完善我国司法表决规则之构想.docx

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完善我国司法表决规则之构想

完善我国司法表决规则之构想

　　考察我国现有裁判机制，并不匮乏多层次谨慎裁决理念，但缺少技术性规范予以保障;也存在提交讨论制和请示汇报制这两种表决补救措施，但有违禁止弃权原则、直接言词原则等诸多基本诉讼原则。

将我国司法表决（下简称表决）规则之立法及实践运用之现状与他国略作比较，不难发现，我国表决规则之设置存在诸多问题，如体现多层次谨慎裁判理念的制度和规则之设计存在逻辑错误、放弃表决规则之适用现象严重泛化等等，这已经严重影响到裁决的程序公正性和实体公正性。

借鉴他国之立法经验，运用现代司法理念和基本诉讼原理完善我国表决规则，是本文之要旨。

　　一、我国表决规则之现状

（一）表决通过规则之现状

　　无论是《法院组织法》第11条、《最高人民法院审判委员会工作规则》（下称《审委会工作规则》）第7条，还是《民事诉讼法》第43条、《刑事诉讼法》第148条和《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》（下称《合议庭工作规定》）第11条均规定了同一表决通过规则，即少数服从多数原则，也即相对多数规则。

无论是合议庭还是审判委员会，无论是刑事诉讼还是民事诉讼，均适用少数服从多数原则裁决。

我国表决通过规则之设置呈现出单一性。

　　下列案例，足以呈现出我国表决通过规则在设置和适用过程中存在的主要问题：

某强奸罪案中，合议庭以2∶1的多数通过了有罪裁决。

但为慎重起见，将此案提交审判委员会讨论决定。

审判委员会经过讨论表决，有罪表决票数比为4∶3，遂作出被告人有罪的决定。

　　存在问题之一：

在许多重大问题上的裁判态度不够谨慎。

本案例中，能否以4∶3这种仅具有微弱优势的表决结果判定被告人有罪?

如果适用少数服从多数原则，是可以作出被告人有罪的决定，但这种决定明显是不够谨慎的，4∶3这一表决票数比清晰地表明对于被告人是否有罪的争议是相当大的，意见严重对立。

曾有一些具备较高法学修养的院长拒绝签发此类裁判态度不够谨慎的裁判文书，这足以说明在许多重大问题上的裁判态度不够谨慎的现象，已经被越来越多的审判者和审判管理者所认识，并予以充分关注。

　　存在问题之二：

存在着放弃表决通过规则之适用进而裁决的现象。

目前，许多审判者为了将审判过错责任的风险最小化，一旦“粘”上稍为疑难复杂的案件，不用说合议庭无法形成多数意见，即便在合议庭能形成多数意见的情况下，也向庭长、院长或审判委员会汇报。

上例中合议庭已经以2∶1的多数通过了有罪裁决，是完全可以适用少数服从多数原则依法直接裁决的，但最终合议庭还是将案件提交审判委员会讨论决定。

合议庭无原则地放弃表决通过规则之适用而将案件提交审判委员会讨论决定的行为，似乎成了审判人员潜意识的思维习惯。

审判实践中，审判委员会放弃表决通过规则之适用而向上级法院请示汇报的现象也不在少数。

（二）表决补救措施之现状

　　除了少数服从多数原则外，我国还存在着表决补救方法，即案件提交讨论制和案件请示汇报制。

因为许多案件在“法官之意见分三说以上，各不达过半数”而无法适用少数服从多数原则作出裁决的情况下，主要是通过这两条途径寻求裁决意见，且这种裁决意见在司法实践中具有强制执行性。

　　所谓案件提交讨论制，是指合议庭将案件提请院长决定提交审判委员会讨论，由审判委员会适用少数服从多数原则表决决定案件处理结果的一种司法制度，是我国目前普遍适用的表决补救方法。

我国《刑事诉讼法》第119条和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（下称《刑诉法解释》）第114条、第115条[3]以及《合议庭工作规则》第12条[4]规定了案件提交讨论制，并规定了提交审判委员会讨论的案件范围。

一般而言，案件提交讨论制的操作流程是先由案件承办人汇报案情，提出合议庭的倾向性意见，再提请审判委员会讨论决定。

尽管只有《刑事诉讼法》规定审判委员会的决定合议庭应当执行，但司法实践中审判委员会作出的所有决定，合议庭是必须执行的。

　　关于案件请示汇报制，并没有法律明文规定，只是司法实践中形成的一种司法惯例，且是一种典型的隐形程序。

一般而言，案件请示汇报制是指下级法院审判委员会就个案无法适用表决通过规则形成裁判意见（主要是法律适用问题）或由于政治、社会影响等因素影响，需要上级法院提供司法决策意见而向上级法院请示汇报的内部规定。

司法实践中，下级法院就上级法院所作之指示是完全执行的，对案件裁决的形成具有决定作用。

　　（三）几点评述

　　1、我国审判机制特别是裁判机制中并不匮乏多层次的谨慎裁判理念，但体现谨慎裁判态度的制度和规则之设计理念存在逻辑错误。

　　可以肯定地说，在我国审判机制中随处可见多层次的谨慎裁判态度，诸如，在审级制度上，越是重大的案件，其一审管辖法院级别越高;越是重大的案件，所适用的审理程序越严谨。

在裁判机制中，对于重大案件，往往是由人数较多的合议庭审理;其次，《合议庭工作规则》规定，对于疑难、复杂、重大的案件，合议庭认为难以作出决定的，应当提请院长决定提交审判委员会讨论决定。

而在审判委员会难以决定时，还往往会向上级法院请示汇报。

对于死刑之适用问题，我国法律则作出更为严谨的规定，首先，《刑事诉讼法》和《合议庭工作规则》均规定“拟判处死刑的案件”应当提交审判委员会讨论决定，且均将其排在诸多应当提交审判委员会讨论决定的案件类型首位;其次，《刑事诉讼法》还规定了死刑复核程序，对死刑之执行，应当报请最高人民法院或高级人民法院核准。

上述种种规定无不说明，我国审判机制特别是裁判机制中，蕴含着多层次的谨慎裁判理念，只是没有作界渭分明的层次划分。

考察我国裁判机制中的谨慎裁判态度的制度和规则设计，无不体现着这样一种理念：

即合议组织成员越多，必然能作出更为明智和谨慎的裁判，这已经成为一种“熟视无睹”的司法理念。

显然这种理念是存在逻辑错误的，缺少表决通过规则的技术性支持。

　　2、案件提交讨论制和案件请示汇报制并不是完全意义上的表决补救方法，这是与禁止弃权原则相违背的，体现了制度设计理念的另一种混乱。

　　提交审判委员会讨论和向上级法院请示汇报的案件，除了合议庭无法形成多数意见进行裁决的情形外，还有其它许多不是合议庭无法形成多数意见的情形。

《合议庭工作规则》第12条则规定：

“对于下列案件，合议庭应当提请院长决定提交审判委员会讨论决定：

（一）拟判处死刑的;

（二）疑难、复杂、重大或者新类型的案件，合议庭认为有必要提交审判委员会讨论决定的;（三）合议庭在适用法律方面有重大意见分歧的;（四）合议庭认为需要提请审判委员会讨论决定的其他案件，或者本院审判委员会确定的应当由审判委员会讨论决定的案件”。

显然，此条规定不是以合议庭无法形成多数意见而应当提交给作为法院最高审判组织的审判委员会讨论决定为前提的;另外，该条规定是一种强制性规定，对于该条所列明的案件，是应当而不是可以提交审判委员会讨论决定;而《合议庭工作规则》所列的第四种案件类型之规定，使得任何案件均可以提交审判委员会讨论决定。

另外，哪些案件可以向上级法院请示汇报，并无一个明确的规定，也不是以下级法院审判委员会无法形成多数意见为前提的。

　　笔者认为，不以无法形成多数意见为前提而将案件提交讨论和请示汇报，不仅违背了禁止弃权原则，而且也会严重浪费司法资源，造成诉讼迟延。

如此之规定，使得许多合议庭自身能进行裁决的案件应当提交审判委员会讨论，这实质是剥夺了合议庭适用表决通过规则进行裁决的权力;同时也会使得合议庭消极审判，无原则地将案件提交审判委员会讨论。

作为（亲自）审判者，没有合理且合法的理由，是不允许放弃适用表决规则进行裁判的权力（即放弃裁决权）的，这就是禁止弃权原则。

事实上，上述两种情形都是（亲自）审判者放弃裁决权的现象，是有违禁止弃权原则的。

同时，上述这两种情形，隐形增加了间接审判者，就提交讨论的个案而言，多占了可以不分配与其的司法资源，无形中扩大了个案司法成本。

不仅如此，还不利于发挥合议庭的主观能动性，无形中延长了诉讼周期，造成不应有的诉讼迟延，“迟到的公正就是不公正”。

从我国各级法院特别是中级法院和基层法院审判委员会讨论的案件数量和类型来看，合议庭甚至独任庭弃权的现象非常普遍。

　　3、案件提交讨论制和案件请示汇报制严重违背基本诉讼原理。

　　由于审判委员会形成的裁决意见合议庭必须执行，因此，审判委员会表决形成裁决意见的过程，事实上就是裁决的过程，正所谓“审者不判、判者不审”。

审判委员会在讨论决定案件裁决意见的过程中，一般不会再接触当事人所提供的证据，当然也不可能再听取当事人的辩论意见，完全依据合议庭认定的事实进行讨论（从这个意义上讲，合议庭是事实审，审判委员会是法律适用审），尔后表决形成裁决意见，由合议庭予以执行。

而依据直接（言词）原则之诉讼原理，裁决只能由直接参加法庭调查、听取法庭辩论的审判者亲自作出。

显然，审判委员会并没有直接参加庭审活动，也没有直接接触当事人，更没有直接接触证人，因此，由审判委员会作出裁判的做法从根本上违背了直接（言词）原则，不利于当事人的程序公正请求权和实体结果公正请求权的实现。

　　同样，由于上级法院所作之指示对案件裁决之作出起着决定性的作用，上级法院作出这种指示的过程就是实质意义上的裁决过程，尽管下级法院在取得指示后还要进行一定的诉讼活动，但这仅是一种形式罢了。

而上级法院的指示过程，正如审判委员会讨论并决定裁决意见一样，也违背了直接（言词）原则。

不仅如此，上级法院的指示过程还破坏了审级独立原则，导致二审终审制形同虚设，由二审终审变成一审终审，无形中剥夺了当事人的上诉权，也使得上诉审的维权、纠错和监督等功能无从发挥。

　　二、表决通过规则之完善

　　表决通过规则的完善就是多层次谨慎裁判态度的制度和规则之设计理念的完善。

笔者认为，我国表决通过规则之设置应当根据法律对不同问题的裁判态度之差别和审判实践的需要，体现出三个层次的谨慎裁判态度，也即除了确保裁判公正性的最低限要求、体现出一般谨慎裁判态度而所设置的相对多数规则外，还应当设置一致通过规则和绝对多数规则，从而科学地完善体现绝对谨慎裁判态度和相对谨慎裁判态度的规则之设计，从而可以更科学、合理地分配有限的司法资源，从而构造出一个有着严密逻辑性的表决通过规则体系。

　　1、对于死刑之适用这一特别重大问题，应当持绝对谨慎裁判态度，适用一致通过规则。

理由有三：

　　第一、世界上保留死刑的国家，在立法上对于死刑之适用无不作为绝对重大问题对待，都是持绝对谨慎裁判态度，必须经过合议组织的一致裁决方能适用死刑，如美国、俄罗斯。

这已成为一种司法共识。

　　第二、我国是保留死刑的国家，我国现行刑法体系共用了40多个条文设置了68种死刑罪名[5]，死刑罪名是比较多的。

我国一向重视人权之保护，对于死刑之适用问题一直作为绝对重大问题对待，这有审级制度、应当提交审判委员会讨论决定及死刑复核制度等方面佐证。

我国采用世界上保留死刑国家的通常做法，可以更好地适应人权保护的需要。

　　第三、我国采用世界上保留死刑国家的通常做法，符合我国对死刑之适用的立法精神，即“我国历来对待死刑的政策，是不废除死刑，但应严格限制死刑的适用[6]”。

笔者认为，对死刑适用问题采用一致通过规则，这是持死刑限制论[7]的国内学者尚没有考虑的一种全新的且非常关键的保障性规则。

　　2、设置绝对多数规则，以完善现行法律对相对重大问题所持的相对谨慎裁判态度的审判实践需要。

　　除了死刑之适用外，次层次的重罪罪名是否成立、应否处以无期徒刑、二十年有期徒刑等问题，我国法律也体现出了与其它问题不一般的裁判态度，这完全可以从蕴含这些问题的案件审级之规定上得以佐证[8]。

另外，实践中还对其它一些具有不可逆转性的待裁判问题，诸如是否解除婚姻关系、劳动关系、收养关系等涉及人身关系问题，审判者的裁判态度也越加谨慎。

对于这些相对重大问题，应当在技术规范上完善与其相应的相对谨慎裁判态度的绝对多数规则之设置。

　　除了上述所列之外的问题，如诉讼程序问题、一般民事案件的事实认定和法律适用问题，应当持一般谨慎裁判态度，采用相对多数规则裁决。

至此，构成了一个有着严密逻辑性的由一致通过规则、绝对多数规则和相对多数规则所组成的表决通过规则体系。

　　三、表决补救措施的规范和完善

　　表决搁浅时，我国不具备实施德国式的“非此即彼”做法的条件，也不会被社会广泛认同。

为了能及时裁决，我国应当设置相应的表决补救措施，这也是符合我国长期以来一直坚持的司法惯例。

结合我国目前的司法现实情况，笔者认为，我国应当构建一个渐进式的表决补救措施体系。

　　1、将重新评议和表决作为第一层次的表决补救措施。

　　之所以将它作为第一层次的表决补救措施，不仅因为它是一种“经济实惠”型的表决补救措施，而且是因为它在我国相关司法解释中也有所体现。

例如《合议庭工作规则》第13条规定，合议庭对审判委员会的决定有异议，可以提请院长决定提交审判委员会复议一次。

这种复议权事实上就是要求审判委员会重新评议和表决;另外它在我国司法实践中也是大量存在的。

在几十年的审判管理中，乃至现在，院、庭长还经常对合议庭行使复议建议权，要求合议庭对其表决结果进行重新评议并表决。

可见，重新评议和表决对于我国司法实践而言，并不是一个陌生的概念。

但无论是院、庭长向合议庭行使复议建议权，还是合议庭向审判委员会行使复议权，都是合议组织外的主体要求合议组织重新评议和表决的外界干涉行为，有违独立审判的内在要求。

这种错位的复议权并不可取。

　　综观他国立法经验，这种提议权无不是通过法律的形式赋予合议组织的指挥长行使的，如陪审合议制中的提议权是由法官行使的，混合合议制和职业混合制中的提议权是由审判长（有的国家称庭长，如法国）行使的。

我国实行的是混合合议制和职业合议制审理并存的国家，因此这种提议权应当且只能赋予合议庭的审判长，确保裁决是在一种中立、公正的状态下作出的。

　　提议权的行使有无次数限制?

对此，不同国家采取了不同的态度，主要有限制论和无限论两种。

限制论的主要代表是美国。

美国第九巡回上诉法院在美国诉西沃尔（UnitedStatesv.Seawell，1977）一案中（因陪审团未能作出一致裁决，法官多次向陪审团作“爱伦指示”，陪审团才作出裁决）认为，陪审团多次受到“爱伦指示”而作出的这种裁决是可以推翻的[9];无限论的主要代表是法国。

在法国，如果合议庭在定罪或量刑的第一次表决时未能达到法律要求的票数，庭长可以在进一步评议的基础上组织第二次乃至第三次投票，直至能够作出判决为止[10]。

笔者认为，我国当采用限制论。

无休止的重新评议和表决，无异于是要求合议组织中持少数观点的成员放弃其可能正确的立场，这无形中就会使重新评议和表决成为一种无原则的妥协工具，这是与谨慎裁判的内在要求相违背的。

笔者认为，在初次评议和表决后，原则上最多重新评议和表决二次，以便合议组织在充分讨论的基础上采纳更为明智的裁判意见。

在重新评议和表决了二次后，仍不能作出裁判的，当寻求其它表决补救措施。

　　2、将重新审判制作为第二层次的表决补救措施。

　　所谓重新审判，是指因原来的审判被宣告为无效审判而重新审理的一种制度安排。

重新审判也不是一个陌生的概念。

发回重审就属于重新审判这一概念范畴。

另外，并不为人们所关注的简易程序转普通程序审理，其实也是一种重新审判的情形，只不过这是一种狭义上的重新审判，被宣告无效的对象只是原来可能已经进行过的独任庭审过程而已，其它诉讼活动均为有效。

笔者认为，我国完全可以依据重新审判理论来改良我国目前的提交讨论制，使其成为一种合乎基本诉讼原理的表决补救措施。

所谓重新审判制，是指在合议庭重新评议和表决二次后，仍不能依据相应的表决通过规则作出裁决的，应当提交由审判委员会部分或全部委员（或者和原合议庭成员）组成的大合议庭适用普通程序重新开庭审理，大合议庭在充分阅览了当事人提交的证据和听取了当事人充分的辩论后进行评议和表决，进而进行裁决的一种审理制度。

这种改良既没有排除审判委员会的裁决权，但又将审判委员会行使这种裁决权的方式搬上了合乎现代诉讼司法理念的轨道上，因此是切实可行的。

根据重新审判制的内涵要求，能提交大合议庭重新审判的案件只能有一种，即是合议庭在重新讨论和表决二次后仍不能依据相应表决通过规则作出裁判的案件。

　　3、确立妥协规则，作为与重新审判制并存的表决补救措施。

　　客观地讲，重新审判必将占用更多的司法资源，个案审判所耗费的司法成本也随之飙升。

因此，确立重新审判制不能无视司法成本负担问题。

在新的表决通过规则体系下，合议庭不能达成有效裁决意见的案件数必然会有所上升;另外，诸如合议庭已达成了罪名成立的有效裁决意见但对量刑未能达成有效裁决意见的类似案件也应全部提交大合议庭重新审理的话，提交大合议庭重新审判的案件数相对于大合议庭的承受能力而言必将是一个庞大的数字。

因此，单纯将重新审判制作为第二层次的表决补救措施是不经济的，也是不现实的。

此种情况下，唯一的选择就是设置一种与重新审判制并存的、能有效分流案件的表决补救措施。

事实上已别无选择，只有适用妥协规则了。

　　谨慎裁判属第一价位的，利益弥补仅是第二价位的，能谨慎裁判就不应利益弥补。

在重新审判和适用妥协规则的案件分配上，也应当有一个价值选择和司法资源合理分配的问题。

由于妥协规则只适用于数额的确定，即量刑和民事责任的给付等数额的确定。

笔者认为，对于拟判处无期徒刑、二十年有期徒刑等自由刑的最高刑这些重大问题，应当排除适用妥协规则，以体现裁判的高度谨慎性;其它数额之确定，应当适用妥协规则。

至于是采用法国式的妥协规则，还是我国台湾地区的妥协规则，笔者认为，从规则之简易性出发，我国适宜采用后者。

　　至此，构成了由作为第一层次的重新评议和表决与作为第二层次的并存且有分工的重新审判制和妥协规则所组成的同样具有严密逻辑性的表决补救措施体系。

而将有着顺承关系的表决通过规则体系和表决补救措施体系整合在一起，又构成了表决规则体系。

　　四、结语

　　美国联邦最高法院第一位首席大法官杰伊（JohnJay）说过：

“过去的历史表明，将正义运送到每个人家门口的益处是显而易见的，然而，如何以一种有益的方式做到这一点，就远不是那么清楚的了”。

笔者认为，通过立法形式及时完善我国表决规则，并使之得以实践运用，这也不失为一种运送正义的有益方式。

文章来源：

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