刑法第397条规定的罪名应为四个.docx

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刑法第397条规定的罪名应为四个

刑法第397条规定的罪名应为四个

【内容提要】本文以为，我国刑法第397条规定的罪名应为四个，而不是二个或三个，从理论上澄清这一问题，有利于改变目前有关司法解释的不合后致司法实践上的消极影响的现状。

一、关于罪名的个数

　　对刑法第397条规定了多少个罪名，最高人民检察院在其《关于适用刑法分则规定的犯法的罪名的意见》中解释为三个罪名，即滥用职权罪、玩忽职守罪、徇私舞弊罪。

而最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国刑法〉肯定罪名的规定》中则解释为二个罪名，即滥用职权罪与玩忽职守罪。

与上述司法解释相对应，在理论上也一般是围绕着这两种观点进行论证。

以为应定三个罪名的论据主如果：

1.徇私舞弊罪与滥用职权罪、玩忽职守罪的法律特征不同，即犯法的主客观方面不同；2.徇私舞弊不是滥用职权罪与玩忽职守罪的法定加重情节，而是一个有独立法定刑的罪状规定；3.只有将第2款的规定理解为独立罪名，才能使其成为刑法渎职罪章中的其他各涉及滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的普通法条，从而符合普通规定与特别规定的对称性，符合立法的科学性。

〔1〕而二罪名论者的论据则是：

1.从法条的语言逻辑上分析，第2款规定的行为及罪过与第1款是完全相同的。

〔1〕因为刑法第397条第2款规定的罪状是：

“国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪2的”，“前款罪是什么罪？

是滥用职权罪和玩忽职守罪。

把第2款的罪状换个说法，就是‘国家机关工作人员徇私舞弊，犯滥用职权或玩忽职守罪’。

罪状中说得明明白白，第2款规定的仍然是滥用职权罪和玩忽职守罪。

与第1款所不同的，仅仅在于第2款的犯法是以徇私舞弊为前提的，其他要件与第1款完全相同。

”〔3〕因此，第2款规定的内容无法形成独立的罪名。

2.徇私舞弊既不是客观方面的行为更不是主观方面的罪过，也不是犯法目的，而“只能是引发犯法的原因，或是犯法的动机。

犯法动机不是犯法组成要件，肯定罪名时不能按照犯法动机来进行……所以，第2款的规定不具有独立的犯法组成要件，无法肯定为独立罪名。

”〔4〕3.刑法第229条规定的承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员，索取他人财物或非法收受他人财物，而故意提供虚假证明文件的，与没有索取或收受他人财物而提供虚假证明文件一样，也规定有独立的法定刑，但并仍然只是被理解为情节加重犯，而没有被肯定为独立的罪名。

因此，“没有任何理由表明咱们可以对第397条第2款中‘犯前款罪’的规定作出不同于刑法中其它类似条款的特别理解；而且，若是该款被确立为独立罪名，将会与刑法中所有规定有‘犯前款罪’的条文的理解相悖，从而破坏法律用语的协调性、一致性。

”〔5〕

　　上述二罪名与三罪名的肯定与理解，都有自己的立论按照。

可是，应该看到，它们都不能合理地解释以下问题：

第1款、第2款的罪过是一样的吗?

国家机关工作人员踊跃地追求“致使公共财产、国家和人民利益蒙受重大损失的”也组本钱罪吗？

为何第1款、第2款规定一样的行为方式，而第1款是两个罪名，第2款却是一个罪名？

不同罪过的犯法行为适用一样的法定刑合理吗？

等等。

对此笔者以为，应该得出这样的结论：

若是第1款与第2款别离规定的是故意犯法与过失犯法，则两罪名是无论如何也不能证明是正确的。

因为故意犯法行为与过失犯法行为定同一罪名，无论在理论上仍是在实践中都是不能令人接受的。

咱们十分清楚地注意到，刑法对泄露国家秘密罪的罪状表述在1997年刑法修改后增加了“故意或过失”泄露国家秘密的字样，最高人民检察院、最高人民法院也都在自己的罪名规定解释文件中确以为故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪。

这表明这两个最高司法机关都以为对故意与过失行为定一样的罪名是不正确的，这也从另一方面证明故意与过失在肯定犯法罪名中有着十分重要的作用，特别是当一行为既可能是故意实施，也可能过失实施时，而若是397条第1款与第2款规定的犯法是一样罪过形式的犯法，则定三罪名显然也是不适合的，因为基于一样的罪过，实施一样的行为，只不过法律规定了其加重法定刑的特殊情节，在肯定罪名时就不能以为加重法定刑情节的情况就是另一种罪名的犯法（除非这一情节是根本改变了行为的罪过性质或根本改变了行为性质），正如不能把抢劫致人重伤、死亡又肯定为一个新罪名一样。

三罪名从表面形式上看似乎注意区分了罪过形式不同在肯定罪名中的作用，可是却没能合理解释为何第2款规定的罪名不是徇私舞弊玩忽职守罪与徇私舞弊滥用职权罪，而只是徇私舞弊罪。

因此无论是二罪名论仍是三罪名论都存在着缺点，不能完整地反映立法的本来用意。

有必要对刑法第397条规定的罪名进行认真的研究。

　　二、刑法第397条规定的犯法罪过

　　目前对刑法第397条规定的犯法罪过形式，在理论上有不同的观点，有以为只是过失犯法的，〔6〕有以为可以是故意（包括直接故意与间接故意），也可以是过失的，〔7〕也有以为只能是间接故意与过失，而不能包括直接故意的，〔8〕也有以为本条规定的玩忽职守罪是过失的，而滥用职权罪是与玩忽职守罪相对应规定的犯法，仅是故意的。

〔9〕这些不同的观点直接影响到对具体案件的处置与定性。

需要注意的是，上述不同的观点都是在坚持本条规定的仅二个或三个罪名的前提下进行的论证。

　　笔者以为，在二个或三个罪名的前提下，上述不同的观点，都是值得商议的：

　　1.在二个罪名的前提下，若是都是过失犯法，则难以解释该条在第2款的规定：

“徇私舞弊犯法前款罪”，因为，在徇私舞弊的情况下，根本无法得出该款规定的仍是过失犯法，因为徇私舞弊实施滥用职权的行为或因徇私舞弊而不履行职责的行为，都是具有对犯法后果的明确性熟悉，至少具有对危害社会的结果的放任心态。

法律或行政法规、规章制度之所以要求国家机关工作人员履行相应的职责或不实施相应的行为，或对不同职级的工作人员的权限进行划分，就是要避免这种滥用职权或不履行职责、或越权等行为对社会造成严重。

也就是说，制定相应的法律法规、规章制度本身就是以对可能出现的危害结果的明确预见为前提的，就是为了避免危害结果的发生。

而行为人为了“徇私舞弊”而滥用职权或不履行职责或越权，固然不能以为是基于“因为疏忽大意而没有预见或已经预见而轻信能够避免”的过失心理态度，行为人对危害结果虽然不能说都是踊跃追求的，乃至行为人也可能希望危害结果不发生，但他的这种不希望是成立在完全没有客观按照的基础之上的，行为人也没有采取有效的办法予以避免危害结果的发生，这正好符合间接故意犯法的心理态度。

对这种情况都解释成过失，与过失犯法的立法、理论与实践不相符。

在实践中，不乏存在着为了一已私利或私情，在对犯法危害结果明知的情况下而仍不顾这种结果的出现，实施滥用职权或不实施某种职责行为的情况。

因此，以为第397条规定的犯法都只是过失犯法是不适当的。

　　2.在三罪名的前提下，即以为第1款规定的是玩忽职守罪与滥用职权罪，而第2款规定的是徇私舞弊罪，这一理解照顾到了在司法实践中存在着故意不履行职责或故意滥用职权的情况，因此比较合理地解释了该条规定的行为的实际情况，可是为何对第1款解释为规定两个罪名，而第2款却是一个罪名，没能作出合理的说明，同时徇私舞弊罪并非能使该款规定的犯法与其他因徇私舞弊而实施的犯法行为区分开来，从我国刑法规定的情况来看，徇私舞弊是一类行为而非一个罪名所能包括的行为。

　　3.在二罪名的前提下，若是以为本条第一、2款规定的都是一样的罪名，也没有犯法罪过方面的不同，那么依照这种理解，则无法解释我国刑法对“过失犯法，法律有规定的才负刑事责任”的特别规定。

依照我国刑法现行的做法，对相关条文规定的犯法，若是按照刑法条文对犯法罪状的描述，在犯法的故意或过失方面的理解上不会出现不合，才会在罪状中不明确规定该犯法的罪过；而若是某种危害结果既可以是故意实施某种行为造成的，也可以是过失实施某种行为造成的，无论是故意或过失都要追究刑事责任时，一般会在罪状中规定犯法主观方面的内容（这种规定特别多）；若是某一危害结果既可以由故意行为造成，也可以由过失行为造成，但立法在相应犯法的罪状中没有明确规定是故意或过失时，按照“过失犯法，法律有规定的才负刑事责任”规定，则应该以为过失造成的不负刑事责任，只有故意造成的才负刑事责任。

若是以为397条第一、2款规定的是一样罪名，但无论是故意或过失都要负刑事责任，则无法解释为何刑法唯独对这一条不明确规定是故意仍是过失犯法，也不能解释刑法在对所有的故意犯法与过失犯法（除泄露国家秘密罪与泄露军事秘密罪外）都规定故意与过失造成一样危害结果的行为规定不同的法定刑幅度，而在本罪中却对故意与过失行为规定一样的法定刑。

　　4.若是把滥用职权罪作为与玩忽职守罪相对应的犯法而设立的，滥用职权罪是故意，玩忽职守罪是过失，则会致使对因过失而滥用职权的行为无法追究刑事责任的问题，也会致使第397条第2款只是对第1款行为中的滥用职权的徇私舞弊情况的规定，无法对因徇私舞弊不履行职责按第2款追究刑事责任，而刑法规定的却是“国家机关工作人员徇私舞弊犯前款罪”，显然包括了徇私舞弊滥用职权和徇私舞弊玩忽职守的两种情况。

因此，对本条规定的罪过的该种理解，也不能以为是符合立法的原意，而且会致使法律适用上的更大漏洞。

　　因此，笔者以为，在二罪名或三罪名的情况下，都不能对上述法律的规定作出合理的解释。

笔者以为，刑法第397条第一、2款别离规定了两种罪过形式的滥用职权与玩忽职守的行为，因此，应得出四个罪名的结论。

理由如下：

　　1.在我国刑事立法中，当一个行为既可以由故意行为实施，也可以由过失行为实施时，或一个危害结果既可以是故意造成也可以是过失造成的，我国立法者在立法中都会在该罪的罪状表述中明确该罪在主观方面的内容，只有立法者以为不该产生歧意时，才不在条文中明确标示故意与过失。

最明显的例子莫过于关于泄露国家秘密罪、泄露军事秘密罪的规定。

虽然按照现行刑法的规定，无论是故意泄露，仍是过失泄露国家秘密或军事秘密，其法定刑是一样的，但立法者并无因此忘记这种行为可以由故意实施也可以由过失实施，因此在这两个犯法的条文中明确标志“故意或过失泄露……”的字样，以明确表明这种行为无论故意仍是过失都要追究刑事责任。

这样处置，也正是对我国1979年刑法关于泄露国家秘密罪规定中没有明确规定故意或过失引发的过失泄密是不是组成犯法争议的一种立法表态。

这也就表明了立法者在有关犯法的罪状表述中会十分注意犯法罪过方面的内容，以避免给司法适用造成不该有的不明确性。

刑法第397条第2款规定的“徇私舞弊”内容，从字义所包括的意义上已经表明了该款所规定的行为的故意罪过内容，相应地也就表明了第一款行为的过失罪过内容。

　　2.若是相似的危害结果既可以由故意行为造成的也可以由过失行为造成，而立法规定故意或过失都组成犯法的，就目前的司法解释而言，一般都是排列成两个罪名，而不是不分故意与过失地统一用一个罪名。

如故意泄露国家秘密罪与过失泄露国家秘密罪、故意泄露军事秘密罪与过失泄露军事秘密罪、纵火罪与失火罪、爆炸罪与过失爆炸罪、制作、复制、出版、销售、传播淫秽移物品取利罪与为他人提供书号出版淫秽书刊罪、故意提供不合格武器装备、军事设施罪与过失提供不合格武器装备、军事设施罪等等。

笔者囿于所见，尚未看到我国的最高司法机关在有关罪名的解释文件中不分故意与过失地把造成相同结果的行为统一规定为一个罪名的情况。

固然若是二罪名说的观点成立，且第397条规定的罪状既包括故意犯法也包括过失犯法，则应是一个唯一的例外，但不知为何应该有这么一个唯一的例外？

　　3.由上述2可以得出一个结论，在犯法的罪名肯定中，犯法的主观罪过是肯定一个罪名的绝对重要的因素，具有绝对的意义。

特别是在涉及一样的结果既可以由故意造成也可以由过失造成的时候，必需在犯法的罪名中明确标示出犯法的罪过。

　　4.不能以为第397条第二款规定了“犯前款罪”，就意味着第2款规定的罪名与第1款规定的是相同罪名的犯法。

在我国刑法中，利用“犯前款罪”这一表述的地方有许多，但“犯前款罪”的含义并非是相同的，其中有的是规定以共犯论处的，有的是规定进行数罪并罚的，有的是对单位主体犯“前款罪”应组成犯法及其法定刑的规定，还有的是对因为具有特别的身份或特别的情形而规定的从重惩罚或提高法定刑的。

这些情况下的“犯前款罪”就是实施了前款所列的犯法行为，“本款”与“前款”规定的犯法行为在主观方面与客观方面并无什么重大的本质性不同。

可是，还有一些条文中的“犯前款罪”则不能这样理解，这里的“前款罪”显然不能理解为前款所规定的犯法，而仅能理解为是造成了与前款所规定的犯法结果相类似的结果，如刑法第115条第2款、第119条第2款、第124条第2款、第370条第2款规定的“过失犯前款罪”的，绝对不能理解为过失实施了纵火罪、过失实施了故意爆炸罪、过失实施了故意投毒罪、过失实施了故意提供不合格武器装备、军事设施罪等等。

这里的“过失犯前款罪”只能理解为虽然造成了上述与故意行为造成的结果相同或相似的危害结果，但不是基于故意而是基于过失行为造成的，不然，语义上的自相矛盾是十分令人为难的，也是逻辑所不能允许的。

因此，不能从第397条第二款“国家机关工作人员徇私舞弊犯法前款罪”的表述中得出该款规定的是与第1款一样罪名犯法的结论。

　　5.刑法明确规定，对于过失犯法，法律有规定的才负刑事责任。

反过来也可以以为，当一个行为既可以由故意实施也可以由过失实施，而立法又没有明确规定其是故意仍是过失时，只能理解为故意行为才组成犯法，过失行为则不组成犯法。

若是397条一、2款规定的是一样罪过的犯法，那么就应该得出过失行为不组成犯法的结论，而应以为都是故意犯法。

显然，法律条文的本来含义决不是如此。

　　6.从刑法对有“徇私舞弊”字样的犯法的规定来看，可以肯定“徇私舞弊”实施的犯法都是故意犯法。

如徇私枉法罪、枉法裁判罪、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪、徇私舞弊造成破产、亏损罪、徇私舞弊不征、少征税款罪等等。

最明显不过的是立法明确区分了商检徇私舞弊罪与商检失职罪，从而把因徇私舞弊而伪造查验结果的行为规定为故意犯法行为，而把严重不负责任的延误出证、错误出证等行为规定为过失犯法。

这表明在立法者眼中，徇私舞弊行为都是与故意联系在一路的。

　　7.第229条第一、2款的规定显然不能与第397条第一、2款的规定相提并论。

第229条第1款规定的中介组织人员提供虚假证明文件罪是故意犯法行为，不是过失行为，其本身就是一个独立的罪名，因此，其第2款规定的上述中介组织人员，索取他人财物或非法收受他人财物，犯前款罪的，应该视为是一种情节加重犯，因为其罪过形式与第1款规定的行为的罪过相同，都是故意犯法，其法定刑本身也正好是在第1款规定的法定刑以上。

而397条第1款规定的是过失行为，其有独立的法定刑（从拘役到7年有期徒刑）；而第2款规定的是若是徇私舞弊而实施滥用职权或不履行职责的行为，其法定刑也是完全独立的（从拘役到10年有期徒刑），因此刑法397条第1款与第2款规定的行为在主观罪过上存在着根本性的不同，其与第229条第1款、第2款的行为都是在故意的基础上有严重情节的规定完全不同。

　　综上所述，笔者以为，那种以为397条第一、2款规定的是相同罪过形式的犯法的观点是不能成立的，与我国立法规定、司法解释不相吻合。

　　三、397条规定的罪名肯定

　　笔者以为，刑法第397条第一、2款应理解为规定了四个罪名，这样才能对该条所规定的行为作出合乎逻辑的理解。

这四个罪名是：

第1款规定的玩忽职守罪、过失滥用职权罪，第2款规定的徇私舞弊滥用职权罪、徇私舞弊不履行职责罪。

理由是：

　　1.玩忽就其本意而言，依照《现代汉语词典》的解释是指不严肃认真地对待，是指轻忽。

因此，从根本上说，它是一种过失行为。

把这种过失行为与徇私舞弊结合在一路会造成语义上的混乱，如因徇私舞弊而玩忽职守，即因徇私舞弊而轻忽了其工作职责要求。

这是难以想象的。

　　2.在整个刑法条文中，可以见到“徇私舞弊”作何种行为或不作何种行为的表述，（如414条、403条、402条、401条）但绝对看不到“徇私舞弊”玩忽职守、或徇私舞弊严重不负责任……的表述。

这也就表明，徇私舞弊不能与玩忽职守并列表述一种行为与罪过，但徇私舞弊不履行职责是完全可能的，因此对故意与过失不履行职责造成严重后果的犯法，应按照刑法第397条第一、2款的规定，别离肯定为玩忽职守罪、徇私舞弊不履行职责罪。

　　3.滥用职权从其本意上说，是既可以由故意实施的，也可以过失实施的，如某人为给自己的亲友谋利，而故意超越职权范围，行使不该由自己行使的职权；或某人因为疏忽大意而行使了不该由自己行使的权利，给社会造成了严重的危害。

可是，考虑到我国司法解释在对所有犯法的罪名肯定中从不把故意行为与过失行为定一个罪名的事实及其合理性，也应该对故意滥用职权的行为与过失滥用职权的行为别离规定罪名。

因此结合397条第一、2款的规定，可以肯定为滥用职权罪、徇私舞弊滥用职权罪。

　　综上所述，笔者以为，我国刑法397条规定的罪名应当是四个，而不是二个或三个。

固然，笔者也以为，徇私舞弊不履行职责罪和徇私舞弊滥用职权罪不包括行为人对危害结果踊跃追求的心理态度，因为咱们无法想象立法者会把这种利用职权直接追求“致使公共财产、国家和人民利益蒙受重大损失”的行为只规定处10年以下有期徒刑的法定刑，也不能想象立法者会活着界即将进入21世纪的时候会给国家机关工作人员以如此特别庞大的封建特权，同时刑法397条第一、2款规定的都是结果犯，而且以结果的出现作为对行为人追究事责任的前提条件，这也正好符合刑法理论中关于过失犯法与间接故意犯法的要求，因此该条规定的“致使公共财产、国家和人民利益蒙受重大损失”是出于一种非踊跃追求其出现的心理态度，对直接追求这种结果出现的直接故意犯法，不该适用本条的规定定罪量刑。

而应依该条的最后一句话进行处置：

“本法还有规定的，依照规定。

”

【参考文献】

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