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法律是什么复旦学报
评三种法律观对法律本体的探索
侯健
（复旦大学法学院，上海200433）
[关键词]法律观形而上学实证主义解释学
[摘要]本文通过学说史的梳理，将对法律是什么这一问题的不同回答归纳为以下三种类型：
（1）形而上学法律观，
（2）实证主义法律观和（3）解释学法律观，并在这一归纳的基础上探究每一种法律观的内涵与特征，最后作一个简要的评价。
Whatislaw?
Threekindsofviewsandonecomment
Houjian
（LawSchool,FudanUniversity,Shanghai200433）
Keywords:
theviewoflaw,metaphysics,positivism,hermeneutic
Abstract:
Thedefinitionoflawisanimportantquestionofjurisprudence,towhichtherearetherekindsofanswers:
metaphysical,positivistandhermeneuticviewsoflaw.Thearticleexploresthemeaningandcharacterofeachkindandgivesabriefcommentonthem.
圣·奥古斯丁曾说：
时间究竟是什么？
没有人问我，我倒清楚，有人问我，我想说明，便茫然不解了。
[1-p242]这句话用在法律是什么的问题上，也是比较恰当的。
我们一开始会想到一个回答，但是可能立刻意识到这个回答是有缺陷的，意识到有很多种不同的、甚至截然对立的然而似乎都有道理的答案。
在这种情况下，对有关的学术史做一个总结或梳理是必要的。
明白问题的复杂性，可能使我们难以用明快的方式作出回答，但是必要的谨慎仍是有益的。
对法理学的这一个元问题的回答反映了根本的法律观，它在很大程度上影响对其他问题的解决。
“法律观”这一术语表明我们要探究“法律”的内在意涵及其所反映的世界观特色。
探究的过程是一个知识分类的过程。
存在着形形色色的法律观，将它们归为一些类型可以为认识它们提供方便。
这里的类型是韦伯意义上的“理想类型”（idealtypes）：
一种抽象的和纯粹的类型。
它和现实的某些个案情况无法完全嵌合是难免的。
在本文中，我把对法律是什么的回答归结为三种法律观：
形而上学的、实证主义的和解释学的，之后作一个简要的评价。
一、形而上学法律观（metaphysicalviewoflaw）
这种法律观的基本观点是，真正有意义的法律是一种超验或抽象的正义准则，一种超越人类所制定的规则之上的更高的法律体系。
这种形而上的法律或者是神造的，或者源于一种抽象的人性，或者是从某个概念或原则演绎出来的。
换言之，这种法律观的逻辑起点是神的意志、抽象的人性、契约、绝对精神或永恒原则等这些因素中的一个或几个。
同时因为这种法律渊源于上帝、自然或理性，因此也是善的、正确的和正义的。
它有着不同的名称：
自然正义或自然法，“高级法”（higherlaw），“神法”，“理性法”等等。
形而上学的法律观未必用“自然法”来指称一种更高的或超越性的法律。
我们姑且统称为“自然法”，而把人为的法律称为“实在法”。
这种法律具有以下几个特征：
（1）具有一种超验的性质；
（2）是一种更高级的法律，超越于国家造成的现实秩序之上；（3）是普遍的法律，无国界无地域之分；（4）是永恒不变的法律；（5）是正确的、正义的准则；（6）是人类的理性可以发现但是不能创造或变更的。
古罗马法学家西塞罗所表达的其中一种形而上学的法律观代表了所有形而上学法律观的法律特征：
“真正的法律乃是正确的规则，它与自然相吻合，适用于所有的人，是稳定的，恒久的。
不可能在罗马是一种法律，在雅典是另一种法律。
一种永恒、不变的法律将适用于所有的民族，适用于各个时代”。
[2-p120]
形而上学的法律观虽然都承认自然法是一种更高的法律，但是在自然法与实在法的关系上有两种不同的倾向，一种是在实在法不符合自然法时便剥夺实在法的法律资格。
例如圣·奥古斯丁把不正义的法律称为不过是一批强盗在集团内部制定的规则而已。
富勒也认为不符合程序自然法的法律制度根本不宜称为“法律制度”。
另一种倾向是勉强承认实在法的法律资格，但是主张在实在法不符合更高级的法时人们拥有一种“抵抗”或“非暴力反抗”的权利，例如洛克和卢梭。
大多数形而上学法律观的持有者具有后一种倾向。
二战后西德法律界和法学界普遍认为，在邪恶的法律与正义抵触的情况下，人们具有遵守更高的正义准则而不是“恶法”的义务。
目前常说的价值论法哲学的论者，例如罗尔斯、诺齐克、德沃金，并不承认存在着一种超验的法律，而只是认为现实中的法律应当符合或追求某些被提出和加以论证的价值。
罗尔斯的原初状态和无知之幕只是为了得出正义原则的理论模型和逻辑构造。
德沃金的似乎处于冥冥之中的原则实际上来自一个法律共同体所共享的历史文化传统和理想。
形而上学的法律观是一种二元论的法律观。
在这种法律观中，法律被分成两种：
自然的和实在的，二者往往是对立的，是两种性质不同的法律体系。
所以如果我们说实在法可以被纳入一个支配万事万物的更大的自然法体系，是不准确的。
这种二元论建立在形而上学的世界观的基础之上。
形而上学的世界观可以分为两种：
世俗的和神学的。
因此，这种法律观也可以分为相对应的两种。
但是仅仅表明“上帝”是自然法的制定者，这种法律观未必是神学的。
世俗的形而上学可以柏拉图的理念论为代表。
柏拉图把世界分为理念世界和现实世界。
理念世界是一个抽象的、本质的、真实的世界。
现实世界是一个可感觉的世界，它是理念世界正确或虚假的反映，是它的一个投影或摹本。
神学的形而上学可以圣·奥古斯丁的学说为代表，他的《上帝之城》把整个世界分为天国与地国：
上帝之城与魔鬼之城。
人的身份具有双重性：
天国之民与地国之民。
人的本质分为灵魂与肉体。
上帝掌管灵魂。
人们通过人的理性可以领悟到上帝规范人类以及其他生灵的法则。
魔鬼掌管肉体。
实在法通过给予肉体的快乐与痛苦而起作用。
在形而上学观点的影响之下，传统的法律学说把世界或宇宙的秩序基本分为两种类型：
自然秩序与人为秩序。
从古希腊斯多葛学派到近代的古典自然法学派都持如是观。
自然秩序是遍及整个宇宙，支配万事万物的存在、运动以及相互关系的本原秩序。
自然法就是这一秩序中的法则。
支配人际关系、人与自身关系的法则与支配天体运动、花开花落、寒来暑往的法则具有同一性质，这就是基于某种本性的自然性质，因此也是应当遵守的。
人为秩序是人类依其意志所创造的、并以强力所维系的秩序。
实在法是这一秩序的法则。
这两种秩序的对立与自然法学说对人的特殊性的界定有关。
在神学中，人的肉体是由魔鬼掌管的。
在世俗自然法学中，人是不同于其他的生物的。
哈特曾经提到孟德斯鸠的一个疑问：
为什么像星星这种无生命的物体以及动物都遵守“它们的自然法”，而人类却不遵守，反倒作恶？
[3-p183]孟氏通过对人与其他生物的比较之后得到的答案是：
人有情欲的存在。
[4-p3]
理解这种法律观，我们还必须联系古代的目的论和理性观。
在解释事物以及彼此之间关系的问题上，目的论认为某种目的预先规定着事物的存在和发展以及它们之间的相互关系。
目的论认为，世界上的事物之所以是这个样子，是由于神的有目的的安排，或者是由于事物的目的使然。
目的论认为，目的是事物本身的内在规定性，目的规定了人以及其他一切事物存在的意义。
整个宇宙是一个具有自身目的的存在，人的目的是整个宇宙目的的一部分。
人要真正认识和实现自我，就必须了解和探索这个宇宙本身的秩序是什么，以及人在这一秩序中的位置。
了解和探索宇宙的秩序和人的位置，就是自然法学说产生的一个动因。
目的论给予自然法两个特征。
第一，自然法是一种人们过着有意义生活而必须遵守的法则。
在目的论的观照之下，世界是一个有意义的世界，是一张意义之网。
人是其中的一个网结，一个人必须理解这个结的存在，必须遵守这个结与其他结之间的关系法则，才不至于枉活一生。
第二，理性成为人们了解存在的意义和法则的必经之途。
人的理性与宇宙的理性相贯通。
理性甚至被看成意义与法则的寓所，等同于意义与法则的核心。
在自然法学说中，理性不仅是工具性的，更是实质性的。
这是一种实质理性或价值理性。
意义之探求或价值之选择必须藉理性才能作出。
理性获得了崇高的地位，高于激情和欲望。
二、实证主义法律观（positivistviewoflaw）
近代以来，形而上学的法律观受到了很多直接、间接的质疑和攻击。
首先，形而上学的哲学基础发生了动摇。
从休谟开始到康德完成了事实与价值的分割。
休谟阐述了所谓一般观念的基础：
“一切一般观念都只是一些附加在某一名词上的特殊观念，这个名词给予那些特殊观念一种比较广泛的意义”。
[5-p29]这种说法损害了自然法这种一般的抽象观念以往的普遍性。
康德哲学认为，从有关事实的叙述不可能合乎逻辑地得出有关价值的叙述。
所谓自然法这种以往被认为是客观的存在而且是唯一真正有意义的法律，不过是一种主观价值的表达。
近代哲学在这两方面破坏了自然法的存在基础。
其一，在近代科学的影响下发展起来的近代哲学破除了目的论，把一个意义世界还俗为一个因果关系的世界。
作为意义世界之法则的自然法，失去了存在的依托。
我们看到哈特把孟德斯鸠所说的自然法看作是自然规律，一种科学叙述的结果，把孟氏的问题看作是一个天真、似乎有点可笑的问题。
[3-p183]其二，近代哲学重新界定了理性的地位，意义之探求或价值之选择，不再是理性的了。
休谟对理性的看法是“理性是、并且也应该是情感的奴隶，除了服务及服从情感之外，再不能有任何其他的职务”。
[5-p453]理性由实质或价值理性演变为工具理性。
韦伯用两个特点来概括现代社会的现代性，一个是“世界的解咒”（disenchantmentoftheworld）（有人译为“除魔”）。
世界的解咒导致的后果之一就是意义的丧失。
爱尔兰诗人叶芝在一首诗中说“人创造了死亡”，生与死的意义并不是本来就存在的，而是人们创造出来的。
另一个特点是理性化（rationalization）。
理性化的实质是工具理性化。
韦伯认为现代西方社会是一个理性化的产物。
在经济领域，理性化的结果是资本主义的经济体系，在政治领域，这种理性化表现为官僚体制的建立，在宗教领域，理性化的特点是出现了加尔文新教派提倡的禁欲主义。
在法律上，这种理性化的结果就是法律形式主义和法律实证主义的产生。
理性化要求一种可以计算的法律，法律作为影响成本与收益的一种因素可以体现在工厂主的帐簿上。
工厂主并不会关心自然法是什么，而只关心实在法是什么。
第二，与前面受到的一个攻击相联系，或者作为一个引申，形而上学的法律观的方法论也受到攻击。
我们都知道，孔德把人类思想的发展划分为三个阶段：
神学阶段，形而上学阶段和实证阶段。
在这里，我所说的“形而上学的法律观”中的“形而上学”取广义解，神学也包括其中，意指研究超感觉、超经验以外对象的哲学或者这样一种思维方式，与马克思所说的与辩证法相对而言的形而上学有所不同。
孔德的划分使人们进一步思考自然法或形而上学法律观的方法论基础。
自然法或者某种超验的法律，是一种人言人殊的东西，既不可证实也不可证伪。
近代实验科学取得的成就使得科学主义蔓延到人文和社会学科领域，一种既不可证实也不可证伪的东西，一般不被认为是科学研究的对象。
由于这些原因，近代以来，形而上学的法律观的影响逐渐减小，而实证主义法律观逐渐兴盛起来。
实证主义法律观之下的法律是一种实实在在（positive）的法律，是我们的感官可以感觉到的法律，是我们的经验可以验证其存在的法律。
这被认为是我们唯一恰当地所称的“法律”。
除此之外，实证主义法律观不承认存在着一种超验的或更高级的“法律”。
实证主义法律观的前提假设之一是事实与价值的两分。
我们还可以用其他的一些对称的词汇来描述这种区分：
客观和主观，实然与应然，法律和道德。
这些都是可以区分开来的，不能够相互取代的。
例如法律是否存在是一个事实问题，这是不依我们的主观好恶为转移的。
我们是否喜欢它是一个价值问题。
这两个问题应当区分开来。
要把法律的实然与应然、法律与道德区分开来。
实证主义法学与自然法学争论法律与道德之间是否存在某种必然的联系。
这一争论的实质并不是在争论（实在）法律与（实在）道德有何区别，它们都同意在一个成熟的社会中法律与道德是有区别的，例如范畴不同，强制力不同，调整范围不同，形成与变化的方式不同。
它们也不是在争论法律与道德之间是否有一些相似性。
它们都认为，法律和道德不管个人是否同意，都有约束力，要求得到一定社会压力的保障，履行法律义务与道德义务都不是受奖励的事，法律和道德所包含的规则都具有规范性。
它们也不是在争论法律与道德之间是否相互影响，它们都同意法律在保护与改变着道德；道德通过各种途径成为法律的内容，并促进或阻碍着法律的实施；对于一个组织良好的社会而言，法律和道德是相辅相成，缺一不可，共同作用的。
它们争论的实质是：
一个规则成为法律，是否必须符合某种道德标准？
因为它们赋予了“法律”和“道德”不同的内涵，或者说持有不同的法律观，一些自然法学家认为是，实证主义法学则认为否。
实证主义法学在法律与道德关系问题上不同于自然法学的根本观点是：
在一般情况下，法律的存在和内容无需引证道德便可以确定。
实证主义法律观的另一个假设是价值是主观的，因人而异的，抽象的价值是无法认识的，或者根本是不存在的。
实证主义法学并非不研究价值问题，但是把价值问题作为一种可以观察可以描述的社会事实问题来研究，研究的是体现在人们行为、公共决定中的价值观、不同群体的价值观以及特定社会的一定时期内价值观念的演变。
不过实证主义法学奉行研究者“价值中立”的研究态度，主张研究对象不应受到研究者主观价值的影响。
持有实证主义法律观的人往往并不讳言自身的价值观念和主张。
哈特是一个道德自由主义者，凯尔逊认为正义即宽容。
法律实证主义者并不像有人所误解的那样是很冷酷的，对价值追求采取嘲讽的态度。
他们对“恶法”的厌恶可能不下于那些持有不同法律观的人，他们同样认为（实在）法律应当符合或追求某种价值或道德标准（——可能没有人对法律没有道德要求）。
因此让他们为恶法负责有点冤枉。
所不同的是，他们意识到价值或道德观念是多元的，非单一的；极端者如凯尔逊等，甚至认为不同的价值观念之间是无法比较优劣的，因此宽容是唯一的正义。
[6]
实证主义的法律观，如同形而上学的法律观一样，也是形形色色的，不一而足。
这里我把它分为大概的两种：
1、政治学法律观（politicalviewoflaw）
其基本观点是，法律作为政治上层建筑的组成部分，是掌握政权的阶级的意志的体现；表现为国家机关制定或认可的行为规范，甚至被主要看作是一批纸面上的规则。
如果我们愿意的话，可以把这种法律观称为政治学的法律观。
以下是一些代表性陈述。
约翰·奥斯丁：
“法是掌握主权的人对在下者发出的命令，如果不服从就要受到制裁。
”[7-p350]维辛斯基：
“法是经过立法程序制定的体现统治阶级意志的行为规则以及国家政权认可的生活习惯和规则的总称，这些规则的运用是以国家的强制力量为保证，其目的在于保护、巩固和发展有利于和适合于统治阶级的社会关系和秩序。
”维辛斯基的法律观实际上是约翰·奥斯丁的法律命令说和马克思的阶级意志说的结合。
实证主义法律观曾经特别盛行于中国古代。
《韩非子·难三》中的“法律”是这样的：
“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也。
”秦国“以吏为师，以法为教”，，没有任何“自然法”的气息。
中国古代并无自然法观念，如果有的话，很可能会遭到当时政权和主流意识形态的镇压和排挤。
因为自然法观念认为在国家法之上存在着一种更高级的法律，这种法律与国家法之间存在着紧张关系。
这是皇权难以容忍的。
这种法律观的特征是
（1）从统治者与被统治者的关系中理解法律，将法律看作是一种统治工具或国家造成的政治秩序；
（2）强调法律与国家的联系，认为国家意志是法律唯一的渊源；（3）承认“恶法亦法”，将法的价值与形式区别开来，将法的道德性排除出法律的概念之外，认为法律的效力、道德性与可服从性三者是可分的；（4）倾向于将法律看成由一批效力不同的规则构成的体系；（5）强调法律的强制性特征。
2、社会学法律观（sociologicalviewoflaw）
基本观点是，真正的法律不是纸面上的规则，而是实际上被人们遵守的规则，是展现在人们的现实行为之中的活生生的秩序；纸面上的规则只是影响人们包括法官等法律职业者的行为的一个因素，甚至是不太重要的一个因素。
法律是一种常规性的社会事实。
社会学法律观强调形式与事实、效力与实效、纸面上的法律与行动中的法律的区分。
在这些区分中被重视的是后者，后者是法律概念中的更重要的构成要素。
基于这些区分，社会学法律观认为真正的法律存在于人们的实际生活之中；法律的生命在于它的效果；法律的发展主要不是由国家推动的，而是人民的生活需要推动的，国家的任务是去发现这些法律；而法学研究的主要对象是现实生活中的实际规则，发现它们的主要方法是社会考察或田野调查。
社会学的法律观有时也使用“规则”一词来描述法律，但是与政治学法律观中的“规则”有所不同，这里的“规则”是动态的、历史的和具体的一批常规性的社会事实。
社会学的法律观有两个关注点。
一是关注展现在官员——特别是行政和司法官员行动中的法律，例如霍姆斯（O.W.Holmes）、弗兰克（JeromeFrank）、布莱克（D.Black）等人皆是如此。
布莱克认为：
“法律存在于可以观察到的行为中，而非存在于规则中。
虽然在法学语言和日常语言中，规则或规范的语言被广泛使用，但从社会学观点看，法律不是律师们认为有效的东西或有约束力的准则，而是（例如）可以观察到的法官、检察官或行政官员的安排”。
[8-p1086]
第二个关注点是一般人的行为，也就是眼睛向下，去发现社会中普通人们实际遵守的规则。
在奥地利法学家埃利希看来，“人的行为规则和法官判决法律争议所依赖的规则，可能完全不同，因为人们并不总是根据在解决他们争议时所适用的规则而行为。
……如果要求一个刚从外国回来的游客讲述他们结识的那些人民的法律时，就会听到同样的事情。
游客会讲述诸如婚姻习惯、家庭生活、契约成立的方式，但会很少会谈到诉讼审判所依据的规则……后一种规则的确也是一种行为规则，但仅仅对很少人即被委托适用法律的权威者来说，才是行为规则”。
[9-p10-11]我国一些学者尤其强调民间秩序。
其他人可能称之为“习惯”的东西，在这些学者那里则被称之为“习惯法”。
他们赋予“法律”一词不同的含义。
实证主义法学可以分为分析实证主义法学和社会实证主义法学，分别持有我称为政治学的和社会学的法律观。
我认为，只要希望把实证主义贯彻到底，必然不会停留在分析实证主义的法律观上而会在一定程度上承认社会学的法律观。
因为现实生活中的法律要比纸面上的法律更实在，更有力。
新分析法学对旧（古典）分析法学所作的一个重要修正，就是吸取了有些社会学的因素来分析法律制度。
因此新分析实证主义法学的法律观呈现出一种复杂的特征，甚至可以说介于政治学的和社会学的法律观之间。
其代表人物哈特认为法律的主体是由规则构成的。
规则的形成，除了习惯的因素之外，立法者也起到了很大的、可以说是主要的作用。
哈特反对的是法律命令说，并不否认法律的统治工具作用；反对的是关于统治者的形象的简单化，并不否认统治者的存在。
但是哈特的法律观包含了很多的社会学意味。
他认为法律是由承认规则界定范围的，而承认规则存在于官员的实践当中。
换言之，这是一个事实问题。
事实问题是社会学法律观的核心问题。
哈特学说消弱了法律的强制性特征，以社会学的语言描绘了法律世界，将法律观点区分为“内在观点”与“外在观点”。
法律的存在取决于社会中自愿守法与被迫守法的人的比例。
哈特所作的是法律的概念分析，因此萨莫斯把他的学说归入分析法学，而实际上他的分析方法已经与古典分析法学的分析方法有了很大的区别。
三、解释学法律观（hermeneuticviewoflaw）
解释学的法律观尽管有一些论著包含或阐发了这种观点，但是仍处在形成和发展之中。
这里我结合这些论著阐述自己初步的认识。
解释学的法律观是建立在哲学解释学，特别是伽达默尔的解释学的基础之上的。
哲学解释学不是通常意义上的有关解释的具体方法、技巧和程序，而是一种本体论。
它所关注的是理解得以发生的条件问题。
理解发生在人和世界的一切关系、人类活动的一切过程之中。
理解者所处的特定的历史环境、历史条件和历史地位等因素必然要影响和制约着他对文本的解读。
人们只能在历史传统中去理解。
真正的理解不是要克服历史的局限和及其所造成的主观成见，而是要适应和正确评价这一历史性的存在。
历史性具体体现为成见和传统对理解的约制作用。
因此，解释总是植根于我们预先已有的东西（前有）、预先看见的东西（前见）、预先设想的东西（前设）之中。
这些前判断及其包含的对真理和意义的预期，为解释者提供了特殊的“视域”。
视域作为解释者与文本在时间中进行交流的场所，其基本特征是开放性的，它在理解过程中会不断地扩充并超越自己，以达到“视域融合”的境界。
在这之中存在着一种对话模式，理解是一种以语言为际遇方式的交流活动。
在理解过程中，历史与现在、客体与主体、他者与自我，相互作用相互交融。
用伽达默尔的话说“真正的历史对象根本就不是对象，而是自己和他者的统一体，或一种关系，在这种关系中同时存在着历史的实在以及历史理解的实在”。
[10-p384]这表明，历史现象和作品决不是解释者可以不置身于其中而加以客观研究的对象，而是涵盖了自我与他者、现实与传统的过程和关系，是主客体的交融和统一。
在此基础之上，解释学的法律观将法律理解为一个解释性的概念，法律存在于法律本文与其解释者的相互关系，以及解释者围绕法律本文的互动和交往之中。
这里所谓的法律本文包括与“法律”有关的经验材料，例如立法、判决、法律活动等，这里的解释者不仅指具体的个体，而且指相互之间具有某种相似性的复数的个体或某种性质的共同体。
这种相互关系包括相互作用与相互制约。
或者说，法律存在于在某些条件限定下的人们的理解与解释之中，特别是人们与法律本文之间，人们彼此就法律本文所产生的交融与共识之中。
回过头来再看实证主义法律观，它是建立这样的一系列现代思想之上：
主观和客观是可分的；客观决定主观，人们可以而且必须超越主观才能准确地探究客观的内涵。
体现在法律方面就是，事实与价值是可分的；法律的意思是立法者决定的，是客观存在的。
人们基本上可以在不受主观或价值观影响的情况下，或者在采取价值中立态度的情况下探知法律的意思。
然而这些思想是可质疑的。
主观与客观并不是截然分开的，观察者在观察的时候就已经影响了客观。
人们对于客观事物的理解与解释不可能超越自己的经验范围和历史境况，总是囿于这一限制来理解和解释事物的含义和意义。
即使是在自然科学研究中，也是如此。
除非通过自己掌握的词语、工具和概念，没有人能够了解自然现象。
对于法律，更是如此。
法律不是科学实验室的物品，不是人身之外的自然现象，而是关涉到每一个人的生命、自由、财产和尊严的决定。
它本身就是一种价值体系。
对此不可能抱着完全超然的态度去理解和解释。
无论从技术上还是从价值上，超然的姿态都是虚构的姿态。
法律具有一系列外在的物质符号（法律文本）。
如果我们并不愿意仅仅把法律文本认为是法律的话，法律主要指这一系列的物质符号所负载的东西。
法律文本启发了我们的理解与解释，并在一定程度上限定了我们理解与解释的范围。
但是是我们赋予了文本符号特定的含义与意义（“法律的意思”）。
是我们，——或者用德沃金的话说，是我们的“政治道德姿态”决定了法律权利和义务是什么，“法律帝国”的边界和范围有多大。
进而言之，人类经验是多元的和不相同的。
既然每个人都不能超越他所存在的经历和境况去解释法律，每个人的见识、视域、思想和判断，都受制于他的文化背景、他所属的社会共同体的价值观念，
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