企业商业标识保护模式及策略.docx

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企业商业标识保护模式及策略

企业商业标识保护模式及策略

　　当前，企业竞争已进入了质量竞争和品牌竞争的阶段。

企业参与市场竞争的方式、观念等都发生了重大变化。

市场竞争的重点正由价格竞争逐步转向非价格竞争，尤其是转向优势资源之间的竞争。

即“拥有的公司的资产、资源或能力是无形的，惟一的，是无法被人轻易占有、废除、转移、复制或模仿的”。

商业标识就是这样的一类资源。

　　但是从实际情况来看，我国企业对于商业标识的保护模式以及策略性利用它来保护商业标识的做法明显生疏。

长期以来有形资产被视作企业活动的要素，而商业标识等无形资产，则被许多企业轻视。

这对保护企业的品牌，增加企业抗击标识侵权风险的能力，是明显不利的。

本文试对企业商业标识的保护模式和保护策略进行探讨，以期为企业充分有效地挖掘并保护无形资产提供参考。

　　一、企业商业标识内涵及范围界定

　　根据标识的对象的不同，在传统上，一般把商业标识分为区分商品来源的标识和区分经营主体的标识，前者称为商标，包括服务商标和商品商标，后者称为营业标识。

此处所谓的商标泛指区别商品或者服务来源的所有标识，包括注册和未注册商标，而未注册商标则泛指注册商标以外的具有识别或者区分商品作用的任何标识。

如知名商品的特有名称和包装装潢亦属此类。

营业标识是区分生产经营主体及营业主体的标识，是生产经营者的表征或者标识。

如商号、企业名称都属于营业标识。

　　但是，上述的分类并不能穷尽所有的商业标识。

企业在经营发展过程中，不断发现其他具有标识意义的标记同样发挥着商业标识的作用，比如原产地名称、标语、广告用语、域名等。

综上所述，本文讨论的企业商业标识包括：

注册商标、未注册商标、知名商品特有名称、知名商品包装装潢、外观设计（获得专利的）、商号、原产地名称、广告用语、标语、域名等能够标识商业关系的标记。

　　二、企业商业标识的知识产权保护模式分析

　　由于目前对商业标识的知识产权保护采用的是分别立法模式，相应的，企业的识别性标识就可以依照不同的单行法，根据企业实际和市场情况，选择适合的商标标识的知识产权保护模式。

通过对各知识产权单行法的分析，企业商标标识一般可以采用如下知识产权保护模式

　　1．企业商业标识的着作权保护模式。

商业标识的功能主要是向社会公众指明商品的来源、经营者或质量等信息。

而着作权法的功能和作用似乎与此大不相同，但由于着作权客体的范围十分广泛，只要是具有独创性、可复制性，并以一定的客观形式表现出来的文学、艺术和科学领域的作品，都能受到着作权法的保护。

因此，只要该商业标识构成着作权意义上的作品，就可以受到着作权法的保护。

这类商业标识主要有：

广告用语、以文字、图形、颜色、三维标志或其他元素组成的符合美术作品要件的商标、商品的包装装潢，以及外观设计（其中可以分离出来的艺术性的部分）等，另外，也有国家认为对知名角色形象也可使用着作权法来保护。

　　2．企业商业标识的商标权保护模式。

对商业标识通过商标权的模式进行保护，是许多企业主要采取的一种做法。

从目前我国的商标法和TRIPs协议以及世界其他国家的商标法来看，可以不同程度受到商标法保护的商业标识主要有：

注册商标、未注册商标、原产地名称、知名商品的包装装潢等。

　　商标法对注册商标专用权的保护是力度最强的，而传统的商标法一般认为未注册商标是不受商标法保护的。

从目前世界各国及TRIPs协议的立法情况来看，这一现状已有改观。

欧共体1988年商标法令中指出：

一方面，任何成员国都可以规定如果一个商标与一个享有优先权的未注册商标相冲突，从而优先权人有权阻止在后商标的使用的话，那么在后商标将不会获得注册。

另一方面，一个注册商标并不能使优先权人阻止第三人使用在先权利。

现在，丹麦、芬兰、瑞典、德国、希腊等国都已经把未注册商标纳入了商标条例。

但是，这些国家大都要求未注册商标对注册商标的注册要形成障碍的话，该未注册商标须达到相当的知名程度。

我国新修订的商标法第三十一条也做出如是规定：

申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

　　知名商品的包装装潢往往也被认为是未注册的商标。

商标是由文字、图形、字母、数字、颜色等组合而成，商品的包装装潢也是由这些元素的组合，两者在客体上往往就是同一的。

所以，对于知名商品的包装装潢也可适用商标法对未注册商标保护的相关规定。

有时，知名商品的包装装潢中可能也会包含注册商标，此时，在主张保护注册商标权时，往往同时也把范围扩大至对知名商品包装装潢的保护。

如欧共体商标法令提出的“联系的可能性”概念，实际上扩展了商标权的范围。

它是从外包装的整体考虑有无造成商标误认的可能，使商标权的保护空间间接地扩展至商品的外包装。

我国商标法虽未明文规定保护商品的包装装潢，但是在实践中也有例外。

如茅台酒获得商标保护的不仅是“金轮”或“飞天”商标，而且包括了整个红底白色的“茅台酒”几个大字的装潢设计。

　　对地理标志的保护，根据大多数国家的做法，是把它纳入商标法的保护体系之中的。

用这种模式保护地理标志时，一般是将之注册为证明商标或集体商标，进而用证明商标、集体商标的相关规定进行保护。

在主体资格上，各国往往把它限定在具备对商品和服务的特定品质有监测和监督能力的法人组织，通常表现为行业协会。

我国现在对地理标志的保护也采取这种做法。

如金华火腿行业协会获得的“金华”火腿证明商标。

　　3．企业商业标识的专利权保护模式。

我国专利法明确规定，产品的形状、图案、色彩或其组合做出的富有美感并适用于工业上应用的新设计可以申请专利获得外观设计专利的保护。

所以当工业品的外观本身或其包装装潢符合这一条件时，就可适用专利权的保护模式。

根据着作权法的规定，商品的外观或其包装装潢的艺术性部分可以受到着作权的保护，但是对这类客体的专利保护，也是很有意义的。

从实际情况来看，着作权保护虽然时间长，不需要注册，但是排他性不如专利权保护，司法取证不如专利保护。

从实用的观点和防止不公平竞争的角度看，对同一客体争取着作权保护不如争取专利权保护。

总得来说，着作权保护相对于工业产权保护是一种弱保护。

而商品的外观或其包装装潢在工业产权保护期满后，继续给予着作权保护也是不过分的。

　　4．企业商业标识的竞争法保护模式。

反不正当竞争法对商业标识的保护是一种兜底性或者补充性的保护。

所谓兜底性保护，就是指其概括性地保护了其他知识产权法律无法或者未能保护的其他商业标识。

因此，反不正当竞争法对商业标识的保护，不是简单的对商业标识的重复保护，而是有其独特的作用和保护范围。

它扩展了商业标识的保护范围，将其他法律鞭长莫及的商业标识保护纳入了其保护范围。

　　概括起来看，目前可以得到反不正当法保护的商业标识主要有：

商标、商号、商品外观、知名商品特有名称及其包装装潢、域名、可商品化的知名人物或知名虚构人物的形象等。

　　与商标法一样，反不正当竞争法对商业标识提供保护的一个主要目的是防止这些标识所识别的商品的误认或者混淆。

但是，反不正当竞争法在对商标提供保护时，对商标的保护不以注册为限，对注册商标的保护范围也不以相同或者近似商品的范围为限，还扩展到非近似商品。

而且，反不正当竞争法对商标的保护重点或者特点恰恰是在对未注册商标以及在非近似商品的保护上。

但它往往要求商业标识符合知名、特有等属性。

　　在对商号、商品外观、知名商品特有名称及其包装装潢提供保护时，反不正当竞争法同样也要求这些标识要达到具有显着的区别性及具有一定的知名度。

在保护的角度上，反不正当竞争法也仅从商业标识的角度来保护这些标识，并不将其保护的基点放在功能意义上，所以仅具有功能意义的包装装潢就不受反不正当竞争法的保护。

　　对域名的法律保护现在大多数国家采用的是单行立法的模式，但当域名与其他商业标识权发生冲突时，如域名与企业名称权、商标权等发生冲突时，如果一方违反了诚实信用的原则，使用标识的行为导致了市场混淆，则往往要通过反不正当竞争法来保护。

为了适应互联网迅速发展的需要，有必要把域名列入其保护的范围。

　　三、企业商业标识的保护策略

　　1．防患未然，企业商业标识保护模式一体化。

在大多数情况下，企业的商号与其相关商品或服务的文字商标是用不同的词汇构成的。

这种松散的联系为一些商家提供了可乘之机。

毫无疑问，防患于未然的策略会比事后的救济更高明，更有效，也更节约成本。

采取对商业标识尤其是对知名的商业标识的一体化策略，是很明智的选择。

自二十世纪九十年代，在西方发达国家工商业界就已经流行着一种有关商号的新理论，即“同一识别理论”（CorporateIdentity）。

该理论认为，企业在竞争中应该有意识地创造具有自身特征的统一的企业形象，在其所作的一切形象设计中，应采用同一的视觉形象，并将此种形象通过广告等视觉传播媒介传递给公众。

在这一理论的影响下，许多在国际上久负盛名的企业将其驰名商标和企业名称统一起来，以起到既标志商品或服务又代表企业形象的双重作用。

例如美国的“可口可乐”、日本的“松下”。

　　2．权利竞合，企业商业标识保护模式交叉化。

权利竞合即在同一物质表现形式的客体上存在着两种不同的权利。

根据上文对商业标识保护模式的分析不难得出，同一标识可以根据不同的单行法律获得不同模式的保护。

这种权利竞合可以成为企业应对国际诉讼，保护企业商业标识权利的法宝。

近几年来，我国许多企业的商标被他人在国外恶意抢注，面对这些抢注行为，我国企业经常束手无策。

对此，企业如果充分利用商业标识的权利竞合的特点，其实是可以寻求到相应的保护策略的。

　　企业在设计商标或外观设计时，为了使本企业的商品具有识别性，所选用的标识都是富有表现力的，这些标识往往同时构成了着作权意义上的作品。

企业通过行政程序取得商标权或外观设计权的同时，其实就获得了对同一标识的着作权和商标权、外观设计权的双重保护。

这些标识的商标权或外观设计权因为是在本国的行政部门审查后获得的，其权利范围也仅仅只能以本国地域为限。

但是着作权是自动产生的，而且权利的自动产生不仅仅局限于本国范围内。

所以，当商标或外观设计被他人在国外抢注时，企业虽然不能提起侵犯商标权、专利权之诉，但却可以提起着作权侵权之诉。

任何人未经许可将商标标识或外观设计用于商业目的，都是侵犯作品着作权的行为。

企业只要制止了这种复制行为，就同时制止了使用这些标识的商品的销售，从而使自己的利益得到保护。

　　3．国际注册，企业商业标识保护范围全球化。

目前，中国已经成为WTO的成员国，全球化已成为一大趋势。

提高国际竞争能力是企业尤其是大中型企业必须面对的问题。

企业应当有长远的眼光，注重提高在国际范围内保护商业标识的意识。

　　由于知识产权的地域性特点，许多商业标识并不能获得跨国际范围的保护，企业应当熟知商业标识法律保护的相关规定，及时扩大对商业标识的国际保护范围，尤其要对一些知名商标、老字号及时进行国际注册。

从近几年的情况来看，我国企业“老字号”在国外被人抢注现象非常严重。

如“杜康”在日本被抢注，“凤凰”在印尼被抢注，“竹叶青”在韩国被抢注，“阿诗玛”、“红梅”、“云烟”等商标在向菲律宾商标主管部门申请注册时，也因我方的商标被该国某公司抢先注册而遭驳回。

名烟“红塔山”被菲律宾抢注后，菲方生产的“红塔山”与中国云南生产的“红塔山”产量几乎接近，并大量销往东南亚周边国家，给我国带来了大损失。

与此同时，在国际互联网上，我国大量知名企业、驰名商标如长虹、大宝、全聚德、孔府家酒等均被他人作为域名抢注过。

如果企业尽早对上述商业标识保护全球化，原本是可以避免的。

　　对于一个立足长远发展、重视知识产权的企业来讲，面对愈来愈激烈的市场竞争，充分挖掘、利用所有的市场竞争资源，培育、管理、保护商业标识是明智的决策。

现代企业应当注重对商业标识的法律保护模式研究，要善于利用法律对商业标识妥加设计、管理，只有这样，才能长久的立足于知识经济时代。