中国传统法文化的文化性状与文化追寻.docx
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中国传统法文化的文化性状与文化追寻
中国传统法文化的文化性状与文化追寻
——情理法的发生、发展及其命运
1992年,3个青年人做就了一个大题目——《情理法与中国人》,依据他们当时的学力基础,对中国古代的情、理与法的关系作了可贵的探索。
1与此同时或稍后,包括法律史学界的资深学者和专家在内,也对这一问题作了讨论。
他们或论述情理对法的制约功能,或探讨司法上执法原情持久不衰的原因,或揭示情理的内容及其实践表现,等等。
2这不啻是一个论题的开辟。
它所代表的是对中国传统法律的文化性状问题的探讨,代表着对古代人于法理学层面上对法律“本原”的文化追寻的回味,因而具有研究的基础性或根本性品格。
法与情、理之间,确实有一种令中国人剪不断、理还乱的特殊东西在。
流传于今的成语或熟语,诸如表示行为属性时所用的“合理合法”、“合法合理”、“合情合理合法”,标示着情理与法的可能的一致性;甚至标明情理与法律在实践中不一致的熟语,如“合理的不合法”、“合法的不合理”,也在昭示着情理与法的错位与背离情形的普遍性。
情理与法有着特殊的联系,而中国人似乎也有一种理解法律必得牵扯上情理的特殊情愫。
事实上,从古代直至近代的中国人,在对本朝或前朝的法律、法典进行评价时,确实是用情、理作为标准的。
元人柳贯《故〈唐律疏议〉序》云:
“然则律虽定于唐,而所以通极乎人情、法理之变者,其可画唐而遽止哉?
”这是说,唐律已经“通极乎人情、法理之变”,但这一成就或状态并没有遽止,元朝人努力于人情、法理之通变的法律制度是这一长期过程的继续。
明人刘惟谦等《进明律表》:
“陛下圣虑渊深,上稽天理,下揆人情,成此百代之准绳。
”这是讲,经朱元璋钦定的明律,是依据天理和人情酌定的。
清乾隆皇帝御制《大清律例序》云:
“朕……简命大臣取律文及递年奏定成例,详悉参定,重加编辑。
揆诸天理,准诸人情,一本于至公而归于至当。
”这是讲,乾隆命大臣制定的清律,也是依据天理和人情订定的。
洎乎近世,西学东渐以来,人们仍是如此看法。
深谙中国法律的沈家本,在比较了中西法律、法学之后,云:
无论旧学、新学,“大要总不外‘情理’二字”,“不能舍情理而别为法也。
”3则事情不仅关涉中国,而且可以通用于外国。
这可以说是几千年来中国人熟悉的思维路径的一个总结。
这样,无论实际情况如何,我们都不得不注意这个现象:
中国人喜欢说他们的法律有所依据,不是凭空而来的。
而且,依据情理（无论这里的“理”是“法理”还是“天理”）制定的法律,甚至具有“至公、至当”的品质。
那么,实际情况如何?
这一过程是从哪里开始的?
结局又如何?
（一）情理:
发轫于断狱的司法要求
1范忠信、郑定、詹学农著:
《情理法与中国人——中国传统法律文化探微》,中国人民大学出版社1992
年版,第9-28页、第231-239页。
2见俞荣根:
《儒家法思想通论》,广西人民出版社1992年版,第23页、87、580页;梁治平:
《法意与人情》,海天出版社1992年12月版,第149-154页;张晋藩:
《论中国古代法律的传统》,《南京大学法律评论》1994年秋季号;郭建等:
《中华文化通志·制度文化典·法律志》,上海人民出版社1998年版,第376-378页。
3[清]沈家本:
《历代刑法考》,中华书局1985年版,第册第页。
后来,徐世昌在为薛允升的《唐明律合编》作序时也云:
“近虽律学更新,非复旧法,而循览是编,可识律之为用,民命所系,根极於天理民彝,称量於人情事故,法有新旧之异,其意有终古不变者,彰往察来,周知百世,讵限於唐明已哉!
”而他评价薛允升时说:
“尚书之治律,原本经术”,薛为旧式的治律者无疑。
学者们注意到,宋明清以来,“情理”一词在司法上运用渐广。
4确实,最初对“情”的强调,也是从司法领域开始的。
所谓情理,在其初,不过是发轫于断狱的司法要求。
断狱必得先弄清案情、得到真情,并要据此案情、狱情判断,5这在古人是明确的。
但春秋时期的孔门弟子,却将这一问题纳入一种特殊的考虑之中。
《论语·子张》云:
孟氏使阳膚为士师,问於曾子。
曾子曰:
‘上失其道,民散久矣。
如得其情,则哀矜勿喜。
’”
在孔门弟子中,这是最早问及“典狱之法”的例子。
对于“为轻易漂（剽）掠犯于刑法”已久的民人,应当“哀矜之,勿自喜能得其情”。
此“情”当然是具体的狱情、案情。
这样一个立场,反映着儒家对犯罪根本原因的认识,对后世有着较大的影响,并由此形成了“原情”论罪的一个支脉。
元张养浩《牧民忠告》卷下云:
人之良,孰愿为盗也,由长民者失于教养,动馁之极,遂至于此,要非其得已也。
尝潜体其然,使父饥母寒,妻子愠见,征负旁午,疹疫交攻,万死一生,
朝不逮暮,于斯时也,见利而不回者能几何?
人其或因而攘窃,不原其情,辄置
诸理,婴笞关木,彼固无辞。
然百需丛身,孰明其不获已哉!
古人谓‘上失其道,民散久矣。
如得其情,则哀矜勿喜。
’呜呼!
人能以是论囚,虽欲惨酷,亦必有所
不忍矣。
就是说,对犯罪固然要惩罚,但心中常存一个体谅之念——中国式“恕道”的换位思考,就能哀矜折狱而不流于残酷。
明邱濬《大学衍义补》卷一百O六也谓:
后世民之所以易于散者,以上无聚之之道故也。
饥寒迫身,则散;徭役烦扰,则散;赋敛重多,则散。
散则无情,无情则无义,无情无义则键讼之风起,而争
夺之祸作矣。
此治狱者得狱之情,必加之哀矜而不可喜也。
哀者,悲民之不幸;
矜者,怜民之无知;勿喜者,勿喜己之有能也。
不矜又能成为基本的立场。
进一步地,对这样的“狱情”、“案情”之“情”的体谅,导致司法中“情有可原”之类词汇的出现。
《新唐书·列女传》载:
山阳女赵者,父盗盐,当论死,女诣官诉曰:
‘迫饥而盗,救死尔,情有可原;
能原之邪?
否则请俱死。
’有司义之,许减父死。
这是比喻按照事理或情节,有可以原谅的地方。
“原情”（实际是在追溯犯罪的根本原因）之讲究情理的做法,就被延续了下来。
至清朝扩而充之,甚至形成了《情有可原例》。
而类似的做法,在皇帝那里也出现过。
《宋史·刑法志》载:
凡岁饥,强民相率持杖劫人仓廪,法应弃市,每具狱上闻,辄贷其死。
真宗时,蔡州民三百一十八人有罪,皆当死,知州张荣、推官江嗣宗议取为首者杖脊,余悉论杖罪。
帝下诏褒之。
遣使巡抚诸道,因谕之曰:
‘平民艰食,强取糇粮以图
活命尔,可从盗法科之。
’天圣初,有司尝奏盗劫米伤主,仁宗曰:
‘饥劫米可哀,盗伤主可疾。
虽然,无知迫于食不足耳。
’命贷之。
4[宋]胡寅《斐然集》卷二六《翁公神道碑》载:
宋徽宗时,翁彦深说淮东11个州军,两年中132名杀人犯仅有12名被处死,“问之有司,则曰:
‘不死者,有情理者也。
’”学者注意到,《明公书判清明集》户婚门的187个民事案例中,引用法律条文判决的仅54个,其余2/3多是以“人情”或“情理”作为裁判理由的。
日本学者滋贺秀三之《清代诉讼制度にちける民事的法源の概括の检讨》（载《东洋史研究》40卷1号）在研究清代的几十种判集后,发现凡州县自理词讼的民事案件,判语援引法律条文的才一、二例而已,其余几乎都是斟酌天理、人情、情理裁判的。
滋贺氏结论说:
中国古代的法律就像是漂浮在大海上的冰山一样,漂浮在情理的海洋之上。
见郭建等:
《中华文化通志·制度文化典·法律志》,上海人民出版社1998年版,第376页。
5据案情、狱情或真情断狱,原本是与“五听”相联系的。
《通典》卷一六七载所谓孔子之语:
“听狱者,或从其情,或从其辞。
”“从其情”是与“从其辞”并列的。
后世据以发展起了据情断狱之术,这是法的情理之说的重要一脉。
见注。
与此同时,将“情”与断狱作一种确定的联系,要求断狱者“尽情”察狱（即尽己“情”以断狱）,也被作为一种司法要求提了出来。
《左传·庄公十年》载,鲁庄公与大夫曹刿议论鲁国对齐国作战的凭恃,庄公的分左右以衣食的“小惠”,祭祀不敢妄自夸耀的“小信”,分别被曹刿断定为“民弗从”和“神弗福”,都不是可以进行反击战的优势。
而当庄公说他对“小大之狱,虽不能察,必以情”时,曹刿才说:
“忠之属也,可以一战。
”这里的“必以情”,注云:
“必尽己情察审也。
”又云:
“上思利民,忠也。
”疏云:
“言以情审察,不用使之有枉,则是思欲利民,故为忠之属也。
”
“尽己情察审”,是要求司法者有一种负责的态度。
这种态度被当作最早的司法道德,被划入“忠”这一范畴,是“利民”、得民之举。
这形成了原情断狱的另一个支脉。
后世皇帝、官员断案时常说“情所未安”,其中主要是“尽己情”的问题。
唐太宗在谈到唐初法律对谋反罪不区分情节轻重而予相同连坐时说:
“然则反逆有二:
一为兴师动众,一为恶言犯法。
轻重有差,而连坐皆死,岂朕情之所安哉?
”6
鲁庄公之“小大之狱,虽不能察,必以情”,绝不是孤鸣。
按《周礼·小司寇》:
“以五刑听万民之狱讼,附于刑,用情讯之;至于旬乃弊之,读书则用法。
”郑玄曰:
“‘附’犹著也。
以情理讯之,冀其有可以出之者,十日乃断之。
”贾公彦曰:
“以囚所犯罪附于五刑,恐有枉滥,故用情实问之,使得真实。
”无论这里的“用情讯之”,究属“以情理讯之”还是“用情实问之”,其将“情”引入审判则是没有问题的。
这里有个问题值得注意,“尽己情”就不能不顾案件之“情”,就如同唐太宗那样要考虑客观案件的轻重不同之“情”。
因之,“察必以情”或“用情讯之”,在形式上似乎是单调的,因为它只是“尽己情”,但“己情”在遇到具体、复杂、丰富的现实案件时,就衍出许多变化来,因而使“情”的讲究依准于客观案件的具体情状,从而显出丰富性。
因此,以情断狱实际包含着复杂、丰富、多样。
断狱以情的这两个支脉,原本是有相当的联系的。
实际上,它们约略相当于宋朝郑克的所谓“用法忠恕”之道。
郑克云:
“按昔人称郭躬‘推己以议物,舍状以探情’。
夫‘推己以议物’者,恕也;‘舍状以探情’者,忠也。
”7“推己以议物”,即是换位思考的“恕道”,自不待言;鲁庄公的“察必以情”的利民之“忠”,在这里被表述为“舍状以探情”之“忠”,二者之间有区别又有联系。
“尽己情察审”,方能舍弃表面上浮现出来的外在状态,而探寻其内里情形,所谓“舍状以探情”者是也。
两个“忠”的范畴,都是要解决案情的真伪问题,故又都与“恕”相联系。
“得情”之“情”既是案情,而欲得案情之真伪,必得“尽己情察审”,必要时也得“舍状以探情”。
按照儒家立场,只是在此时必须保持一种“哀矜勿喜”的态度。
仔细地将二者作一下分析,就会发现:
前者是一种司法态度,而后者虽包含了态度问题,在本质上却是一种司法技术。
从前者,产生了“以情恕”的司法倾向,并被熟读经书的儒家化的官吏们所坚持;从后者,出现了“以情察”的司法技术上所遵循的原则。
后世十分重视作为司法技术的“以情察”的一面。
8在司法实践中,“狱贵情断”、“察狱以情”、“狱当论情”
6《旧唐书·刑法志》。
7《折狱龟鉴》卷四议罪云:
“晋殷仲堪为荆州刺史,有桂阳人黄钦生,二亲久没,诈服衰麻,言迎父丧。
府曹依律弃市,（殷）仲堪曰:
‘原此法意,当以二亲生存而横言死没,情理悖逆,所不忍言,故同于殴詈之科,正以大辟之刑。
钦生徒有诞妄之过耳。
’遂活之。
”郑克说:
“按昔人称郭躬”云云,“（殷）仲堪亦庶几焉。
苟非用法忠恕,钦生弃市决矣。
此皆俗吏所不能者也。
”在该案中,殷仲堪的“推己以议物”,表现得并不明显;“舍状以探情”倒是较突出的。
此“探情”之“情”是法律原定的构成该罪的本质要件（即“二亲生存而横言死没”之“情理悖逆”）,而不是仅有形式要件（“诈服衰麻”）就构成该罪。
故推“原”其本“情”,不过是“诞妄之过”。
8[宋]郑克:
《折狱龟鉴》卷三辨诬曰:
“按辨诬者,或以情理察之,程戡是也;或以辞理察之,苏涣是也,皆可谓之明矣。
”此当是上述所谓孔子语之解。
卷八严明又言后汉钟离意事云:
“按听讼者,或从其情,或
等被相继提出来了。
9它们被用以解决各种各样的具体问题。
先是解决罪之大小的问题。
东晋“安帝义熙中,刘毅镇姑熟。
尝出行,而鄢陵县吏陈满射鸟,箭误中直帅,虽不伤人,处法弃市。
何承天议曰:
‘狱贵情断,疑则从轻。
昔有惊汉文帝乘舆马者,张释之断以犯跸,罪止罚金。
何者?
明其无心于惊马也。
故不以乘舆之重,而加异制。
今满意在射鸟,非有心于中人。
按律‘过误伤人三岁刑’,况不伤乎?
微罚可也。
”10这里的“情”等于无心、有心、意,即有无动机。
司法必须考虑动机等“情”。
其次是解决罪之有无的问题。
依据对案情的把握和理解,从而判断所谓“犯罪事实”是否存在,情理就成了基本手段。
唐朝徐有功断决宕州刺史皇甫怀节与芳州刺史李思征谋反案,就从二人仅仅单独说话,同谋“无由”,共语又无“语状”,而且放散所领兵马,指出“察狱以情,未闻此理”,断定皇甫怀节不存在谋反事实,定是诬告。
11宋朝孙立节在处理战败吏士之罪时,主张“狱当论情,吏当从法”,只处理了“逗挠不进”的“诸将”,而对上官欲杀的“大小使臣十二人”,坚决不予治罪。
12东汉明帝时处理颜忠、王平等狱,面对颜忠、王平的诬指他人为共犯,侍御史寒朗即坚持“以情恕”,竭力辨明被诬牵连的其余人无罪。
13实际上,在“情理”讲究之下,故意过失、动机善恶等问题,都已经被纳入“原情”之中。
14
从其辞。
夫（孙）常取（孙）并妻、子田,固有辞矣,奈其怀挟奸诈、贪利忘义之情何?
（钟离）意独以情责（孙）常,是不从其辞而从其情也,可不谓之严明乎?
”卷一辛祥又谓:
“盖察狱之术有三:
曰色、曰辞、曰情。
”“右十二事,皆以其辞与情察之者也。
”卷一李崇谓:
“按此亦察其面之色、款之辞、事之情,而疑其诬服者也。
”卷一柳庆:
“察其色、其辞、其情,而知主人诬服矣”。
卷2高防:
“苟于情理有可疑者,虽赃证符合,亦未宜遽决。
”“此乃但凭赃证,不察情理,而遽决之者也。
盖赃或未真,证或非实,唯以情理察之,然后不致枉滥。
可不鉴哉!
可不谨哉!
”卷二王利:
“按凡察狱者,或以气貌,或以情理,或以事迹。
此三者皆足以知其冤否也,故以二事附于后云:
……此以情理察之者也。
……此以事迹察之者也。
夫事迹有时偶合,不可专用,当兼察其情理、气貌,故著此三事。
”卷2钱冶:
“按此盖仇家放火也,察其家号冤之情,据仇家放火之证,情理证验,灼然可见,彼安得不服乎?
”
9[元]张养浩:
《牧民忠告》卷下:
“狱问初情,人之常言也。
盖狱之初发,犯者不暇藻饰,问者不暇锻炼,其情必真而易见。
”[清]汪辉祖《佐治药言》论“情”,也包含情节、案情、供情、情形等意。
如其云“狱贵初情”,与张养浩同,“情”为情节、案情。
又如“情节之无与罪名者”,“多一情节,则多一疑窦”,“必反覆案情”。
而所谓情节、案情,又都是犯人和有关人之供词所提供者,古又称“供情”。
确信为真实者,又称为“真情”（见《学治臆说》卷上、下）。
“情”有时又称为“情形”。
“情”与“形”又可作更细之划分。
如“命案察情形”云:
“命案出入,全在情形。
情者起衅之由,形者争殴之状。
衅有曲直,秋审时之为情实,为缓决,为可矜,区以别焉;争殴时所持之具与所伤之处,可以定有心与无心之分,有心者为故杀,必干情实;无心者为斗杀,可归缓决。
且殴状不明,则狱情易混。
”（《佐治药言》）是所谓“情形”者,也不过“狱情”或案情而已。
“情”字用于“启衅之由”的情形,如“初意欲请情实,后念衅由理直,情急还殴,与逞凶不同,故拟缓决”（《续佐治药言》）,可为证明。
他处又言“同一斗殴,而起衅下手,情形迥别。
……人情万变,总无合辙之事”。
（《佐治药言》）是“情形”又可以总归入“人情”二字。
注重情节,目的是在情与罪（实际是罚）之间互相比较,使情与罪相符。
故强调:
勿“使情罪不符”（《续佐治药言》）。
这样,情理就是断案的技术手段之一。
通过它来求事实或求真实,办法即酌理、准情或揆理、衡情。
就具体案件而言,比如命盗案:
“命有下手情形,盗有攫赃光景,揆之以理,衡之以情,未有不得其实者。
”（《学治臆说》卷上）同样,法律公文的写作,比如,批呈就必须“要能揣度人情物理,觉察奸刁诈伪,明大义,谙律例”;叙供,“一事必有一事之情节,一人必有一人之情形。
两造起衅根由,事之情也;渐次作何区处,事之节也;当日竟欲何为,人之情也;彼此交会景象,人之形也。
以一事之情节,参合各人之情形”。
“供不可偏,顺乎情理则信,不顺乎情理则不信。
”驳案,则“事无情理无证据者驳”。
（[清]王又槐:
《办案要略》）
10《宋书·何承天传》。
《折狱龟鉴》卷,《通典》卷一六六刑法四杂议上。
11《通典》卷一六九。
12《棠阴比事》续编。
13《折狱龟鉴》卷三。
14鲁庄公的“小大之狱,虽不能察,必以情”,就被后世理解为与“原心定罪”具有同质性。
应劭曰:
“若乃小大以情,原心定罪,此为求生,非谓代死可以生也。
”此本为先后有两个杀人犯的弟弟、母亲,到官府请求代死而让杀人犯活下来,遂都自缢而死。
尚书陈群以“罪疑从轻”,欲使两个杀人犯活下来。
应劭始以“杀人者死”,二人不应活;继以二自缢者代死无方,不值得损刑。
在他的潜意识中,“情”应是案内之“情”,而不是案外。
见《后汉书·应奉传附劭传》。
邱濬云“原其情则非故也”,“不问情之故误”15,是直以“故误”为“情”。
而原情首重诛意,故有人说:
“夫律法之设,诛意与诛事兼行者也。
以诛意者原情,故‘谋’、‘故’者斩,所以诛犯者之凶心也;以诛事者揆法,故非杀讫不问‘谋’,非当时身死不问‘故’,所以防尸亲之图赖也。
”16又有人云:
“论法不容以醉宽,而原情则实以误中。
夫戏、误、过失,三杀同条,过失最轻,以其心非杀人之心,其事非杀人之事也。
惟误杀中又有辨焉,因‘谋’、‘故’杀而误杀旁人者,以故杀论:
盖其心乃杀人之心,为其事亦杀人之事也。
诛意、诛事,律兼行之。
本意殴杀者罪重,则误杀旁人其罪亦重;本意殴杀者罪轻,则误杀旁人其罪亦轻。
星灿所殴者妾也,即或殴死,按律不过满杖满徒,而况乎误杀!
而况乎醉后之误杀哉!
”17
正当防卫也被当作一种“情”置于可原之例。
唐柳宗元为柳州刺史,州民莫诚救兄,以竹刺其人右臂,经十二日身死。
准律:
“以他物殴伤,在辜内死者,依杀人论。
”宗元上状观察府,谓:
“莫诚赴急而动,事出一时,解难为心,岂思他物。
救兄有急难之戚,中臂非必死之疮,不幸致殂,揣非本义。
按文固当恭守,抚事似可哀怜。
律宜无赦,使司明至当之心;情或未安,守吏切唯轻之愿。
”邱濬说这是“部民犯法,情有可矜”。
又,唐穆宗时,14岁的康买得,因其父康宪被善于角抵的张莅所拉,气将绝,遂用木锸击张莅头部,见血死。
有司当以死刑。
孙革奏:
“买得救父难,非暴击。
《王制》称五刑之理,必原父子之情;《春秋》之义,原心定罪。
今买得幼孝,宜在哀矜,伏冀中书门下商量。
”敕旨:
“买得尚在童年,能知子道,虽杀人应死,而为父可哀。
若从沈命之科,恐失原情之义。
宜付法司,减死罪一等处分。
”邱濬评论曰:
“论罪者必原情。
‘原情’二字,实古今谳狱之要道也。
”18
这二例,在今天看来,属于正当防卫。
19按照当今的原理,尤以后者为典型。
康宪“气将绝”,其生命受到侵害;其子用致死对方的方法进行救助,属于侵害方法、强度与防卫方法、强度相应的情形。
这属于他人人身权受侵害,而采取的正当防卫行为。
前者只云“救兄”,似未谈程度,但从“解难”“赴急”看,似情形也较危急。
但从“中臂非必死之疮”而言,防卫程度也未过当。
与今不同的是,此二例都掺入了一个伦理问题。
前者为救兄,后者为救父。
在讲究伦常的社会里,这个问题又特别容易被注意到。
未见无亲属关系者救助之例。
20需要说明的是,原始的古老传统（这一传统尤其被儒家所发扬）的以情断狱所表现出的对法律或规则的偏离倾向,在秦以后的历史中,变得逐渐突显出来。
汉初已开始了扭转专依法律为准的司法倾向,而考虑了“人心”之服与不服。
汉景帝中五年,诏:
“诸疑狱,若虽文致于法而于人心不厌者,辄谳之。
”邱濬曰:
“‘文致于法’,谓原情定罪,本只至于死,而以律文傅致之也。
傅致于法,而于人心有不服者,则必谳之,使必服于人心而后加之以刑,否则从轻典焉。
”21而后,汉代兴起的春秋决狱又使得断狱以“情”的过程加快。
22这自然导源于法家法律规范（及其原则精神）与儒家意识形态的二元冲突。
15《大学衍义补》卷109慎眚灾之赦。
16未了、文菡编著:
《明清法官断案实录》,上册,光明日报出版社1999年版,第34页、47-48页。
17未了、文菡编著:
《明清法官断案实录》,上册,光明日报出版社1999年版,第34页、47-48页。
18《大学衍义补》卷一0八谨详谳之议。
19我国刑法第二章第十七条（79年）:
“为了使公共利益、个人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的正当防卫行为,不负刑事责任。
正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的,应当负刑事责任;但是应当酌情减轻或者免除处罚。
”
20“情”有时是法外者,按现今法律是不应考虑的情况,但在古代以为是。
如“且一门绝祀,情或可矜。
愿宽暴市之刑,俾就投荒之役”。
见《大学衍义补》卷一0八谨详谳之议。
21《大学衍义补》卷一0八谨详谳之议。
22东汉王望为青州刺史,遇旱,便宜出所在布粟,事毕才报告皇帝。
皆以为王望“专命,法有常条”。
钟离意却以为:
“昔华元、子反楚,宋之良臣,不禀君命,擅平二国,《春秋》之义,以为美谈。
今望怀义忘罪,当仁不让,若绳之以法,忽其本情,将乖圣朝爱育之旨。
”明帝赦免之。
见《后汉书·王望传》。
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