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法律多元完整版
法律多元*
萨莉·英格尔·梅丽
一、导论
对于法律多元主义概念理性的长期探索经历了从遥远非洲村民和新几内亚部落成员法律的固有形式的探索到发达资本主义法律多元性质关注的过程。
在过去的十年中，法律多元主义的概念已经被应用于城市工业化社会的社会和法律规范的研究中，这些研究主要在美国，英国和法国。
事实上，每一个社会都是法律多元的，不论是否存在过殖民地的历史，这确实为法律体系的术语给出了一个足够广泛的定义。
法律多元主义是法律和社会之间关系重新概念化的中心议题。
20世纪早期的研究检验了生活在非洲、亚洲和太平洋地区的殖民社会的部落和村庄里人们的固有法的实施方式。
社会科学（主要是人类学）对于这些人们如何不使用欧洲法律而维持社会秩序有较大的兴趣（e.g.,Malinowski,1926）。
由于他们制定了种类丰富的社会控制方式，社会压力，习俗，习惯法，以及在小范围内社群中使用的司法程序，这些人类学家们逐渐认识到在殖民地区的人们同时使用固有法律和欧洲法律。
殖民地的法律用微妙的方式重塑了这些村子或部落的社会生活，尽管这些法律看上去比较遥远。
事实上，Chanock观察了殖民非洲后指出：
“法律是被殖民主义的切断边缘的法律。
”（1985:
4）部落和村庄拥有代代传承的法律规范，这些法律规范发展自欧洲殖民权力强加而生的正式的、理性的法律。
这些强制性的法律包含了众多不同的原则和程序，它们造就了工业化资本主义的而不是耕地化、田园化的生活方式。
学者们将这种情况定义为法律多元主义。
他们意识到欧洲殖民化法律的引入带来了法律规范的多元化，但是却在很大程度上忽视了先前法律规范的复杂性。
对于19世纪皇权的支持者而言，用文明的法律代替无政府状态以及他们相信紧握着殖民地人民生命的担忧，将他们从战争，魔术和暴政的蹂躏中解放出来，使对欧洲法律的强制接受成为一份伟大的馈赠（Ranger,1983）。
在非洲，英国人和法国人将他们的法律添附在非洲固有法上，在本土习惯法与自然的正当，公平和善良美德不一致抑或与成文法发生冲突的时候，将他们法律与本土习惯法进行糅合（Okoth-Ogendo,1979:
160;Adewoye,1986:
60;Bentsi-Enchill,1969）。
这个不一致的原则被用来宣布那些不可接受的非洲习俗不合法。
欧洲法律体系对服务新萃取工业协作劳动力的塑造或者为出口而生产的商业作物的帮助是很有可能的，而这些做法并不会丧失殖民统治者权威（cf.,Chanock,1985;Comaroff,1985;ComaroffandComaroff,1986;Moore,1986a）。
然而，法律多元主义较融入欧洲的或传统形式的法律而言更为深入地扬名于世。
我们现在仅仅只是开始探索先前殖民化社会中在法律上、文化上多元的范围。
欧洲人并不是第一个来自外界的，带给许多第三世界人民一种全新法律体系的影响因素。
固有的法律被百年来的征服者和移民重新塑造。
例如，Geertz描述的爪哇法律的复杂性就像原生族群与来自南亚次大陆的华南和越南北方，中国的贸易社团，伊斯兰传教士们，荷兰和英国的殖民者，日本的占领者以及现今的印度尼西亚国的的移民间的冲突一样的复杂（1983:
226）。
当我们认真地进入历史的研习，我们丢弃了传统的对于过去社会是一成不变的观念（Rager,1983;Chanock,1985）。
法律多元主义究竟是什么？
可以大致地做出这样的定义：
这是两种或更多的法律体系共存于一个相同的社会领域中的状况（Pospisil,1971;Griffiths,1986a;Moore,1986a）。
在对法律水平的初创研究阶段，Pospisil指出：
“在社会里每一个功能化的亚群体都有它自身的法律体系，这些法律体系有必要在某些方面与其他的亚群体有所区别。
”（1971:
107）对于亚群体这个概念，他认为是指诸如家庭、血系、社区以及政治联邦等组成同质性社会、阶级层次和在规则程序上非常相似的一个个完整的单元。
最近对于“法律体系”的广义界定包括了由国家支持的法庭、裁判系统，同时也包括非法律形式的规范性规则。
它们中的一些是诸如工厂、公司、大学以及包括成文法条、法庭、安全力量的组成部分，有时还复制了国家法的结构和标志性形式。
另一些规范化的秩序是非正式的系统，它们是有步骤的建构其规则并且是可靠的被人们顺从，就像家庭，工作组和集体的产生一样自然而然地惩罚规则破坏者（Abel,1982;Henry,1985）。
因此，事实上每一个社会都是法律多元的。
这种对于法律体系进行逐渐的广义界定将所有社会控制形式包含在内着实是一种冒险（seefurtherComaroffandRoberts,1981）。
Griffiths区分了“社会科学”视角对于法律多元主义和他所谓的“法理的”视角对于法律多元主义的界定。
前者诸如经验主义国家的社会性事务（与社会性组群的法律规范共存，并且二者不属于同一个单独的“系统”），后者诸如欧洲国家在建立殖民主义时将他们的法律体系强加于先前已经存在的法律体系之上的双重法律体系的特殊问题。
当君主为那些因种族划分，宗教信仰，民族和地理位置而产生的多样化的人口组群掌控不同的法律时，法律体系在法理学意义上就是多元化的，并且当不同的法律政权平行并存时，这些均无一例外的依靠着国家法律体系。
这个情况造成了一系列复杂的法律问题，例如有必要确定什么时候亚群体的法律应用于特定的法律间的交换或者冲突，特定的个体属于哪个组群，个体如何改变适用于他（她）的法律规范（例如，殖民时期受过教育的非洲人会因为用非洲法律而不是欧洲法律裁决他们而感到愤怒），在不同组群的不同民族间选择法律来规范具体问题，决定究竟是哪个法律部门能够为人们所接受，特别是家庭法和由地理区域产生的亚群体的法律（Griffiths;1986a:
7）。
确定亚群体规则究竟是什么通常很艰难，特别当它们不是成文记载的传统的一部分时。
正如接下来我们将要看到的那样，甚至诸如伊斯兰法令的那些有成文法条的法律体系一样，因为对于事实和法律的分离，证据的性质，裁判的意义的思考方式大相径庭而陷入了上述深深的困难中（Rosen;1980-81;Greertz,1983;Messick,1986）。
Hooker提供了对于法律多元主义的全面的、专业的一般观察视角，来检视亚洲，非洲和中东地区的多元法律体系（1975）。
他把法律多元主义定义为一种环境，这种环境“在当代世界导致了整个法律体系跨越文化边界的变革。
”（同上1）这些法理类的法律问题是许多前殖民社会的统治者不得不面对的，这些统治者广泛的关注着他们的那些令人沮丧的，凌乱不堪的，阻碍进步的复杂法律体系（Bentsi-Enchill,1969;Griffiths,1986a）。
当代非洲的精英们看到了现代化和国家建构过程中对于统一法律体系的需求，他们往往利用欧洲现成的法律模型（Okoth-Ogendo,1979:
165）。
然而，伴随着后殖民化社会尽力构建的统一的国家法律体系，他们遇到了来自于那些本身的法律被以某种方式保存下来的组群的强烈抵抗（seefurther,Geertz,1983:
228）。
这个回顾主要讨论了社会科学视角对于法律多元主义的界定。
根据第五版的结构设计，这个回顾聚焦过去十年间的文献作品，尽管当那些更早的著作对于我的论述有重要意义时我也把它们包含在参考文献范围内。
尽管还有大量充实的以非英语形式出现的文献，我主要关注用英文发表的材料。
在法律多元主义课题的研究中，最重要的参考资料来自创刊于1981年的新的《法律多元主义与非官方法律规范》期刊，以及许多于重要的国际会议召开之际出版的相关图书。
二、古典法律多元主义与新法律多元主义
对殖民和后殖民社会的研究产生了一种版本的法律多元主义，我把它称为“古典法律多元主义”。
这是一种对欧洲法律与固有法律相互选择的分析。
从二十世纪七十年代末期开始，许多法律社会学家对于将法律多元主义的概念运用到非殖民地社会尤其是欧美这些发达工业化国家发生了兴趣，这个改变产生了另一种版本的法律多元主义，我把它称之为“新法律多元主义”。
一大批的研究在探索美国、（e.g.,Moore,1973;Forer,1979;Merry,1979;Engel,1980,1984,1987;Nader,1980;Greenhouse,1982;BuckleandTomas-Buckle,1982;Macaulay,1986）英国、（e.g.,Henry,1983;1985）荷兰（e.g.,vandenBerghetal,1980;Strijbosch,1985;vandenBerghetal,1980）的当代法律多元主义，在这些国家还出现了许多关于法律多元主义的历史研究（e.g.,Auerbach,1983;Arthurs,1985;Bossy,1983）。
在有关法律强制接受的国际学术会议上出现了关于法律多元主义的个案研究，它们包括美国的印第安人，匈牙利农场合作社，英国的贸易联盟，英国游戏法和远离美国死刑的新几内亚、肯尼亚尼日尔的更加传统的法律多元主义的话题（BurmanandHarrell-Bond,1979）。
法律多元主义已经从应用于殖民者与被殖民者之间关系的概念拓展到统治群体与附属群体之间关系的概念，诸如宗教、种族、文化少数民族、移民群体以及产生于社会关系网和习俗中的非官方的秩序形式（Woodman,1987-88:
3-4;Macaulay,1986）。
摩尔在他的世界法律体系比较方式的概述中提供了一种对法律和社会多元的有用总结（1986b:
15-24）。
根据新法律多元主义，事实上每个社会都有多元的规范性秩序。
这是一个非常有力的进展，在这一进展中它被设置在官方法律体系和其它秩序形式之关系的调查研究的中心位置，它们密切相关但彼此又以某些方式相互分离与依存。
新法律多元主义经历了从法律对社会效果的或者甚至是社会对法律产生效果的质疑向对于官方的和非官方秩序形式之间更为复杂和相互影响的概念化的转变。
撇开两个独立实体间的相互影响，从这种角度我们可以发现参与在同一个社会领域里的秩序的多元形式。
在关于民族法和国家法的Bellagio国际学术会议上（seeAllottandWoodman,1985），FrancisSnyder在他的评论中说，任何二元论的区别都是一种误导，比如民间法与国家法之间，因为多元的规范性秩序是任何特别社会语境中的一部分并且它们总是纠缠于共同社会微观过程之中（Griffiths,1985:
17-18）。
这种存在于任何社会地方关系的独特性都是历史性地的获得并且是易变的。
新法律多元主义从古典法律多元主义那儿吸取了丰富的民族志和理论上的成果。
我认为古典法律多元主义的重大贡献有三个独特的重要性。
第一，对于各种标规范性秩序之间互动的分析，而这些规范性秩序在它们文化基本概念化的结构中是不同的；第二，对作为历史性获得的习惯法的精心设计的关注；第三，对规范性秩序之间充满辩证法的描绘。
在古典法律多元主义中，这种辩证法发生在一定状况之中，在这种形势状况中不同的规范很容易得到各种群体的认同，并且由不同规范性秩序的强制经验而产生的群体间的抵制和重构的动力更加容易被发现。
例如，当Pospisil报告KapaukuPapuans对引进荷兰法律的反应时，是相对容易识别行动者的，因为Kapauku的法律与荷兰法律的区别是十分明显的。
在这种情形下就有一种非常明显的对荷兰法参透的限制，但在Kapauku已经吸收荷兰法并且变成自己的法的领域，以及在荷兰法已经成为不同派系之间政治斗争的构成部分的领域，更多的是与殖民地规范的协调而不是其它（1981）。
然而，在没有殖民历史的社会，那些规范性秩序的非国家形式更难于被发现。
除了一些显著的例外，它们往往更容易融合于当地图景之中。
比如一直到20世纪70年代中叶以前，Ehrlich的“活法”的概念（1913），Gurvitch的“社会法”概念（1947），以及Macaulay的关于私力规则（1963）的研究成果总体上是被忽视的。
承认国内存在法律多元主义必须抛弃Griffiths称为的“法律中心主义思想意识”，这个概念意味着国家，律师系统，法院和监狱是秩序的唯一形式（1986a）。
事实上接受实证主义训练的学者们被教导认为，法律和秩序发生在法院和法律办公室中，并非存在于社团的流言碎语，大学的规则和裁判所或者街坊的酒吧里（onthispoint,seeArthurs,1985）。
绝非偶然，许多著名的新法律多元主义学者，诸如理查德阿贝尔、昂格尔、格兰特、PeterFitzpatrick、摩尔、桑托斯、FrancisSnyder开始了他们对后殖民主义社会的法律社会学研究，在后殖民主义社会中法律多元主义是一种显而易见的，毫不含糊的生活事实。
总而言之，对法律多元主义的探究始于对殖民社会的研究，在殖民主义社会中，一个装备了集权化和法典化的法律体系的，把这种法律体系强加给具有不同法律体系的社会并且经常将不成文的法和缺乏正式结构的形式运用到裁判和惩罚中的帝国主义国家，这种法律多主义体现于不平等的权力关系上。
近些年这种概念被拓展来描述发达工业国家的法律关系，但是在这里，与法律多元主义的讨论是不同与以往的。
他们关注的是抛弃传统法研究的法律中心主义，并且表明并非所有的法律都发生在法院里（e.g.,NaderandTodd,1978;Arthurs,1985）。
从或大或小的程度看，这种关注试图证明吸收了法律符号的社会规则的其他形式，但是其运作于自己的阴影，其停车场，甚至遍布大街的调解办公室里。
因此，在集权法律体系的统治里毫不含糊的语境中，这种讨论的思路所担心的是会忽略其他正在发生的东西，这种程度达到其他规则形式外在于法律并构成法律。
这两种情境构成奇怪的伴侣。
他们主要的对手是十分不同的，这些对手的态度是反对他们正在讨论的东西。
他们来自于不同的学术传统。
体系之间关系的性质似乎也不一样。
对于前者，是一种体系毫不含糊的强加和支配另外一个体系，对于后者，这种联系的本质则更加的易变和晦涩。
然而，正如Kidder在有关印第安人的案例中已经明确的表明（1974;1979），如果近距离的观察，具有支配力的殖民主义的法律规范的渗透是完全失败的，它们遇到了许多抵制，并且被吸收和共同选择。
进一步来说，在工业社会里，尽管有非司法领域的显而易见的自治，但作为终极的强迫权利的源泉，法律体系代表着一种上级权力对其他规则体系的关系（Abel,1982;Merry,1986;Yngvesson,1985）。
因此，有许多方法把两种法律多元化主义情境结合起来以提高我们对多元规范的互动的理解而不是阻碍它。
三、民间法，固有法，国家法，法学家的法：
概念的界定
有许多不同的概念用于讨论法律多元社会的组成部分：
即那些形成法律多元状况的体系或者规范性秩序。
由于每个术语都包含了某些人们不想包含的含义，因而从不同的方面看都是不足为信的。
关于国家法的术语争议是其中较为简单的一个：
它的常用语是法律、国家法、法学家的法、官方法和中产阶级法。
那些用于非国家法的名称却形成一个异常广泛的混淆状态。
传统法律多元主义在早期研究中谈到了法律与习惯之间的区别。
Diamond在一篇有影响的论文中分别描述了这种关系（1973:
322-323）：
习惯——自发的，传统的，个体的，普遍知晓的，合作的，相对不变的——是初民社会的特征；而法律则是文明、政治社会中的有组织的力量所认可的，被假定凌驾于社会之上的，并保障着一系列新社会利益的手段。
法律和习惯都涉及到行为规则，然而它们的特性是截然不同的；无论是传统的还是现今的，在发展着的法律和习惯之间，演进的不平衡从来都没有停止过。
Diamond拒绝承认习惯是一种可以逐渐发展成为国家法的原始法形式的主张，转而声称法律的进步与习惯相对立并压制后者。
但是习惯是什么呢？
在殖民地的场景下，前殖民化的法律通过在征服后或者贴上习惯法的标签后的殖民化规则而被承认或接受（例子可见，Hooker,1975）。
这种法律常常主要是口述的而非文本的，并且它们根源于殖民地国家之外的权威资源（Snyder,1981b:
49）。
然而，一个近来在非洲、印度尼西亚和巴布亚新几内亚从事种族/历史研究的富有成效的团体坚持这样一种主张：
当习惯法自身是殖民地冲突的产物时，一种固定不变的习惯甚至习惯法就是殖民时代的一个神话（Colson,1976;Benda-Beckmann,1979;Fitzpatrick,1980;Snyder,1981a,1981b;Ranger,1983;Chanock,1985;GordonandMeggitt,1985;Moore,1986a;StarrandCollier,1987,1988）。
比如说，Snyder认为习惯法不是原固有法的一种改编或者转变的简单翻版，而是一种在殖民地国家语境里所创造的新形式（1981b）。
通过塞内加尔一群水稻农夫中“求雨”祭祀人员（牧师）社会地位变迁的一段详细历史，Snyder展示了习惯法是如何被创造出来的。
塞内加尔人更熟悉用欧洲语言和习惯来作为给欧洲人解释固有法的媒介物或者翻译手段。
这样，欧洲人，逐渐地接受那些用他们自己关于土地所有权的意识形态捕编织的习惯法译本，就像他们对其他法律关系的接受一样。
Snyder总结说（同上74,76）：
同别的地方相似，塞内加尔Casamance的习惯法是源于特定历史环境的一个概念和一种法律形式，也就是在那个命名为意图巩固殖民地国家的前资本主义社会关系转变时期……产生于专门的历史背景，“习惯法”这个概念是殖民统治的一种意识形态。
“习惯法”本身表明了一种依据欧洲法律分类的方式重述非洲法律形式的企图。
它所形成的这些种类的部分意识形态尽可能地契合殖民国家。
尽管表面上是技术的原因，非洲法律作为“习惯的”来指称是因为它是口头的，然而实际暗藏和掩盖着一个重要的政治推论：
那就是非洲法从属于源自欧洲的殖民地法律。
Snyder呼吁从依附理论而不是从现代化理论的角度对法律在以前殖民化社会所扮演的角色作全面的重新分析（1980）。
他超越视多元的法律规范是现代化进程中障碍的看法，认为它们的出现是过去400年来欧洲资本主义秩序在全球扩张的产物，这种扩张逐渐将最偏远社会整合进一个单一的经济体系，尽管其政治结构是割裂的。
法律的这些传统形式都是欧洲扩张和资本主义转变所构建的，那些部落、乡村、头人以及其他众多典型传统社会系统的特征也是一样的（Wolf,1982）。
例如，Ranger就认为传统的、稳定的非洲过去是靠长期以来建立的习惯来维持的景象是20世纪初期的殖民地官员的一个创造，当时这些殖民统治者试图在努力恢复经过十九世纪长期动荡之后的一些秩序（1983：
250-251）。
如果在法律多元情形下，社会秩序的非国家形式不是习惯或者习惯法，那么我们又能把它们称作什么呢？
在1978年的一次关于强制法的社会影响的会议中，参与者们讨论了强制法的使用但又鉴于它的缺陷而抛弃了该术语，因为尽管所有的法律都在一些方式上如强制般地予以实施，然而所有的法律都在某种程度上不仅仅是靠其强制性而被接受（BurmanandHarrell-Bond,1979:
2）。
通过评论印度人采用英国法的狂热，Kidder提出外部法的概念要考虑“在外在性的不同程度上的权力来源”（1979：
296）。
他建议在外在性的变化不断而又相互斗争的标准上考虑法律机构的多层次性，而不是仅着眼于法律与习惯（同上：
299）。
在后来的一篇论文中，Galanter认为本土秩序和固有法这些术语涉及到官方体系之外的秩序形式（1981：
17）。
但是最近的研究显示，甚至就像假定那些社会从未接触过欧洲文明那样来分析它们，然而从早期的民族志研究看，就是在那种意义上的“本土的”也是经不住外界影响的（Fitzpatrick,1985）。
的确，Pospisil一个在一群新几内亚岛人以及荷兰政府早期接触的时期工作的，并且撰写了一篇关于固有法的经典文章的人类学家，指出他自己就曾被某个集团指派为当地政治中一个被利用的人（1979）。
在又一次去Kapauku的旅途中，他惊奇地发现荷兰殖民地官员正将他的书作为殖民地习惯法的确定基础而运用在Kapauku法律上面（同上：
132）。
当人类学家们更加仔细地审视在先前民族志描述中被创作出来的状况时，他们发现这些记述中的办法已被殖民地冲突所构建。
（MarcusandFisher,1986）
在1981年的一次关于民族法和国家法的会议中，参与者们讨论了民间法这个术语的使用，然而他们过于关注的是这个术语要么使民间法最大化，要么使民间法最小化（Roberts,1986）。
这些参与者总结说，没有一种像民间法这种类型的法律可以区别于国家法。
不过由Galanter提出了一个概念，代替差异的继续、普遍性的组织以及规范的适用（AllottandWoodman,1985）。
在新的法律多元主义当中，Macaulay提出“私人政府”这个概念来作为他所定义的由不属于联邦或者国家宪法内容但却可能模仿公共法律系统符号和结构的各种群体来治理（1986）。
他倡导一种“私人政府视角”，这种视角承认影响治理的私人团体，并且认为公共和私人之间的区别是有值得商榷的（1983：
2）。
他设想了如下一种私人政府的图景：
“……在思考法律的时候，或许需要在公共和私人政府之间划一条截然的界限，然而实际上没有这样一条界限，相反实际的状况却是相互渗透，权限重叠，和谐与冲突并存”。
（同上：
1）Henry建议用“私力司法”这个词来分析非国家体系，该体系“包括这样一些机构的实践，比如工商业组织的纪律实体（监事会）、董事会和理事会，职业和行业协会及联盟，甚至包括像当地自助和互助群体一样的相对松散的自愿团体里的平等制裁”（1985：
89）。
私力司法不是孤立地存在，而是通过半自治的方式与更为正式化的国家秩序相互联系的（Henry,1985:
89）。
就像Macaulay的私人政府一样，私力司法机构能够通过成文的规则和程序被正式构建，或者也可以由那些仅承担默认义务（假定）以及那些并不必然承认他们属于正式秩序体系一部分的成员们的自发产生而得到非正式地确立。
私人政府或者私力司法常常在很多方面复制国家法律秩序，比如治安力量和法庭，以及用类似的警察制服，典范，规则和审判系统来模仿它的标志。
不过它也在一些场合中采取一种对抗的形式，这跟资本主义社会中法律需要配合一样（Henry,1985;1987）。
多元法律秩序概念中最经久、最简练并广泛使用的，是Moore的半自治社会领域，这是一个用来描述复杂社会中多种体系的概念（1973）。
这个半自治社会领域是指（同上：
720）：
能够内在地形成规则、习俗和符号，但是那种……对源于环绕它的较大世界的规则、决定和其他力量来说，它也是脆弱的。
这个半自治社会领域拥有制定规则的能力，以及诱导或强迫遵守规则的手段。
然而，它同时也是处于能够并且实际影响和侵扰它的更大的社会坏境里面，这个社会大环境有时包含了个人的邀请，有时包括了自身的要求。
这个概念的优势在于：
半自治社会领域不是依附于一个单一的社会群体；它对秩序本身的性质或者它们的起源（无论是传统的或强加的）不作任何主张；它没有对各种规范性秩序之间影响的性质和方向提出明确的结论。
外界的法律体系能渗透到该领域，但不能控制它；该领域拥有抗衡和自治的空间。
在此模式基础上，Galanter认为本土秩序的维持不在于有界限的团体，甚至在很大程度上也不靠互惠和共享规制更为开放的社会网络，而在于默认的理解（1982:
22）。
社会部分地包含许多自律的元素，这些元素沿着地理、种族、或家族路线而被组织起来，通常存在于断断续续的和重叠的社会网络中（同上:
19-20）。
Galanter叙述道（同上：
22）：
如果我们失去了包容一切社会的经验，这不是对一个发展军事对付异己者的世界，而在很大程度上是对一个松散地加入和部分地重叠的局部或零碎社会的世界。
从这个意义上讲，在官方规例增加的时候我们对固有法律的揭示也在增长。
Macaulay的私人政府概念与此非常类似：
他构想既
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