11二建法规冲刺班1118.docx

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第二部分合同法

一、合同法原则及合同分类

（一）熟悉合同法的基本原则及调整范围

1、合同法的基本原则

（1）平等原则

（2）自愿原则

（3）公平原则

（4）诚实信用原则

（5）不得损害社会公共利益原则

2、合同法的调整范围

（1）广义合同与狭义合同

合同有广义和狭义之分，狭义的合同是指债权合同。

广义的合同除了民法中债权合同之外，还包括物权合同、身份合同，以及行政法中的行政合同和劳动法中的劳动合同等。

合同法的调整范围是狭义的合同。

（2）不受合同法调整的主要关系类型

1）有关身份关系的合同

如婚姻合同（婚约）适用《婚姻家庭法》、收养合同适用《收养法》等专门法。

2）有关政府行使行政管理权的行政合同

例如政府特许经营合同、公务委托合同（如税款代扣合同即是）、公益捐赠合同、行政奖励合同、行政征用补偿合同等。

3）劳动合同

4）政府间协议

例：

下列不受合同法调整的是（）。

A、平等主体之间的民事关系

B、自然人之间的关系

C、有关婚姻的协议

D、法人和其他经济组织之间的经济贸易合同关系

[答案]C

（三）了解合同的分类

1、有名合同与无名合同

2、双务合同与单务合同

3、有偿合同与无偿合同

例：

依据合同的分类，下列合同中归类不正确的是（）。

A、融资租赁合同为有偿合同

B、赠与合同为有偿合同

C、工程施工合同为双务合同

D、勘察设计合同为要式合同

[答案]B

4、诺成合同和实践合同

5、要式合同与不要式合同

6、格式合同和非格式合同

7、主合同和从合同

主合同无效,从合同也无效。

二、合同的订立

（一）掌握要约

要约是希望和他人订立合同的意思表示。

要约的构成要件是：

1、要约人以订立合同为目的向相对人所作的意思表示；

2、要约内容具体确定；

例1：

根据我国《合同法》的规定，下列内容属于要约的是（）。

A、拍卖公告

B、招股说明书

C、投标书

D中标通知书

[答案]C

要约应表明一旦受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束（合同即告成立）。

注意区分招标与投标。

要约的方式包括书面形式、口头形式和行为三种。

要约生效的情形具体可表现为：

（1）口头形式的要约自受要约人了解要约内容时发生效力；

（2）书面形式的要约自到达受要约人时发生效力；

（3）采用数据电子文件形式的要约，当收件人指定特定系统接收电文的，自该该数据电文进入该特定系统的时间（视为到达时间），该要约发生效力；若收件人未指定特定系统接收电文的，自该数据电文进入收件人任何系统的首次时间（视为到达时间），该要约发生效力。

例1：

关于要约生效的情形，下列说法错误的是（）。

A、口头形式的要约自受要约人了解要约内容时发生效力

B、书面形式的要约自到达受要约人时发生效力

C、采用数据电子文件形式的要约，当数据电文进入收件人特定系统的时间，该要约生效

D、收件人没有指定特定系统时，该要约无效

[答案]D

要约的撤回，指在要约发生法律效力之前，要约人使其不发生法律效力而取消要约的行为。

《合同法》第17条规定：

“要约可以撤回。

撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

”

例：

下列情况中，要约不可以撤回的是（）。

A、撤回要约的通知先于要约到达受要约人

B、撤回要约的通知后于要约到达受要约人

C、要约人明示要约不可撤销

D、撤回要约的通知与要约同时到达受要约人

[答案]B

要约的撤销，指在要约发生法律效力之后，要约人使其丧失法律效力而取消要约的行为。

《合同法》第18条规定：

“要约可以撤销。

撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

”

为了保护当事人的利益，《合同法》第19条同时规定了有下列情形之一的，要约不得撤销：

（1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；

（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

要约的撤回与要约的撤销在本质上是一样的，都是否定了已经发出去的要约。

其区别在于：

要约的撤回发生在要约生效之前，而要约的撤销则是发生在要约生效之后。

当要约人依法撤销要约或拒绝要约的通知到达要约人，或者期限届满而受要约人未作出承诺以及受要约人对要约内容作了实质性改变（视为新要约）时，要约失效。

例1：

根据我国《合同法》的规定，下列各项有关要约撤销的表述错误的是（）。

A、要约生效后，不可撤销

B、要约人确定了承诺期限的，要约不可撤销

C、要约人明确表示要约不可撤销的，要约不可撤销

D、受要约人从要约的内容中可以确定要约不可撤销，并已经为履行合同做了准备工作

的，要约不可撤销

[答案]A

例2：

承包商为追赶工期，向水泥厂紧急发函要求按市场价格订购200吨硅酸盐水泥，并要求三日内运抵施工现场，则承包商的订购行为（）。

A、属于要约邀请，随时可以撤销

B、属于要约，在水泥运抵施工现场前可以撤回

C、属于要约，在水泥运抵施工现场前可以撤销

D、属于要约，而且不可撤销

[答案]D

要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。

寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。

但是如果商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

要约邀请的目的在于诱使他人向自己发出要约，既不能因相对人的承诺而成立合同，也不能因自己做出了某种承诺而约束要约人。

行为人撤回其要约邀请，只要没给善意相对人造成信赖利益的损失，不承担法律责任。

例：

甲厂对乙厂声称：

“我厂正在考虑卖掉一台旧设备，价值10万元”，乙厂立即向甲厂表示：

“我厂愿意以10万元价值购买此设备”。

下列判断正确的是（）。

A、甲对乙的表示构成要约

B、乙对甲的表示构成承诺

C、甲对乙的表示构成承诺

D、乙对甲的表示构成要约

[答案]D

（二）掌握承诺

1、承诺的概念

承诺是受要约人同意要约的意思表示

承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。

例：

承诺应当以通知的方式作出，但（）除外。

A、要约人拒绝履行的

B、承诺人撤销承诺的

C、要约人撤销要约的

D、交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的

[答案]D

2、承诺的构成要件：

（1）承诺必须由受要约人作出

作出承诺的可以是受要约人本人，也可以是其授权代理人。

受要约人以外的任何第三人即使知道要约的内容并就此作出同意的意思表示，也不能认为是承诺。

（2）承诺须向要约人作出

承诺是对要约内容的同意，须由要约人作为合同一方当事人。

因此，承诺只能向要约人本人或其授权代理人作出，具有绝对的特定性，否则不为承诺。

（3）承诺的内容必须与要约的内容一致

若受要约人对要约的内容作实质性变更，则不为承诺，而视为新要约。

例：

下列各项中构成承诺的是（）。

A、甲公司向乙公司发出要约，丙公司得知后向甲公司表示完全同意要约的内容

B、甲公司向乙公司发出要约，乙公司向丁公司表示完全同意要约的内容

C、甲向乙发出要约，要求七天内给予答复，但是乙七天内未作任何答复

D、甲向某化妆品店致电要求购买某品牌化妆品，该店将甲指定的产品送货上门，同时收取货款

[答案]D

实质性变更指包括合同标的、质量、数量、价款或酬金、履行期限、履行地点和方式、违约责任和争议解决办法等的变更。

若承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

例3：

承诺对要约内容的非实质性变更指的是（）。

A、受要约人对合同条款中违约责任和解决争议方法的变更

B、承诺中增加的建议性条款

C、承诺中要求增加价款

D、受要约人对合同履行方式提出独立的主张

[答案]B

（4）承诺应在有效期内作出

若要约指定了有效期，则应在该有效期内作出承诺；若要约未指定有效期，则应在合理期限内作出承诺。

例：

根据我国《合同法》的规定，要约人以对话方式作出要约，受要约人应当（）作出承诺。

A、立即

B、在要约规定的承诺期限内

C、在合理期限内

D、在3日内

[答案]A

3、承诺的生效

（1）承诺生效时刻的确认

《合同法》规定：

承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。

承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。

采用数据电文形式订立合同的，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

承诺生效时合同成立。

例1：

如果法律和当事人双方对合同的形式、订立程序均没有特殊要求时，（）时合同成立。

A、要约生效

B、承诺生效

C、双方当事人签字或者盖章

D、附生效期限的合同期限界至

[答案]B

（2）承诺期限的计算

要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。

信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。

要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：

1）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；

2）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。

4、承诺超期与承诺延误

承诺超期是指受要约人主观上超过承诺期限而发出承诺导致承诺迟延到达要约人。

“受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。

”

承诺延误是指受要约人发出的承诺由于外界原因而延迟到达要约人。

“受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。

”

例：

2009年2月10日，某装修公司向某建材公司发出一份购买地砖的要约，要约中明确规定承诺期限为2009年2月20日9：

00。

为了保证工作的快捷，要约中同时约定了采用特定的电子邮件方式作出承诺。

某建材公司接到要约后经研究，同意出售地砖，且于2009年2月20日8：

30给装修公司发出了同意出售地砖的电子邮件，但是装修公司所在地区的网络出现故障，直到当天下午13：

00才收到邮件，此承诺（）。

A、有效

B、无效

C、视为有效

D、若要约人未及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺，则该承诺有效

[答案]D

5、承诺的撤回

承诺的撤回是指承诺发出之后，生效之前，承诺人阻止承诺发生法律效力的行为。

“承诺可以撤回。

撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。

”

注意：

要约可以撤回，也可以撤销。

但是承诺却只可以撤回，而不可以撤销。

例1：

下列关于要约和承诺的说法错误的是（）。

A、要约可以撤回，承诺可以撤销

B、若要约指定了有效期，则应在该有效期内作出承诺

C、承诺应当在要约确定的期限内到达要约人

D、要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达

[答案]A

（三）掌握合同的一般条款

合同的一般条款包括：

当事人名称，标的，数量，质量，价款或酬金，履行期限、地点和方式，违约责任，解决争议的方法。

注意理解各种合同标的的类型，数量和质量的区别，价款和酬金的区别。

例1：

下列各项中不可以成为合同标的的是（）。

A、合同当事人可以有效支配的物质财富

B、合同当事人提供的服务

C、土地所有权

D、合同当事人提供的智力成果

[答案]C

（四）掌握合同的形式

合同的形式有口头形式、书面形式和其他形式。

其它形式即行为推定形式，只适用于法律明确规定、交易习惯许可或者要约明确表明时。

例1：

甲施工企业与乙设备租赁站订立了一年的设备书面租赁合同，合同到期后，甲继续使用并向乙缴纳租金，乙接受，则该合同（）。

A、有效

B、无效

C、担保后有效

D、部分无效

答案：

A

（五）掌握缔约过失责任

1、缔约过失责任概念

缔约过失责任是指在订立合同过程中，一方因违背诚实信用原则所要求的义务而致使另一方信赖利益遭受损失，依法应承担的民事责任。

2、构成缔约过失责任应具备如下条件：

（1）该责任发生在订立合同的过程中

（2）当事人违反了诚实信用原则所要求的义务

（3）受害方的信赖利益遭受损失

3、缔约过失责任的主要情形

（1）假借订立合同，恶意进行磋商

（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况

（3）其他违背诚实信用原则的行为

主要有如下几种情形：

违反有效要约和要约邀请，违反初步协议，未尽保护、照顾、通知、保密等附随义务，违反强制缔约义务。

例1：

在缔约过程中，一方故意隐瞒与订立合同有关的重要事实，给对方造成损失的，应承担的责任是（）。

A、违约责任

B、缔约过失责任

C、无过错责任

D、合同责任

[答案]B

三、合同的效力

（一）掌握合同的生效

1、合同成立

合同成立是指当事人完成了签订合同过程，并就合同内容协商一致。

合同成立不同于合同生效。

合同生效是法律认可合同效力，强调合同内容合法性。

因此，合同成立体现了当事人的意志，而合同生效体现国家意志。

（1）合同成立的一般要件

1）存在订约当事人

2）订约当事人对主要条款达成一致

3）经历要约与承诺两个阶段

（2）合同成立时间

“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。

”各方当事人签字或者盖章的时间不在同一时间的，最后一方签字或者盖章时合同成立。

“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。

签订确认书时合同成立。

”此时，确认书具有最终正式承诺的意义。

（3）合同成立地点

“承诺生效的地点为合同成立的地点。

采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。

当事人另有约定的，按照其约定。

”“当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。

”

例：

书面形式的工程承包合同成立的时间是（）。

A、双方同意订立合同但还没有进行签字

B、双方同意订立的合同仅有一方签字

C、双方同意订立的合同双方完成签字

D、双方完成签字的合同备案完毕

[答案]C

2、合同生效

合同生效指合同具备生效条件而产生法律效力。

所谓产生法律效力指合同对当事人各方产生法律拘束力，即当事人的合同权利受法律保护，当事人的合同义务具有法律上的强制性。

合同生效需要具备以下要件：

（1）订立合同的当事人必须具有相应民事权利能力和民事行为能力

“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。

但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。

”

（2）意思表示真实

（3）不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害社会公共利益

（4）具备法律所要求的形式

（二）掌握无效合同

1、无效合同

无效合同，指合同虽然已经成立，但因其严重欠缺生效要件而不产生合同法律效力的合同。

2、无效合同的主要类型如下：

（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益

例：

因诈骗、胁迫而订立的施工合同可能是无效合同，也可能是可撤销合同。

认定其为无效合同的必要条件是（）。

A、违背当事人的意志

B、乘人之危

C、显失公平

D、损害国家利益

[答案]D

（2）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同

恶意串通的合同是指当事人同谋，共同订立某种合同，造成国家、集体或者第三人利益损害的合同。

例：

某国有建筑工程公司的总经理刘某代表公司采购建材过程中，与其妻弟林某控制的某建材供应公司签订水泥购销合同，以高于市场价30％的价格购入水泥500吨。

根据我国合同法的规定，此合同（）。

A、合法有效

B、因损害社会公共利益而无效

C、因显失公平而可撤销

D、因恶意串通损害国家利益而无效

[答案]D

（3）以合法形式掩盖非法目的

（4）损害社会公共利益

将损害社会公共利益的合同规定为无效合同，利用“社会公共利益”概念定义的弹性，有助于弥补现行法律、行政法规规定的缺失。

例1：

下列合同属于无效合同的是（）。

A、限制行为能力人订立的合同

B、无代理权人以他人的名义订立的合同

C、损害社会公共利益的合同

D、无处分权人处分他人财产的合同

[答案]C

（5）违反法律、行政法规的强制性规定

合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。

同时，必须是违反了法律、行政法规的强制性规范才导致合同无效，违反其中任意性规范并不导致合同无效。

例1：

甲建筑公司与乙房地产开发公司签订一建设工程承包合同，合同规定由甲公司预先垫付20％的工程款，但没有约定利息的计算方法。

则该合同（）。

A、因违法而无效

B、因违法而可撤销

C、因违法而效力待定

D、有效

[答案]D

例2：

甲乙于4月1日签订一份施工合同，合同履行过程中，双方于5月1日发生争议甲于6月20日单方要求解决合同。

乙向法院提起诉讼，法院于6月30日判定该合同无效，则此合同自（）无效。

A、4月1日

B、5月1日

C、5月20日

D、6月30日

[答案]A

3、无效免责条款

免责条款，是指当事人在合同中约定免除或者限制其未来责任的合同条款；免责条款无效，是指没有法律约束力的免责条款。

“合同中的下列免责条款无效：

（1）造成对方人身伤害的；

（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

”

例：

大学生张某暑假到某工地打工，项目负责人与张某口头商定，不管出现任何事故，公司最多赔付5000元。

后在施工中，砖块坠落砸伤了张某，花去医疗费7000元。

下列说法正确的是（）。

A、公司最多赔偿5000元

B、张某应要求王某赔偿

C、公司应赔偿医疗费7000元

D、公司应赔偿6000元医疗费，另1000元由张某赔偿

[答案]C

（三）掌握可变更、可撤销合同

1、可变更、可撤销合同的概念

可变更、可撤销合同，是指合同当事人订立的合同欠缺生效条件时，一方当事人可以依照自己的意思，请求人民法院或仲裁机构作出裁定，从而使合同的内容变更或者使合同的效力归于消灭的合同。

2、可变更、可撤销合同的原因

（1）因重大误解订立的合同

例1：

重大误解，是指当事人一方因（）导致对合同的内容等发生重大误解而订立的合同的行为。

A、一方以欺诈、胁迫的手段

B、自己的过失

C、处于紧张精神状态

D、缺乏经验的情况下

[答案]B

（2）显失公平

（3）因欺诈、胁迫损害非国家利益而订立的合同

（4）乘人之危而订立的合同

例：

甲患重病住院急需用钱又借贷无门，乙表示愿意借给甲200元，但半年后须加倍偿还，否则以甲的房子代偿，甲表示同意。

根据合同法的规定，甲乙之间的借款合同因（）。

A、显示公平而无效

B、欺诈而可撤销

C、乘人之危而无效

D、乘人之危而撤销

[答案]D

3、撤销权的行使

（1）行使撤销权的主体

如果出现上述可变更、可撤销合同，撤销权由重大误解的误解人、显失公平的受害人、被欺诈方、被胁迫方、乘人之危的受害方行使。

只有这些合同当事人才有权行使合同撤销权，对方当事人不享有撤销权。

（2）撤销权的救济

一旦合同是可撤销的，则撤销权人可以申请法院或者仲裁机构撤销合同，也可以申请法院或者仲裁机构变更合同，当然，还可以不行使撤销权继续认可该合同的权利。

如果撤销权人请求变更的，法院或者仲裁机构不得撤销。

（3）撤销权的消灭

“有下列情形之一的，撤销权消灭：

1）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；

2）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

”

例1：

李某伪造一份赝品名人字画，并将之以2万元的价格卖给钱某。

合同履行后，钱某请有关专家对该字画进行鉴定发现是赝晶，但是钱某表示这么好的画即使是赝品2万元也是很值得的，他不会反悔。

那么，对于此买卖合同效力表述正确的是（）。

A、合同有效

B、合同无效

C、人民法院应判决撤销合同

D、仲裁机构应裁决撤销合同

[答案]A

（四）掌握效力待定合同

1、效力待定合同的概念

效力待定合同是指合同订立后尚未生效，须权利人追认才能生效的合同。

效力待定合同在订立时是无效的，只有经过追认才转化为有效合同，未经追认，就永远处于无效状态。

2、效力待定合同的类型及其处理

（1）限制民事行为能力人依法不能独立签订的合同

“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。

相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。

法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。

合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。

撤销应当以通知的方式作出。

”

例1：

下列情形中属于效力待定合同的是（）。

A、11周岁的小学生出售妈妈的结婚戒指给40岁的邻居

B、5周岁的儿童因发明创造而接受奖金

C、成年人甲误将本为复制品的油画当成真品购买

D、出租车司机借抢救重病人急需租车之机将车价提高10倍

[答案]A

（2）无权代理人以被代理人名义订立的合同

同时，《合同法》第49条规定：

“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

”

例1：

甲公司委托业务员乙到某地采购电视机，乙到该地发现丙公司的DVD机畅销，就用盖有甲公司公章的空白合同与丙公司签订了购买500台DVD机的合同，双方约定货到付款。

丙公司按时交货，后未收到货款，双方发生纠纷后，丙公司应（）。

A、要求甲公司支付DVD机货款

B、要求业务员乙支付DVD机货款

C、中止合同并要求甲公司退货

D、撤销合同并要求甲公司退货

[答案]A

（3）越权订立的合同

“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

”

例：

赵某是某建筑工程公司主管人事的副经理，他越权与某钢铁公司签订了一份钢材购销合同，此合同（）。

A、有效

B、如果某钢铁公司知道其行为属于越权则有效

C、无效

D、如果某钢铁公司知道其行为属于越权则无效

[答案]D

（4）无处分权人订立的合同

“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

”

（五）了解附条件和附期限合同

1、附条件合同

“当事人对合同的效力可以约定附条件。

附生效条件的合同，自条件成就时生效。

附解除条件的合同，自条件成就时失效。

”

在附条件合同的条件成就之前，当事人不应违背法律或者诚实信用原则，为自己利益不正当促成或者阻止条件的成就，而应听任条件的自然发生，否则，应承担不利后果。

例1：

下列属于附条件合同的是（）。

A、如果天下雨，你就给我磕两个响头

B、如果你这次数学考100分，我就带你去吃肯德基

C、父母对儿子说，如果我死了，你就继承我的财产

D、如果你把这辆自行车偷来，我会以两倍的价格购买

[答案]B

2、附期限合同

附期限合同与附条件合同的区别

附期限合同与附条件合同都是当事人约定的限制合同效力的方式，但是二者有重要的区别：

期限为将来确定要发生的事实，是可知的；而所附的条件则是将来可能发生也可能不发生

四、合同履行

（一）合同履行的一般规定

1、合同履行的原则

（1）全面、适当履行的原则

（2）遵循诚实信用的原则

（3）公平合理，促进合同履行的原则

（4）当事人一方不得擅自变更合同的原则

2、合同履行的主体

合同履行的主体包括完成履行的一方（履行人