曲新久老师刑法笔记概要.docx
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曲新久老师刑法笔记概要
《刑法学》教学大纲
曲新久编著
前言
一、为了适应和满足刑法学教学的需要，参考各类刑法教材，编写本《刑法学教学大纲》。
二、本大纲指明课程教学目的和基本要求，并将刑法学体系高度抽象使之形成基本框架，一目了然，便于学生宏观掌握。
三、本大纲提纲挈领地指出刑法学的基本知识点、理论要点和基本应用，删繁就简，突出重点。
四、本大纲供法学专业四年制本科教学使用，其他层次的法学专业也可以用作参考。
五、本大纲由曲新久编写，刑法研究所刑法学教师讨论后修改定稿。
六、欢迎批评指正，并希望能得到信息反馈，以进一步修改、完善。
上编刑法总论
第一篇刑法绪论
教学目的和基本要求：
讲授刑法学绪论的基本问题，包括刑法的概念与渊源，根据、任务与功能，刑法的基本原则，效力范围等问题。
要求学生了解刑法的上述基本问题，必须全面掌握刑法基本原则、效力范围。
第一章刑法概述
本章教学目的和基本要求：
讲授刑法学绪论的基本问题，包括刑法的概念、特征与渊源，刑法的根据、任务与功能，刑法基本原则，效力范围等问题。
要求学生了解刑法的基本问题，必须理解并掌握刑法基本原则、效力范围。
学时分配：
1学时
一、刑法的概念、性质、渊源和分类
刑法是规定犯罪与刑罚的法律规范的总和。
刑法的特征：
刑法是根据宪法制定的独立的法律部门（法律地位的独立性），以刑罚为制裁犯罪的手段（制裁手段的严厉性），保护广泛之社会关系中的最为重要的合法利益（保护客体的广泛性），作为整个法律规范体系有效性的最后强制保障而存在（法律适用的最后性）。
刑法的渊源：
1.刑法典是指规定犯罪、刑罚以及刑法适用的一般原则、原理和各种具体犯罪与刑罚的法律，如《中华人民共和国刑法》；2.单行刑法；3.附属刑法；4.国际刑法。
刑法的分类：
狭义刑法与广义刑法，普通刑法与特别刑法，形式刑法与实质刑法。
二、刑法的根据、任务和功能
我国刑法第1条规定，制定刑法的根据：
法律根据是我国宪法，实践根据是我国同犯罪作斗争的具体经验和实际情况。
惩罚犯罪、保护社会，是我国刑法的任务。
刑法包括两方面的基本功能：
1．社会保护功能，即保护社会不受犯罪侵害的机能。
刑法通过规定什么样的行为是犯罪，并规定相应的刑罚，通过惩罚犯罪行为，保护个人、社会、国家的利益。
2．人权保障功能，即保障无罪的人不受刑事追究，保障有罪的人只是受到法律限度内的侵害。
刑罚权象其他国家权力一样，必须受到限制和制约，否则就会被滥用，而侵害公民的基本权利。
三、刑法的体系与解释
刑法体系。
刑法的体系是指刑法的组成与结构。
狭义的刑法体系是指刑法典的体系。
广义的刑法体系是由刑法典、单行刑事法律、附属刑法、国际刑法组成的刑法体系，是一个以刑法典为核心的庞大的刑法体系。
刑法解释及其种类。
第二章刑法的基本原则
本章教学目的和基本要求：
着重讲授刑法规定的三大基本原则，阐明三大法定基本原则的基本内容、理论根据及其运用。
要求学生了解刑法基本原则的概念，掌握三大法定基本原则。
学时分配：
3学时
一、刑法基本原则概述
刑法基本原则，是制定和适用刑法过程中必须始终严格遵循的刑法所固有的、全局性的准则。
刑法基本原则的意义。
简要介绍我国刑法学界关于刑法基本原则的一些争论。
二、罪刑法定原则
（一）基本涵义
罪刑法定原则是资产阶级反对封建罪刑擅断主义的产物，现在已经成为得到世界各国家广泛承认的保障人权、维护法治的重要原则，也是联合国的刑事司法准则。
我国刑法第3条规定了罪刑法定原则：
“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
”集中地体现了刑法的正义性。
消极的罪刑法定——法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
积极的罪刑法定——法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑。
罪刑法定之“法”必须是法律，即国家最高权力机关制定的符合宪法和刑法基本原则的刑事法律。
刑事法律是定罪处刑的惟一法律依据。
我国宪法的规定，全国人民代表大会制定的刑事法律不得与宪法相抵触，全国人大常委会可以对全国人民代表大会制定的刑事法律进行部分补充和修改，但是，既不得与宪法相抵触，也不得与该法律的基本原则相抵触。
违反宪法或者违反刑法基本原则的刑事法律，不得作为定罪处刑的依据。
（二）罪刑法定的功能
罪刑法定的简要历史及其意义。
在我国，罪刑法定原则既具有保障无辜者不受惩罚和保障犯罪人的合法权利的人权保障功能，又具有惩罚犯罪，保护社会免遭犯罪侵害的社会保护功能。
这是我国刑法规定罪刑法定原则的一个重要特点。
（三）罪刑法定原则的派生原则
禁止类推。
刑法不得类推适用不利于被告人的刑法规定，但是可以类推适用有利于被告人的刑法规定。
禁止事后法。
刑法原则上没有溯及力，但是新法不认为是犯罪或者处刑较轻的，则具有溯及既往的效力。
禁止习惯法。
刑法应以制定法为依据，禁止依据习惯法定罪判刑。
禁止不定刑。
罪刑法定原则要求严格依照法律定罪处刑。
明确性原则。
刑法关于犯罪、刑罚及其相互关系的规定应当力求明确具体。
可以介绍正当法律程序与罪刑法定原则的关系。
（四）罪刑法定原则的理论基础
西方国家的情况。
三权分立、心理强制学说、主权在民的思想。
我国理论界的情况。
（五）罪刑法定原则的司法适用
三、法律面前人人平等原则
我国刑法第4条规定：
“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。
不允许任何人有超越法律的特权。
”
法律面前人人平等原则，既是一项刑法基本原则，又是一项重要的宪法原则，同时还是国际人权公约所规定的一项重要原则。
依据这一原则，所有的人在法律面前平等，受法律的平等保护，无所歧视，任何人都不能因为种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或者其他见解、国籍或者社会出身、财产、出生或者其他身份等任何理由受到歧视。
任何人犯罪，都应当受到刑事追究，任何人都不被允许有超越法律的特权，任何人也不得受到歧视。
平等原则在我国宪法、国际人权条约中的规定。
我国刑法上的特点：
既反对特权，又反对歧视，首先是反对特权。
法律面前人人平等原则是立法原则，还是司法原则，抑或二者皆是？
理论上的分歧。
四、罪刑相当原则
我国刑法第5条规定：
“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。
”
罪刑相当原则要求，犯罪分子所受到的刑罚惩罚应当与犯罪的事实、性质、情节、社会危害性的大小以及其所应当承担的刑事责任相适应。
对于任何人来说，无罪不罚，轻罪轻罚，重罪重罚，一罪一罚，数罪并罚，罚当其罪。
罪刑相当原则与刑罚个别化原则的关系。
罪刑相当原则在立法和刑事司法上的实现。
第三章刑法的效力范围
本章教学目的和基本要求：
阐明学习刑法效力范围的意义，重点讲授刑法空间效力与时间效力中的溯及力问题。
要求学生了解刑法刑法效力范围的概念与意义，掌握刑法效力范围尤其是空间效力和溯及力的刑法规定。
学时分配：
2学时
一、刑法效力范围概述
刑法的效力范围包括刑法的空间效力和时间效力两方面的内容。
二、刑法的空间效力
（一）我国刑法的地域效力
1．凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用我国刑法。
我国领域由领土、领水、领空及其底土构成。
2．凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，不论该船舶或者航空器是军用还是民用的，不论是在航行状态还是在停泊状态，不论是在我国领域内还是在公海或者他国领水，也适用我国刑法。
3．犯罪的行为或者结果有一项发生在我国领域内的，就认为是在我国领域内犯罪。
（二）我国刑法对我国公民的效力
我国公民在我国领域内犯罪的，当然适用我国刑法。
我国公民在我国领域外犯罪的，也适用我国刑法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。
但是，国家工作人员和军人在我国领域外犯罪的，则都要适用我国刑法。
（三）我国刑法对外国人的效力
外国人是指具有外国国籍和无国籍的人。
外国人在我国领域内犯罪，应当适用我国刑法，但是享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决，而不是通过司法途径解决。
外国人在我国领域外对我国国家或者公民犯罪，而按我国刑法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用我国刑法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。
对于我国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，我国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用我国刑法。
国际条约所规定的罪行，通常称为国际犯罪，例如劫持航空器罪、灭绝种族罪、战争罪等，这些犯罪侵害了国际社会的共同利益，各国依照本国参加的国际公约的规定行使管辖权。
凡在我国领域外犯罪，依照我国刑法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照我国刑法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。
三、刑法的时间效力
（一）刑法的生效时间
通常有两种情况：
一是从刑法公布之日起施行；二是在公布一段时间后再施行。
我国的单行刑事法规的生效时间，绝大多数都是采取第一种办法。
（二）刑法的失效时间
刑法的失效时间，是指刑法效力的终止时间。
通常有两种情况：
一是由立法机关明确宣布废止，二是新法代替旧法，新法或者其他法令明确宣布，与新法相抵触的旧法即行废止或者失效。
（三）刑法的溯及力
刑法的溯及力，即刑法的溯及既往的效力，是指一个新公布的刑事法律适用于它生效前的未经审判或者判决尚未确定的行为。
如果新制定的刑事法律不能适用于它生效前的未经审判或者判决尚未确定的行为，那么该刑事法律就没有溯及力。
我国刑法采取从旧兼兼从轻的原则。
第二篇犯罪论
教学目的和基本要求：
讲授犯罪的概念与特征，犯罪构成及其各个要件，排除犯罪性的行为，单位犯罪的概念与构成，犯罪预备、未遂、中止，共同犯罪，定罪的一般理论问题。
要求学生深刻地理解并全面地掌握犯罪概念与犯罪构成，犯罪构成形态，单位犯罪的概念与构成。
第四章犯罪概念与犯罪构成
本章教学目的和基本要求：
讲授犯罪的概念与特征，犯罪构成的概念与特征及其各个基本要件，以及犯罪概念与犯罪构成的关系。
要求学生深刻地理解并全面地掌握犯罪与犯罪构成的概念以及二者之间的关系。
学时分配：
2学时
一、犯罪的概念
犯罪是指危害社会的依法应当受到刑罚惩罚的行为。
犯罪一般概念是各种具体犯罪的高度抽象，是区分罪与非罪的总的抽象标准。
二、犯罪的特征
（一）犯罪是危害社会的行为，具有一定的社会危害性。
犯罪的社会危害性，是指给国家、社会或者个人利益造成实际损害或者有造成实际损害的危险的属性。
犯罪只能是一种危害社会的行为，而不是思想，思想无论是如何有害或者多么反动，如果没有外化为人的行为，都不是犯罪。
（二）犯罪是依法应受刑罚惩罚的行为，具有应受刑罚惩罚性。
犯罪必须是依法应受刑罚惩罚的行为，这是法治原则的必然要求，也是罪刑法定原则在犯罪概念中的具体体现。
依法应受刑罚惩罚，表明行为违反刑事禁令或者刑事命令，应当受到刑罚惩罚。
犯罪的上述两个特征，紧密联系，密不可分，缺一不可。
行为没有社会危害性，立法者不会将其规定为犯罪；行为没有触犯刑法而不具有惩罚性，无论其社会危害性有多大，司法机关都不能将其作为犯罪对待。
三、犯罪概念与特征的理论争鸣
介绍传统的“三特征说”（社会危害性、刑事违法性、应受刑罚惩罚性）。
简要介绍其他“两特征说”及“多特征说”。
四、犯罪的分类
犯罪分类的标准和意义。
犯罪理论上的分类和刑法上的分类。
五、犯罪构成的概念与特征
犯罪构成，是指我国刑法所规定的、决定某一具体行为社会危害性及其程度而为确定该行为构成犯罪所必需的一系列要件的整体。
犯罪的成立须同时具备四个要件，即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面。
六、犯罪概念与犯罪构成的关系
犯罪概念是犯罪的高度抽象，犯罪构成则是犯罪概念的具体化，犯罪概念与犯罪构成之间形成一般与特殊、抽象与具体的关系。
七、犯罪构成的意义
第五章犯罪客体
本章教学目的和基本要求：
讲授犯罪客体的概念与特征，犯罪客体的分类及其意义。
要求学生理解并掌握犯罪犯罪客体的概念与分类。
学时分配：
1学时
一、犯罪客体概述
二、犯罪客体的概念
犯罪客体，是指我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的合法利益。
简要介绍犯罪客体问题上“社会关系说”与“合法利益说”的理论争论。
三、犯罪客体的分类
犯罪客体分为一般客体、同类客体和直接客体三种。
犯罪的一般客体，是指犯罪所共同侵犯的客体，即我国刑法所保护而为一切犯罪所侵害的共同利益。
犯罪的同类客体，是指某一类犯罪所共同侵犯的客体，即刑法所保护的而为某一类犯罪所共同侵害的利益。
犯罪的直接客体，是指我国刑法所保护而为某一种具体犯罪所直接侵犯的利益。
复杂客体与简单客体。
犯罪一般客体、同类客体和直接客体之间的关系是一般与特殊和个别的关系，它们是密切联系的。
犯罪一般客体是所有犯罪的共同本质，对于说明犯罪的社会危害性具有重要的意义；犯罪同类客体是某一类犯罪的共同特征，是犯罪进行类罪划分的重要标准之一，我国刑法分则就是按照同类客体的不同，将犯罪划分为十大类，每一类犯罪为一章构成刑法分则体系；犯罪直接客体是某一具体犯罪的犯罪构成的重要组成部分，并与其他犯罪构成要素一道共同决定犯罪的本质特点。
第六章犯罪客观方面
本章教学目的和基本要求：
讲授犯罪客观方面的概念、意义以及各个具体构成要件。
要求学生深刻地理解并全面地掌握犯罪构成客观方面。
学时分配：
3学时
一、犯罪客观方面概述
犯罪客观方面，是指犯罪的外在表现，包括危害行为、危害结果，以及犯罪的时间、地点和方法等具体要件。
危害行为是一切犯罪构成的必要要件，是犯罪构成的中心；危害结果是许多犯罪构成的要件；犯罪的时间、地点、方法只是某些犯罪构成的要件。
犯罪客观方面的意义。
二、危害行为
危害行为及其方式。
犯罪只能是犯罪主体有意识和意志的、违反刑法规范从而侵犯一定客体的行动与静止。
危害社会的行为，在整个犯罪构成中居核心的地位。
危害行为的客观表现形式多种多样，千差万别，但其基本形式有两种，即作为与不作为。
所谓作为，是指行为人积极地实施我国刑法所禁止的行为，即不当为而为。
所谓不作为，是指行为人消极地不为法律要求或者期待的行为，即当为而不为。
不作为构成犯罪所必须具备的条件。
纯正不作为犯。
不纯正不作为犯。
三、行为对象
行为对象是主体的犯罪行为所侵犯或直接指向的具体人、物或信息。
行为对象的意义。
犯罪客体与行为对象的关系。
四、危害结果
危害结果，是指危害行为给我国刑法所保护的合法利益所造成的实际损害。
我国刑法对于危害结果的规定情况：
1．过失犯罪必须发生法定的危害结果。
2．故意杀人罪、伤害罪等犯罪必须发生法定的危害结果，才能构成犯罪既遂，否则只构成未遂，理论上一般称这种犯罪为结果犯。
3．并不要求发生实际的危害结果，只要行为人已经实施了犯罪行为，就可以认定为犯罪，理论上一般称这种犯罪为行为犯。
4．还有一些犯罪，如破坏交通工具罪、破坏交通设备罪、生产销售假药罪等等，以发生某种严重后果的具体危险作为构成犯罪的要件，理论上一般称为危险犯。
五、犯罪的时间、地点和方法。
对于多数犯罪来说，犯罪的时间、地点和方法并不是犯罪构成的必要要件，不影响犯罪的成立。
但这些因素往往影响到犯罪行为社会危害程度的轻与重，对于正确地量刑，仍有重要意义。
对于某些犯罪来说，我国刑法把特定的时间、地点和方法，规定为犯罪构成的客观要件。
这种情况之下，行为人的行为如若不具备法定的行为时间、地点或者方法，不构成犯罪。
六、危害行为与危害结果之间的因果关系
刑法上因果关系的概念。
刑法上因果关系的意义。
解决因果关系的原则和方法。
第七章犯罪主体
本章教学目的和基本要求：
讲授犯罪主体的概念、自然人犯罪主体、单位犯罪主体的立法规定与司法实践中的具体问题。
要求学生理解并全面地掌握自然人犯罪主体的刑事责任年龄、刑事责任能力的刑法规定以及单位犯罪主体的构成条件。
学时分配：
2学时
一、犯罪主体概述
二、自然人犯罪主体
自然人犯罪主体，是指达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力，实施了犯罪行为的人。
（一）刑事责任年龄。
刑事责任年龄，是刑法所规定的行为人对自己的犯罪行为负刑事责任必须达到的年龄。
1．绝对无刑事责任年龄——未满14周岁的人犯罪，不负刑事责任。
2．绝对有刑事责任年龄——已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任。
3．相对有（无）刑事责任年龄——已满１４周岁不满１６周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。
4．减轻刑事责任年龄——已满１４周岁不满１８周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。
因不满１６周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。
刑事司法实践中的几个问题：
1．如何计算刑事责任年龄？
以公历之生日的第二天起算。
2．如何处理跨年龄段犯罪问题？
分别认定。
3．刑事责任年龄是否应当降低？
不能。
正义原则的要求，法治的要求。
（二）刑事责任能力
刑事责任能力，是指行为人所具备的辨认自己行为的社会性质并控制自己行为的能力。
精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家长或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。
间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。
尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。
醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。
又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。
三、单位犯罪主体
单位犯罪主体，是指实施了危害社会的、依法应受刑罚处罚行为的公司、企业事业单位、机关、团体。
简要地介绍理论上和司法实践中存在的一些问题。
对于单位犯罪，一般采取“双罚制”，即对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。
少数单位犯罪采取“单罚制”，即只处罚单位，或者只处罚单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。
四、一般犯罪主体与特殊犯罪主体
第八章犯罪主观方面
本章教学目的和基本要求：
讲授犯罪主观方面的概念与特征，犯罪故意与过失的概念、分类及其相互间的区别，犯罪目的与动机、意外事件。
要求学生深刻地理解并准确地掌握犯罪故意、过失的概念与特征，犯罪目的与动机的意义，意外事件的概念。
学时分配：
4学时
一、犯罪主观方面概述
犯罪主观方面，是指犯罪主体对自己所实施犯罪行为及其危害结果所持的心理态度。
包括罪过（故意、过失）、犯罪的动机和目的等因素。
“无罪过即无责任，也无犯罪”的刑事责任原则。
“处罚故意为原则，处罚过失为例外”的刑事责任原则——“故意犯罪，应当负刑事责任。
过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。
”
二、犯罪故意
犯罪故意，是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理状态。
犯罪的故意分为直接故意和间接故意。
直接故意，是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。
间接故意，是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。
推定的故意。
司法解释中规定的推定故意。
可以简要介绍与证据制度（主要是证明责任）的关系。
刑法上的认识错误概念。
违法性错误（法律错误）。
违法性错误又称禁止错误，是指行为人对于犯罪构成事实的认识虽无错误，但对于自己行为是否具有违法性，或者说是否为法律所禁止在认识上有错误。
构成要件错误（事实错误）。
犯罪构成事实错误即事实错误或构成要件错误。
这是指行为人在着手犯罪时预见或设想的犯罪构成事实与实际发生的事实不符合。
对象错误。
打击错误。
手段错误。
因果关系错误。
三、犯罪过失
犯罪过失，是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的一种心理态度。
犯罪的过失分为过于自信的过失和疏忽大意的过失。
疏忽大意的过失，是指行为人应当预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的心理态度。
以案例说明成立条件：
1．没有预见到，是指行为人在行为当时没有想到自己的行为可能发生危害结果的无认识状态。
无认识过失。
2．应当预见，是行为人在行为时负有预见到行为可能发生危害结果的义务并且有能力预见。
3．疏忽大意。
过于自信的过失，是指行为人预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。
以案例说明成立条件：
1．有认识。
2．避免义务与避免能力。
3．过于自信——轻率。
危险的分配和信赖原则。
过于自信过失与间接故意的区别。
四、犯罪目的与动机
所谓犯罪目的，是指犯罪人主观上通过犯罪行为所希望达到某种结果的心理状态。
所谓犯罪动机，是指刺激犯罪主体实施犯罪行为以达到犯罪目的的内心起因。
犯罪目的与动机的联系与区别。
五、原因上的自由行为
六、意外事件
行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。
这在刑法理论上，称为意外事件。
意外事件的规定，表明我国刑法实行主客观相一致的原则，无罪过则无犯罪。
意外事件与犯罪过失的界限。
第九章排除犯罪性的行为
本章教学目的和基本要求：
重点讲授正当防卫、紧急避险的概念与成立条件，简要介绍其他超法规的排除犯罪性的行为。
要求学生深刻地理解并全面地掌握正当防卫、紧急避险的概念与成立条件。
学时分配：
3学时
一、排除犯罪性的行为概述
二、正当防卫
正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的行为。
正当防卫是法律赋予公民的一项合法权利，也是公民的一项道德义务。
但是，对于警察等特定身份的人来说，正当防卫则是一项职责，是法律义务。
正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫必须具备下列条件：
１．防卫目的——必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利免受侵害而实行防卫。
２．防卫起因——必须是对不法侵害行为实行防卫。
不法侵害的判断标准标准。
不法侵害的紧迫性。
不法侵害的真实性。
行为人将事实上不存在的不法侵害误以为存在不法侵害，而实施防卫行为的，是假想防卫。
假想防卫不构成故意犯罪，但是有过失而构成犯罪的，应负刑事责任。
３．防卫时间——必须是对正在进行的不法侵害实行防卫。
４．防卫对象——必须是针对进行不法侵害者本人实行防卫。
只能对不法侵害者本人造成损害，不能对没有实施不法侵害的第三者，包括不法侵害者的家属造成损害。
不法侵害者，包括共同进行不法侵害的人。
５．防卫限度——不能明显超过必要限度造成重大损害。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
为了严厉打击暴力犯罪，我国刑法特别规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任。
防卫过当的主观心理状态、罪名问题。
三、紧急避险
紧急避险，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害一较小的合法权益，以保护较大的合法权益的行为。
紧急避险必须具备下列条件：
１．必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利免受正在发生的危险而采取。
刑法关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。
２．必须是对正在发生的危险而采取。
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