对未注册商标的保护水平，并且没有对未注册商标提供越来越多的保护的发展趋势做出积极的回应。
我国商标法仅仅赋予未注册驰名商标一定禁止权，没有赋予其对侵害其权利的损害赔偿请求权，对于抢注的禁止和反不正当竞争法也只对有一定影响的商标提供保护，普通未注册商标基本不能得到任何保护。
（三）我国相关法律规定未能与国际公约充分衔接
我国对未注册商标保护所根据的国际公约，主要是《保护工业产权巴黎公约》和TRIPS协议。
巴黎公约对未注册驰名商标保护的规定。
该公约第6条之二关于驰名商标保护的规定：
“
（1）本联盟各国承诺，如本国法律允许，应依职权，或依有关当事人的请求，对商标注册国或使用国主管机关认为在该国已经属于有权享受本公约利益的人所有而驰名、并且用于相同或类似商品的商标构成复制、仿制或翻译，易于产生混淆的商标，拒绝或取消注册，并禁止使用。
这些规定，在商标的主要部分构成对上述驰名商标的复制或仿制，易于产生混淆时，也应适用。
”从本条规定中，可以知道：
一，享受本条利益的主体是可以享受本巴黎公约利益的人，能享受国民待遇，作为公约受益人的国民既包括自然人也包括法人，与公约关于商标权主体的范围是一致的；二，关于未注册驰名商标的范围，对驰名商标给予特别保护的前提之一是该被请求保护的商标在被请求保护国驰名，根据公约的规定包括已经在被请求保护国取得注册的驰名商标，未在被请求保护国注册但已实际使用中的驰名商标，以及既未在该被请求保护国注册亦未在被请求保护国使用但是由于种种原因已在该国驰名的商标。
TRIPS协议关于未注册驰名商标保护范围的规定。
TRIPS协议继承和发展了《巴黎公约》关于驰名商标保护的规定，代表了当今驰名商标国际保护的最高标准。
协议关于未注册驰名商标范围的规定主要体现在第16条的第2款的规定：
“确认某商标是否系驰名商标，应顾及有关公众对其知晓程度，包括在成员地域内因宣传该商标而使公众知晓的程度。
”根据规定，协议成员方在对驰名商标提供特别保护方面，应当考虑到由于宣传和信息的跨国界流动而致有关商标在被请求给予特别保护成员地域内驰名的结果，包括“不以该驰名商标必须在认定地域内使用、且在使用中已获得相当知名度为前提条件。
最极端的情况是该商标在该地域内根本没有实际使用，只是通过大量的广告媒体宣传，达到相关公众的知晓程度，仍可以被认定为驰名商标。
换句话说，对于驰名商标的认定基本条件，包括行业要求、地域要求，而没有使用要求。
”作为驰名商标保护的商标不需要以注册为前提，一个为可享受协议利益的人所拥有的商标只要在被请求保护国驰名，不管该商标是否在该国或是注册或使用或者两者都不是的情况下，都可以获得协议第16条关于驰名商标的特别保护。
协议明确并进一步扩大了应受特别保护的未注册驰名商标的范围。
巴黎公约和TRIPS协议保护的对象是驰名商标，驰名商标的要求较高，大多数具有地区性影响力的未注册商标没有符合驰名商标的要求，就无法收到公约的保护。
公约和协议关于未注册驰名商标范围的规定，对商标的国际和国内保护都将产生十分重要的影响。
我国一直实行申请注册原则，巴黎公约与TRIPS协议着重在先使用原则。
公约对实行在先注册原则的我国的影响则比较大，这将使我国在涉外商标保护中接受商标权的在先使用原则。
仅强调申请注册原则，在我国相关法律上没有明确规定在先使用原则，我国作为公约成员国，应按照公约相关规定制定法律条文，目前我国相关方面的立法层面上未能与巴黎公约、TRIPS协议充分地衔接。
三、国外有关未注册商标法律保护的规定及对我国的借鉴意义
（一）英美法系国家对未注册商标的保护
1、商标制定法上的保护
在英美法系国家，在商标权的获得上，采用依使用或依注册均可获得商标专用权的混合原则。
就是说未注册商标使用人就有可能通过主张在先使用、利用使用在先的原则，请求承认和保护其未注册商标。
实际上未注册商标在商标制定法上所获的法律保护主要即集中在有关商标权产生的规定方面。
在美国，使用产生商标权的制度，即商标权只能通过使用而获得。
商标权是通过法赋予商标所有人对其所实际使用的商标所享有的支配权利。
从这意义上说，商标权人就是商标的所有人，而不论商标注册与否，这无疑是有效地遏制大部份抢注他人未注册商标。
两个或两个以上的申请者申请相同或相似的商标注册于同一商品或同类商品时，英美法系国家采取了先使用主义，这是英美法系国家在商标制定法上所提供的对于未注册商标的保护。
2、普通法上的保护
英美法系在普通法上对未注册商标的保护，主要是通过与商标制定法并行的一种普通法民事诉讼——仿冒之诉来进行的。
在英国“防冒之诉一方面保护零售商人免受他的竞争者的不公平竞争，另一方面保护消费者们。
因为如果没有这一诉权，消费者将搞不清楚向他提示的货物或劳务的来源与性质。
”后来英国虽然建立了商标注册制度，但保留了普通法上的这种仿冒之诉，以使原告能够起诉被告非法使用其未经注册商标。
这种仿冒之诉后被其他英美法系国家引入。
依照英美普通法，提起仿冒之诉须满足一定的构成要素：
一、商标须与商品或营业相结合使用，且已经有足够的商誉；二、被告的仿冒有致他人混同使用之虞；三、被告的仿冒行为对原告的商誉已经或可能造成损害或伤害。
在提起仿冒之诉之时，原告对于举证责任的承受较重的责任。
在普通法系国家，已经使用的未注册商标，可以通过假冒之诉获得保护，未注册商标可以得到较充分的法律保护。
（二）大陆法系国家对未注册商标的保护
1、反不正当竞争法上的保护
大陆法系国家，多以注册主义作为其商标法律制度的基本原则，在商标权的获得上，以注册作为商标权产生要件。
这表示，未注册商标很难获得商标法上的保护。
然而，未注册商标作为使用商标这一事实决定了其受法律保护的地位。
因此，大陆法系国家，在与其注册商标制度相协调的条件下，大多是通过反不正当竞争法来对未注册商标加以法律调整。
与英美法系国家在普通法上对未注册商标的法律保护相似，只不过在大陆法系国家是专门立法加以保护。
如日本《反不正当竞争法》第 1 条就规定，使用与别人周知商标、商号、 商品容器及包装相同或相似的标志，或出售、出口带有该标志的商品，从而引起混淆的，则商业利益受损害的人可请求停止该行为。
这里所提到的周知商标一般指在地方知名的未注册商标。
日本的未注册商标，便受此《反不正当竞争法》规定的保护。
此为典型的大陆法系国家对未注册商标加以法律保护的形式。
实际上，如德国、韩国等国家，都有类似的法律规定。
2、《商标法》上的保护
大陆法系国家多以注册主义为商标保护的基础，在《商标法》立法方面对未注册商标的保护较为欠缺，在《商标法》上较少对未注册商标作出直接保护。
德国是典型的大陆法系国家，然而，其与其他大陆法系国家不同的是，其在《商标法》上明文规定了对未注册商标的直接保护。
实际上，未注册商标在德国还可通过《反不正当竞争法》和民法上的诚实信用原则来获得法律上的保护。
德国最新修订的《商标法》第 4 条规定了商标保护产生的三种途径：
一、注册；二、在商业交往中使用，只要该使用在相关交易圈内取得了信誉，作为商标获得承认；三、若是《巴黎公约》第 6 条所指的驰名商标，则自动得到该法的保护。
第二种情形，指的就是未注册商标；而第三项中的驰名商标，根据《巴黎公约》的精神，并不以注册为限。
该法第 12 条又规定，未注册但已取得声誉的商标，可以对抗注册商标；未注册商标权人可依第 4 条的规定， 请求撤销与其相同或相似的注册商标，并可禁止该注册商标在全国范围内使用。
德国在其《商标法》上给予未注册商标之如此直接而有力的保护，在世界各国中实属罕见。
在商标权的获得这一方面，很多国家已放弃了原先所奉行的单一的使用主义或注册主义，而改为采用混合原则。
（三）国外规定对我国的借鉴意义
英美法律国家主张采用以使用或依注册获得商标权的混合理论。
在美国，商标权是通过使用而获得的，无论商标所有人的商标注册与否，只要未注册商标是在经营中使用，商标所有权人就获得商标专用权，可以对抗他人强制其商标。
英美法系在普通法上对未注册商标的保护，通过仿冒之诉这一制度来进行。
英国虽然建立商标注册制度，但也保留仿冒之诉来保证未注册商标使用者的权益。
这一做法，可以弥补申请注册原则的不足，有效遏制抢注未注册商标的行为。
英美法系国家对未注册商标的保护，是更根本更全面的，是从商标权的获得、救济途径的建立来保障未注册商标所有人的利益。
借鉴英美法律国家的经验，我国可以修改商标法的原则，采用混合原则，同时兼并在先使用原则和申请注册原则。
也可以参照英国的仿冒之诉的制度，在实行注册制度的同时，于民事诉讼方面建立类似仿冒之诉的制度，当未注册商标人的权利受到侵害时，可以通过民事诉讼的救济途径维护自身利益。
大陆法系国家在相关方面的保护，主要是建立在反不正当竞争法上的保护，大多数大陆法系国家都通过反不正当竞争法加以调整，专门立法加以保护。
大陆法系国家中，德国的做法与其他国家不同，其通过在商标法上明文规定，对未注册商标作出直接保护，规定在商业交往中使用比取得信誉的作为商标获得承认。
大陆法系国家的保护，以专门立法进行直接的保护，对未注册商标进行保护，可以依据法律的规定保障未注册商标所有人的权益。
我国在大陆法系国家的经验中，可以参照在反不正当竞争法专门立法加以保护，或是参照德国的做法，调整商标法的保护范围，明文规定对于未注册商标的直接保护。
四、完善我国对未注册商标法律保护制度的建议
（一）采用使用主义和注册主义相结合的原则
鉴于我国未注册商标保护的现状不足以满足市场经济发展的需要大量存在的对未注册商标的侵权行为的制裁不利现象有必要克服传统的将商标保护重点置于注册商标的思维惯性对未注册商标给予更为明确直接的保护。
在商标权的授予上，我国应采用使用主义和注册主义相结合的混合原则。
这样可以在商标法上对未注册商标加以一定程度的保护，对注册商标和使用商标提供同等的保护。
当注册商标和使用商标发生冲突时，先使用人享有商标专用权。
我国《商标法》可吸收和借鉴英美法上通过普通法和制定法对注册商标和未注册商标施以不同程度保护的做法，在我国《商标法》上规定未注册商标权人的实体法上的权利，其权利构成要件可参考英美普通法上的“仿冒之诉”的构成要素。
在注册商标和使用商标发生冲突的诉讼中，推定注册商标注册前不存在先使用人，除非先使用人能证明自己先于注册使用的事实。
这种由先使用人举证推翻注册商标的规定，就促使使用人为避免举证的困难而积极申请注册商标，而不会导致商标权长期处于不稳定状态，又赋予先使用人根据自己的实际经营需要，自主决定是否申请注册。
对于恶意抢注行为，赋予未注册商标使用者抗辩权。
在关于恶意抢注方面，不论是驰名商标或是普通商标，未注册商标使用者都有权提出抗辩，这能有效遏制商标抢注行为。
即他人明知权利人已使用未注册商标于一定商品或服务上，而故意向商标局提出注册申请时，未注册商标权利人可以一定期限内提出异议；当该商标已核准注册时，未注册商标使用人也可以一定的期限内向商标评审委员会提出撤销该注册商标。
但未注册商标使用人负举证责任，并且不得对抗善意申请人。
并且我国《商标法》还应明确调整范围：
在先使用未注册商标，在先使用未注册商标行为可以产生民事权利；在先使用未注册商标的构成条件、禁止情形；以及在先使用未注册商标的保护方法侵犯在先使用未注册商标的采取救济措施等方面加以规定。
这样才能对未注册商标实行更有力的法律保护。
（二）调整《反不正当竞争法》的保护范围
从我国的立法来看，我国的《反不正当竞争法》中并没有关于未注册商标保护的明确的直接的规定。
一方面与我国的注册商标法律制度有关，另一方面是因为我国对于反不正当竞争法对于知识产权保护的重要性认识不够。
不同的法律部门会有不同的角度，对同一知识产权给予的保护是互相补充、相辅相成，从而在整体上有效地促进知识产权的保护。
就商标保护而言，《商标法》因其严格的法定条件和程序而不能完全保护商标权人的利益，可以由反不正当竞争法予以加强，弥补了《商标法》对商标尤其是未注册商标保护的不足。
各主要国家的商标保护法律制度，反不正当竞争法有着重要的地位，商标法无明文加以调整的，都
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