取缔擅自从事娱乐场所经营活动之我见.docx

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取缔擅自从事娱乐场所经营活动之我见

取缔擅自从事娱乐场所经营活动之我见

我认为，新《娱乐场所管理条例》（以下简称《条例》）第四十条规定，“违反本条例规定，擅自从事娱乐场所经营活动的，由工商行政管理部门和文化主管部门依法予以取缔；公安部门在查处治安、刑事案件时，应当取缔擅自在娱乐场所从事经营活动的人员”这一条与旧《条例》的不同之处在于，对擅自从事娱乐场所违法活动没有具体的财产处罚，而只要求有关执法部门予以“取缔”。

然而，由于法律领域对“禁止”一词的法律属性存在广泛争议，执法实践往往需要相关立法和行政部门的进一步解释或制定实施细则才能具有可操作性。

但是，新《条例》颁布后，没有相关的立法、行政解释和实施细则。

因此，许多一线执法部门都不知道如何处理非法娱乐场所。

他们不知如何是好，陷入了执法的困境。

事实上，这完全是由于对《条例》的立法意图和行政法规的适用原则缺乏理解或理解不正确。

1、未经批准在娱乐场所经营活动的形式和性质新《条例》第九条规定“设立娱乐场所应当向当地县级人民政府文化主管部门提出申请；设立中外合资、中外合作娱乐场所，应当向所在地的省、自治区、直辖市人民政府文化行政部门申报。

......有关法律、行政法规规定需要办理消防、卫生、环保等审批手续的。

，从其规定第十一条规定:

“申请人取得娱乐经营许可证和有关消防、卫生、环保的批准文件后，可以依法到工商行政管理部门办理登记手续，领取营业执照。

”娱乐场所领取营业执照后，应当在15日内向当地县级公安部门备案。

“明显违反上述规定，即应认定为擅自从事娱乐经营活动具体表现形式有:

1，无许可证在娱乐场所从事经营活动，由有关部门办理审批手续，由工商部门办理营业执照，即无许可证、无执照、无执照、无手续。

2，已办理娱乐经营许可证但未办理有关部门的审批手续，也未办理工商部门的营业执照擅自从事娱乐场所经营活动，即无许可证无手续。

3年，已办理娱乐经营许可证和有关部门审批手续，但未办理工商部门营业执照而擅自从事娱乐经营活动，即无许可证无执照4年，已有工商营业执照，但《娱乐经营许可证》已被注销、吊销或在有效期届满后未按规定重新办理，擅自继续从事娱乐经营活动，即无执照5年，营业执照被注销或吊销，且营业执照有效期届满后未按规定重新办理登记手续，擅自继续从事娱乐经营活动，即超时限无证经营6、有营业执照但从事超出经营范围的娱乐经营活动，即超出经营范围娱乐场所的非法经营活动不超过种形式，可归纳为两种类型:

非法市场参与者的非法行为和合法市场参与者的非法行为违反了《查处取缔无照经营办法》、《城乡个体工商户管理暂行条例》、《个人独资企业法》、《公司法》等市场主体法律法规中的有关规定。

这是违反各种法律法规的所谓违法行为，可能导致行政法律法规适用中的冲突和矛盾。

2。

法律依据和法律适用原则从法律的角度来看，各级各类行政法律法规应当统一协调。

但是，由于行政立法主体的广泛性，或者出于部门利益的考虑，或者由于立法经验、法律知识不足，或者协调不够等原因。

，它们之间的冲突不断，给行政执法带来困难，导致法律法规的适用。

也就是说，法律法规的适用只能在行政法律法规的不同层次和形式存在冲突的前提下进行。

换句话说，如果没有冲突和矛盾，就没有应用问题。

当行政法律法规存在冲突和矛盾时，在执法实践中，适用法律法规应遵循以下原则:

1，高层次法律优于低层次法律也就是说，在不同级别的法律法规中，法律效力级别高的行政法规优先适用法律效力级别低的行政法规2及以后的方法优于以前的方法。

也就是说，在同级法律法规之间，以后制定的法律法规优先于以前制定的法律法规。

3，特别法优于一般法即特别行政法规优先于一般行政法规。

4，行为法优于人类法即当事人行为发生地的行政法规优先于当事人所在地的行政法规。

3、“禁令”一词的法律内涵及新《条例》第40条规定的立法意图根据新《条例》第四十条的规定，擅自从事娱乐经营活动的，有关行政执法部门应依法予以取缔有人认为“禁令”是一种行政处罚。

原因是《行政处罚法》虽然仅以列举的方式规定了警告、罚款等八种行政处罚，但其第八条第（七）款即“法律、行政法规规定的其他行政处罚”作为行政处罚种类的总括性规定，弥补了上述列举规定不全的缺陷，成为设定其他行政处罚种类的法律依据。

作为国务院制定的行政法规，新《条例》显然具有设定其他类型行政处罚的法定权限。

因此，新《条例》法律责任一章中的“禁止”应属于新的行政处罚范畴根据这一观点，由于新《条例》作为一部特别法和新法的层级地位，由于所谓的行政处罚类别“禁止”已被设定为对擅自从事娱乐场所经营活动的行政处罚，根据行政法规的适用原则，自然必须适用新《条例》的规定给予当事人“禁止”的处罚然而，由于众所周知的原因，这种惩罚根本无法实施，自然陷入了执法的困境。

事实上，这种观点误解了“禁令”本身的法律内涵，也歪曲了立法者的立法意图笔者就此问题作如下简要分析:

（1）“禁止”的法律概念“禁止”，在《现代汉语词典》中解释为“明确取消或禁止”在行政活动中，“禁止”具有一定的法律内涵，因为它是法律责任的一种形式。

笔者认为，禁令是指行政机关采取相关行政强制措施和行政处罚手段，解除和终止违法主体的违法行为和违法主体的违法行为的总称。

它具有以下基本特征:

1，ban是行为活动解散和终止的统称，它体现了目的与手段的关系，是行为与国家的统一如果无照经营被取缔，则表明该无照经营已通过实施某种行政强制行为或某种行政处罚而被解散和终止（手段），同时也表明该无照经营已被解散和终止，已消失，不再重复出现（目的）2，取缔的主体是法定机关取缔活动的主体只能是法律法规赋予相关行政强制措施和行政处罚权的行政执法机关。

例如，为取缔无照经营，《查处取缔无照经营办法》赋予工商、土地、环保、消防等行政执法机关取缔无照经营的权力。

3，禁止的方法和手段只能是有关法律法规规定的行政强制措施和行政处罚，也就是说，要依法采取，不是任意的，或者是法律规定的，或者是有关立法、行政解释要明确的例如，《无照经营查处办法》第九条规定，“县级以上工商行政管理部门查处涉嫌无照经营活动时，可以行使下列职权:

……”；1996年10月10日，卫生部发布了卫生监督报告？

一九九六年？

63号《关于如何理解和适用食品卫生监督中“禁止”问题的批复》在行政解释中称，《中华人民共和国食品卫生法》第四十条所称“禁止”，是指卫生行政部门对未依法取得卫生许可证或者伪造卫生许可证的食品生产经营者，通过收缴、扣押、公告等方式，终止其继续违法食品生产经营活动的行政处罚。

其实现主要包括:

1.查封非法生产的食品及原料、食品工具和设备...”4、取缔内容，包括违法主体及其违法活动、违法主体的违法活动解散应登记但未办理登记手续的非法主体，同时终止其非法活动，使其消失，不再出现。

法律主体的违法行为也应当终止。

综上所述，取缔既不是行政强制措施，也不是行政处罚手段。

违法行为承担相关法律责任的总称。

它是模糊和不确定的，在执法实践中没有直接的适用性。

只有在相关法律法规的规定或立法和行政解释的明确性要求的情况下，才能适用。

从这个角度来看，不难理解新《条例》第四十条的立法原意

（2）新《条例》第40条规定的立法原意是对旧《条例》第31条的修正旧《条例》第三十一条规定:

“违反本条例规定，擅自设立娱乐经营单位的，由工商行政管理部门予以取缔，并没收其非法所得和用于非法经营的设备。

违法所得超过4000元的，并处违法所得2倍以上5倍以下的罚款。

如果没有违法所得或者违法所得不足4000元，或者违法所得超过4000元，在XXXX年内，有关市场主体准入的法律法规已经比较完善。

作为市场主体的一部分，娱乐场所的准入应受这些法律法规的调整。

因此，新《条例》的修改不可能不与现有的相关行政法规衔接，以免重复或冲突，给执法带来麻烦。

这正是立法者的意思从本文新旧条例表述的差异来看，不难发现立法者对旧条例的修订主要是为了与市场主体准入的一般条例即《查处取缔无照经营办法》相衔接，同时考虑到其他市场主体的登记条例。

表达式:

1，非法行为表达式旧《条例》规定“擅自设立娱乐场所经营单位”，而新《条例》明确规定“擅自从事娱乐场所经营活动”。

前者仅包括未经登记设立的非法市场主体，而不包括《无照经营查处办法》第四条第一款第（四）项、第（五）项所列其他市场主体超越时限、超范围经营、违反法律法规的非法活动。

后者不仅包括非法市场主体的非法活动，还包括合法市场主体的非法活动2，行政机关旧《条例》规定它是“工商行政管理部门”。

新《条例》规定，不仅有工商行政管理部门，还有文化行政管理部门，同时赋予公安机关职权。

《查处取缔无照经营办法》第四条第二款规定:

“公安、国土资源、建设、文化、卫生、质检、环保、新闻出版、药品监督管理、安全生产监督管理等许可审批部门（以下简称许可审批部门）也应当依照法律法规赋予的职责，查处前款第

（一）、（五）项所列行为。

”但是，对当事人的同一违法行为，不得处以两次以上罚款的行政处罚。

第十四条第二款规定:

“法律、法规对无照经营处罚另有规定的，从其规定。

”根据上述规定，立法者赋予文化行政部门禁止的权力。

与此同时，为了加强对娱乐场所未经许可经营活动的禁止，立法者还赋予公安机关在调查治安和刑事案件时禁止的权力，但却剥夺了其他行政审批部门调查和处理这些案件的权力。

3，法律责任对于擅自从事娱乐场所经营活动的，旧的《条例》不仅赋予了机关“取缔”的权力，而且明确了财产刑。

新的《条例》删除了对财产的处罚，只保留了“禁止”的权力此次修订的原因主要是因为《查处无照经营办法》第九条、第十四条、第十五条和第十六条已经涵盖了对娱乐场所未经许可经营活动的查处，包括具体的行政强制措施以及行政处罚的种类和程度。

显然，旧《条例》的规定是重复的，与《办法》不一致。

如果保留新的《条例》，行政法规的适用仍将长期存在，这不符合立法原则。

4，禁止手段旧《条例》称之为“禁止”，新《条例》称之为“依法禁止”。

“依法”一词的增加相当有趣。

根据上述对“禁止”一词法律内涵的解释，不难理解这一变化。

由于“禁令”的模糊性和不确定性，需要明确相关法律法规的规定或明确的立法和行政解释，才能在执法实践中适用。

由此可见，旧《条例》明文禁止的手段是第三十一条规定的财产刑。

但是，新《条例》自始至终没有发现任何与禁令相关的行政强制措施和行政处罚方法。

显然，考虑到其他相关法律法规的规定，所以增加了“依法”一词，即根据其他法律法规的规定，这里主要使用《查处取缔无照经营办法》和其他相关市场主体的登记规定中规定的行政强制措施和行政处罚方式。

国务院法制办公室2069月27日致文化部的“国发米函[〔2006〕377号”函“文化部办公厅:

你部《关于要求解释〈娱乐场所管理条例〉有关问题的函》（市政府办公室[〔2006〕429号）收悉。

经研究，现就《娱乐场所管理条例》具体应用问题答复如下:

根据《无照经营查处办法》（以下简称《办法》）第十七条的规定，文化主管部门作为许可审批部门，按照第十四条的规定进行处罚。

根据《娱乐场所管理条例》第四十条的规定，查处未经批准经营娱乐场所时，适用《办法》第十五条、第十六条的规定“足以证明这一点根据以上分析，新《条例》的制定与其他相关法律法规不存在冲突和矛盾。

因此，在适用法律和法规时没有选择。

对擅自从事娱乐场所经营活动的，根据新《条例》第四十条、《查处取缔无照经营办法》等相关市场主体登记管理规定，合理确定取缔权限和采取的行政强制措施及处罚方式。

文化部门禁止擅自从事娱乐经营活动的，应按照《娱乐场所管理条例》第四十条的规定，同时按照《办法》第十四条、第十五条、第十六条的规定实施行政处罚，无用怀疑但是，在娱乐场所禁止未经许可的经营活动时，工商部门除按照《无照经营查处办法》第十四条的规定给予行政处罚外，“法律、法规另有规定的，从其规定”。

依照行政法规的适用原则，适用其他有关市场主体登记的法律法规实施行政处罚。

但是，与《无照经营查处办法》相比，规范市场主体登记的法律法规相对较轻。

”因此，在实际应用时，应区分以下几种情况:

1、无照经营、无照经营、无照经营，因为它们不具备相关市场主体的经营条件，不完全具备市场主体的登记条件，具有很大的社会危害性。

关于文化部门的处罚，按照处罚过重的原则，工商部门应遵守《娱乐场所管理条例》第四十条的规定。

同时，根据《无照经营查处办法》第十四条、第十五条、第十六条的规定给予行政处罚，不考虑其他市场主体的登记管理。

2、无许可证无手续的经营活动，基本具备市场主体的经营条件和取得工商营业执照的基准条件，工商部门应根据《娱乐场所管理条例》第四十条的规定和市场主体的条件，将其转让给公司法、根据《查处取缔无照经营办法》第十四条的规定,《城乡个体工商户管理暂行条例》等有关市场主体登记管理的法律法规。

3年，丧失原有条件的特许无照经营活动，应依据相关市场主体登记管理规定，限期办理变更登记或注销登记，逾期将移交文化部门予以取缔4、超期限和超范围经营活动实际上是无照经营活动，应根据上述1和2所列情况选择适用的法律法规。